Sentencia Nº : 0680 Expediente : 03318-2012-0-1706-JR-CI-05 Demandante : Emilio Alejandro Soto Lescano Demandada : Ofi cina de Normalización Previsional Materia : Hábeas data Ponente : Sr. Salazar Fernández Chiclayo, cuatro de octubre del dos mil dieciséis Resolución Número: Catorce VISTOS; y, CONSIDERANDO: ASUNTO: Se trata del recurso de apelación por la demandada Ofi cina de Normalización Previsional en contra de la sentencia - resolución número diez, de fecha 24 de junio del 2016, que declara fundada la demanda de hábeas data interpuesta por Emilio Alejandro Soto Lescano contra la Ofi cina de Normalización Previsional, y ordena que la demanda proporcione al demandante información de periodos afectados con sus ex empleadores entre los periodos laborados desde el primero de enero de mil novecientos sesenta hasta el treinta y uno de enero de mil novecientos setenta, en copias certifi cadas en los términos expuestos. ANTECEDENTES: 1. La sentencia impugnada. El Juez declara fundada la demanda, señalando que: i) el demandante ha cumplido con el requisito formal según documento que adjuntó al escrito de demanda [folio dos], que se refi ere a la solicitud ingresada el treinta de octubre del dos mil doce ante la entidad pública demandada, sin que se haya verifi cado una respuesta verazmente por parte de la entidad; ii) no contestó verazmente la solicitud presentada por el recurrente, lo cual se colige que ha existido una negativa por parte de la entidad demandada para la entrega de la información requerida, vulnerándose el artículo 62° del Código Procesal Constitucional; por lo que la demanda debe ampararse al momento de resolver; iii) Siendo así, el demandante, a su vez, le corresponde pagar los derechos que por otorgamiento de la copias certifi cadas cobra dicha entidad y que estén aprobados en el Texto Único de Procedimientos Administrativos [TUPA]; iv) habiéndose verifi cado que el recurrente sustenta un derecho sustancial de acceso a la información y que solicita tutela judicial para acceder a la restitución de su derecho conculcado, debe indicarse al respecto que corresponderá establecer en ejecución de sentencia si la remisión del expediente administrativo contenido en un dispositivo virtual (CD-ROM) satisface el petitorio indicado en su demanda. 2. Recurso de apelación. La demanda interpone el recurso de apelación, señalando que: i) la sentencia es ilegal, pues considera que la ONP debe dar la información, y considera que puede obtenerla con búsqueda de los archivos, pero, es evidente que la demandada no puede crear o producir información, que el mismo Juez reconoce que no existe, además, que se encuentra prohibida por el artículo 13 de la Ley; ii) el demandante solicita el extracto de las informaciones, cuando no ha acreditado relación laboral, en el periodo que reclama; iii) por otro lado, la ONP es un organismo descentralizado del Ministerio de Economía y Finanzas, y que el año 1994 se encargó administrar los fondos del Seguro Nacional de Pensiones, y toda la documentación no estaba completa en su mayoría, debido que el Instituto Peruano de Seguridad Social lo derivó a la ONP, conforme lo acredita en el Memorándum Nº 550-2005. FUNDAMENTOS DE LA SALA: Primero: Competencia del Colegiado. Según el artículo 364 del Código Procesal Civil, el recurso de apelación tiene por fi nalidad que el órgano jurisdiccional superior examine a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que produzca agravio, con el propósito de que sea anulada, revocada total o parcialmente; por consiguiente, de acuerdo a los principios procesales recogidos en el artículo 370 del Código Procesal antes citado, el contenido del recurso de apelación establece la competencia de la función jurisdiccional del Juez Superior; toda vez que aquello que se denuncia como agravio comportará la materia que el impugnante desea que el Ad quem revise, dando así a entender que se encuentra conforme con los demás puntos o extremos no denunciados que contenga la resolución impugnada, en caso de existir; principio expresado en el aforismo “Tantum devolutum, quantum appellatum”. Segundo: El proceso de hábeas data 2.1. Según el artículo 61 del Código Procesal Constitucional “El hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para: 1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfi ca, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material”. 2.2. El artículo 2.5 de la Constitución ordena que toda persona tiene derecho “A solicitar, sin expresión de causa, la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido”, y que “Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional”. De esa manera se ha regulado en el artículo 7 de la Ley Nº 27806 Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, “Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la Administración Pública. En ningún caso se exige expresión de causa para el ejercicio de este derecho”. Así se consagra el derecho fundamental de acceso a la información, cuyo contenido constitucional reside en el reconocimiento del derecho que le asiste a toda persona de solicitar y recibir información de cualquier entidad pública, no existiendo por tanto, entidad del Estado o persona de derecho público, excluida de la obligación respectiva, salvo las excepciones establecidas por ley. 2.3. Sin embargo, no se puede entregar cualquier información, sino, solo la que las entidades mantienen en sus archivos; así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC Nº 08244 2013- PHD/TC caso Baltazar Custodio Rodríguez, que en el fundamento 5 afi rmó “cabe precisar que en la ejecución de la presente sentencia no se puede exigir ni obligar a la ONP a generar mayor información del periodo que el demandante viene requiriendo, pues el alcance del proceso de habeas data de cognición o acceso a los datos personales únicamente se manifi esta respecto de la información que la entidad emplazada mantiene en custodia”. Tercero: El caso de autos. 3.1. La solicitud inicial del presente proceso de folios dos y siguientes, el demandante requiere a la entidad pública demandada “información del periodo aportado con mi ex empleadores, cuyos periodos de aportaciones afectas al S.N.P, obran bajo custodia de ORCINEA; y además, pide se “extracte los periodos de aportaciones afectas al S.N.P, de la relación laboral con mis ex empleadores; por el periodo comprendido desde el 01 de enero de 1960 hasta el 31 de enero de 1970. En vista que la
60520 entidad pública demandada no ha atendido su petición, es por ello que presenta la demanda de folios veintidós, y allí pide que “la emplazada extracte los periodos laborados desde el 01 de enero de 1960 hasta el 31 de enero de 1970 del periodo aportado por con mis ex empleadores.” 3.2. Debe señalarse que el proceso de hábeas data permite que a las personas para poder acceder a cualquier información que exista en una dependencia pública, e incluso privada que les intereses; por tanto, es razonable que si la información existe pueda obtener una copia, salvo que exista un impedimento de seguridad nacional o de reserva, (excepciones a la ley) que impidan que esa información sea entregada. Pero todo pasa porque la información preexista y esté almacenada dentro de los archivos de la entidad demandada. La ley no ordena que se debe crear la información solicitada; no está ordenando que a partir del pedido de información pública, las entidades demandadas deberían procesar o realizar procedimientos de creación de la información requerida. La obligación, únicamente, es referida entregar lo que ya existe. De este modo, se puede apreciar que tanto la solicitud de folios dos como en la demanda, el actor exige que, se extracte y entregue la información de los periodos laborados por el demandante en sus ex empleadoras. 3.3. Esta demanda fue declarada improcedente, por resolución número uno, de folios treinta y dos, y confi rmada por resolución superior de folios cuarenta y nueve a cincuenta; sin embargo, el recurso de agravio constitucional fue admitido por el Tribunal Constitucional, en la STC Nº 02993-2013-PHD/TC del 21 de agosto del 2014, de folios sesenta y cinco y allí sostiene que la improcedencia de la demandad es solo una alternativa a la que cabe acudir cuando no cabe duda respecto a la carencia de verosimilitud de lo expuesto y que el proceso de hábeas data es el adecuado para el control de la negativa de otorgamiento de datos. Lo que faculta al juez a la admisión de demanda y pronunciamiento de fondo. 3.4. El Tribunal Constitucional en la STC Nº 00466-2014- HD/TC, caso Silverio Nizama Panta, publicada en la página web ofi cial del Tribunal el 13 de setiembre del 2016, en un caso similar en el que se pedía “acceso a la información que dicha entidad custodia respecto de los periodos de aportes afectos al Sistema Nacional de Pensiones respecto de la relación laboral que mantuvo con sus empleadores; y, como consecuencia de ello, pretende que se extracte el periodo laborado desde enero de 1957 hasta el diciembre de 1992”; en el fundamento 07, “En tal sentido, habiendo detallado el contenido de algunos documentos del expediente administrativo del actor, resulta evidente que la emplazada mantenía y mantiene en custodia información o datos respecto de los cuales el recurrente viene solicitando su acceso, pero sobre todo evidencia su renuencia de informarle sobre los datos o información que de su persona mantiene, hecho que evidencia la lesión de su derecho a la autodeterminación informativa, pues su negativa no encuentra sustenta en supuesto razonable alguno, dado que la información o datos que se han solicitado no suponen requerimiento sobre datos sensibles de terceros o que se encuentren vinculados a información clasifi cada cuya restricción resultaría legítima en los términos que hoy regula el artículo 4° del Reglamento de la Ley de Protección de Datos Personales (Decreto Supremo N.° 003-2013-JUS), razones por las cuales corresponde estimar la demanda, debiendo procederse en el presente caso, a entregar el expediente administrativo que en versión digitalizada obra en el presente proceso” 3.5. Como se aprecia el Tribunal Constitucional valora el hecho que la demandada hay presentado documentos. En este caso, la demandada en su escrito de contestación niega la demanda; sin embargo, en escrito de folios ciento setenta, de fecha 11 de julio de 2016, posterior a la sentencia, ha presentado documentos que van de los folios ciento treinta y cinco a ciento sesenta y nueve, con los que señala que cumple con adjuntar el memorándum No. 1215-2016-DPR.GA/ONP del 11 de mayo del 2016; en donde precisa que atendiendo el requerimiento de este proceso, adjunta la información. 3.6. En tal sentido, la demanda debe ser declarada fundada; pero, en ejecución de sentencia pasar a verifi car si la demandada realmente ha cumplido con entregar la información requerida. Además, debe tener en cuenta el juzgador que no puede obligar a la demandada a crear información que no cuenta. Por ello, el Tribunal Constitucional en la misma sentencia citada, STC Nº 00466-2014-HD/TC en el fundamento 09 sostiene “Finalmente, cabe precisar que el alcance del proceso de hábeas data de cognición o acceso a los datos personales únicamente se manifi esta respecto de la información que la entidad emplazada mantiene en custodia, razón por la cual en la etapa de ejecución de la presente sentencia no se puede obligar a la ONP a generar mayor información de la que custodia respecto del periodo que el demandante viene requiriendo”. 3.7. En atención a lo aquí sostenido y al criterio expuesto en la STC Nº 00466-2014-HD/TC del Tribunal Constitucional, varío mi posición sobre este tema, de conformidad con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. DECISIÓN: Por tales fundamentos, la Segunda Sala Civil, RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia - resolución número diez, de fecha 24 de junio del 2016, que declara fundada la demanda de hábeas data interpuesta por Emilio Alejandro Soto Lescano contra la Ofi cina de Normalización Previsional, con lo demás que contiene; notifíquese. Sres. SILVA MUÑOZ FIGUEROA GUTARRA SALAZAR FERNÁNDEZ El voto singular del Juez Superior Figueroa Gutarra, es como sigue: Dado el cambio de criterio del Tribunal Constitucional respecto a extractos de información, conforme fl uye de la STC 4088-2014- HD/TC, el suscrito cambia de posición. Sr. FIGUEROA GUTARRA W-1515117-35