Pleno. Sentencia 921/2020
MADRE DE DIOS TATYANA NORKA VALDIVIA BARROS
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 24 de noviembre de 2020, los magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Miranda Canales y Ramos Núñez, han emitido, por mayoría, la siguiente sentencia, que declara INFUNDADA la demanda de amparo que dio origen al Expediente 00308-2019- PA/TC. Asimismo, el magistrado Sardón de Taboada formuló voto singular declarando improcedente la demanda. El magistrado Espinosa-Saldaña Barrera emitió voto singular declarando fundada la demanda. Se deja constancia que el magistrado Blume Fortini emitió un voto singular y que por razones de salud entregará en fecha posterior. La Secretaría del Pleno deja constancia que la presente razón encabeza la sentencia y los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes en el Pleno fi rman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad. Flavio Reátegui Apaza Secretario Relator SS. LEDESMA NARVÁEZ FERRERO COSTA MIRANDA CANALES BLUME FORTINI RAMOS NÚÑEZ SARDÓN DE TABOADA ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
En Lima, a los 24 días del mes de noviembre de 2020, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Ferrero Costa, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento de los magistrados Blume Fortini y Ledesma Narváez, conforme al artículo 30-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Asimismo, se agrega el fundamento de voto del magistrado Miranda Canales y los votos singulares de los magistrados Blume Fortini, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera.
El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Tatyana Norka Valdivia Barros contra la resolución de fojas 123, de fecha 26 de octubre de 2018, expedida por la Sala Civil de Tambopata de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, que declaró improcedente la demanda de autos.
Con fecha 23 de enero de 2018, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI). Solicita que se deje sin efecto el despido del que fue objeto y que, en consecuencia, se disponga su reposición como operadora de aplicación de encuestas. Manifi esta que laboró para la demandada por 3 años y 6 meses, en virtud de un contrato de locación de servicios y, posteriormente, con contratos administrativos de servicios (CAS), desde el 24 de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017. Refi ere que adquirió la protección contra el despido incausado, por haber superado el plazo máximo señalado por el artículo 40 del Decreto Supremo 005- 90-PCM. Agrega que se ha vulnerado su derecho al debido proceso y de defensa, por cuanto no se le ha permitido efectuar sus descargos, respecto a los argumentos por los cuales no se le renueva su contrato. Sostiene que, en su caso, se ha confi gurado un despido por discriminación por razón de sexo, dado que fue despedida cuando se encontraba en etapa de gestación, hecho del cual tenía conocimiento la demandada. El procurador público del Gobierno Regional de Madre de Dios solicita la extromisión del proceso. Señala que, conforme a los documentos de gestión del Gobierno Regional de Madre de Dios, la Procuraduría Regional es un órgano de defensa legal de los derechos e intereses del Gobierno Regional y depende de la Presidencia del citado gobierno, conforme se establece en el artículo 32 del Reglamento de Organización y Funciones, hecho que también se señala en el GOREEMAD, según Ordenanza Regional 007-2012-CRMDD/CR, por lo que no cuenta con legitimidad para obrar para poder ejercer la defensa legal del INEI. El Primer Juzgado Mixto Permanente de Tambopata, con fecha 23 de marzo de 2018, declaró la extromisión del procurador público del Gobierno Regional de Madre de Dios, y resuelve emplazar con la demanda y anexos al procurador público de la Presidencia del Consejo de Ministros, representante del INEI. El procurador público de la Presidencia del Consejo de Ministros contesta la demanda, manifestando que a la actora no se le renovó su contrato administrativo de servicios por haber incurrido en el incumplimiento de sus funciones como encuestadora. Asimismo, precisa que se debe tener en cuenta que la recurrente ingresó a trabajar para la demandada mediante contrato de locación de servicios no personales y, posteriormente, con contratos administrativos de servicios, y no mediante concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante. El Primer Juzgado Mixto Permanente de Tambopata, con fecha 15 de mayo de 2018, declaró improcedente la demanda por estimar que la relación civil con la demandante no superó el periodo de prueba, por lo que no se puede colegir que habría adquirido permanencia en el cargo. Respecto a los contratos administrativos de servicios, de acuerdo con los medios probatorios que obran en autos, la demandante no tiene protección alguna contra el despido arbitrario, por cuanto es un contrato de plazo determinado y no puede ser objeto de desnaturalización. De otro lado, precisa que, de acuerdo con el precedente emitido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, no resulta procedente la reposición de un trabajador que no haya ingresado por concurso público y abierto para una plaza presupuestada, vacante y de duración indeterminada, requisitos que la demandante no ha cumplido; por tanto, la demanda debe ser declarada infundada. La Sala Superior revisora confi rmó la apelada por considerar que la conclusión de la relación laboral de la demandante con el INEI se dio por vencimiento del plazo del contrato CAS, el 31 de diciembre de 2017, supuesto de extinción del contrato administrativo de servicios previsto en el inciso “h” del artículo 10 del Decreto Legislativo 075-2008-PCM. Con relación a la supuesta discriminación por razón de su sexo, la recurrente debió poner en conocimiento del empleador de manera documentada su estado de gestación, más aún si este es aún incipiente (14 semanas), tal como se aprecia de autos.
1. La demandante solicita que se deje sin efecto el despido del que fue objeto; y que, en consecuencia, se disponga su reposición laboral como operadora de aplicación de encuestas. Alega que en su caso se ha confi gurado un despido arbitrario dado que, pese a su estado de gestación, fue despedida, lo cual vulnera su derecho al trabajo y al debido proceso. Análisis del caso concreto 2. El artículo 22 de la Constitución establece lo siguiente: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la persona”; mientras el artículo 27 señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. 3. Para resolver la controversia planteada, conviene recordar que, en los Expedientes 00002-2010-PI/TC y 03818-2009-PA/TC, así como en la Resolución 00002-2010- PI/TC, este Tribunal ha establecido que el régimen de protección sustantivo-reparador contra el despido arbitrario previsto en el régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios guarda conformidad con el artículo 27 de la Constitución. 4. De autos se advierte que la demandante se desempeño desde el 25 de junio hasta el 31 de julio de 2014 (folio 3) mediante un contrato de locación de servicios, y desde agosto de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017 en virtud de contratos administrativos de servicios (fojas 4 a 7 y 65 a 67). 5. Consecuentemente, en el proceso de amparo no corresponde analizar si, con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios, los contratos civiles suscritos se desnaturalizaron, pues en el caso que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituiría un periodo independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Siendo ello así, este Tribunal analizará el periodo comprendido del 1 de agosto de 2014 al 31 de diciembre de 2017, correspondiente al periodo de la suscripción de los contratos administrativos de servicios (CAS). 6. Hecha la precisión que antecede, cabe señalar que, con los contratos administrativos de servicios (fojas 4 a 7), el Informe Laboral 136-2018-INEI/OTA-OEPER-CAS que obran en autos (folios 65 a 67) y el Ofi cio 4654-2017-INEI-ODEI/MADRE DE DIOS, de fecha 20 de diciembre de 2017 (folio 8), queda demostrado que la demandante ha mantenido una relación laboral a plazo determinado, que concluyó al vencer el plazo de la última prórroga de su contrato suscrito con la entidad demandada, esto es, el 31 de diciembre de 2017 (folio 8). Por tanto, no se observa que la no renovación del contrato administrativo de servicios obedezca al estado de gestación de la demandante. Es más, siendo el contrato de naturaleza temporal y a plazo determinado, la entidad demandada optó por darle término al llegar a la fecha de su vencimiento, lo cual se encuentra ajustado a Ley. Por ende, habiéndose cumplido el plazo de duración del referido contrato, la extinción de la relación laboral de la demandante se produjo en forma automática, conforme lo señala el literal “h”, del numeral 13.1 del Decreto Supremo 075-2008-PCM. 7. Sin perjuicio de lo señalado, en cuanto a lo alegado por la demandante respecto a que su despido sería nulo en tanto se realizó cuando se encontraba en estado de gestación, es preciso señalar que de autos no se comprueba de modo fehaciente que a la fecha del cese de la recurrente, la emplazada haya tenido pleno conocimiento del estado de gestación de la demandante, o que se haya cumplido con informar documentalmente a la entidad emplazada de su estado de gravidez, por lo que no puede concluirse que su cese laboral haya tenido como motivo su estado de gestación. En consecuencia, no se ha demostrado que, a la fecha del cese, el 31 de diciembre de 2017 (folio 8), la demandada tuviera conocimiento del estado de gravidez de la demandante. 8. Por lo tanto, la extinción de la relación laboral de la demandante no afecta derecho constitucional alguno, por lo que no cabe estimar la demanda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confi ere la Constitución Política del Perú,
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. LEDESMA NARVÁEZ FERRERO COSTA MIRANDA CANALES RAMOS NÚÑEZ PONENTE RAMOS NÚÑEZ FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES Con el debido respeto por mis colegas, y aunque apoyo el sentido del fallo, considero necesario señalar lo siguiente: 1. En el presente caso, la recurrente alega que ha laborado por 2 años y 6 meses en virtud de un contrato de locación de servicios en un primer momento, y posteriormente mediante contratos administrativos de servicio (CAS), por lo que conforme al artículo 40 del D.S. 005-90-PCM, considera que adquirió protección contra el despido arbitrario. 2. Al respecto, si bien este Tribunal Constitucional ha reconocido la constitucionalidad del régimen del Contrato Administrativo de Servicios (Exp. 0002-2010-PI/TC), y más de una vez he sostenido que no cabe la reposición cuando se alegue un despido que se deba a que ha concluido el plazo estipulado en el contrato, no considero que esa deba ser la razón por la cual debe declararse infundada una demanda en los casos en los que se encuentren involucradas mujeres en estado de gestación bajo el
régimen del CAS. Por lo que debo apartarme de los fundamentos de la ponencia que sostengan dicho entender. 3. Considero que la particular situación de las mujeres que valerosamente afrontan las consecuencias biológicas del embarazo dentro del ámbito laboral, permitiría entender que nos encontramos ante un especial supuesto de protección, tal y como intentaré evidenciar en el presente voto. Así entonces, cuando se alegue la vulneración del derecho a la igualdad y al trabajo en casos en los que no estén involucrados mujeres que se encuentren o se hayan encontrado en estado de gestación, deberá entenderse que nos encontramos ante un caso especial que debe superar la posición ya establecida de que no cabe la reposición en el régimen del D.L. 1057 (CAS). Sostendré mi posición en los siguientes fundamentos. 4. La constitución dispone el deber del Estado de brindar atención prioritaria al trabajo, y de manera específi ca, protección especial a la madre que trabaja en el ámbito laboral remunerado (artículo 23). 5. Personalmente, considero que es fundamental hacer notar la particular y delicada situación en la que se encuentran las mujeres embarazadas en el ámbito laboral y por lo tanto, explicitar ciertas consideraciones. 6. Durante el siglo pasado y en las últimas décadas la participación de las mujeres en los asuntos sociales, educativos, políticos y laborales, ha registrado cambios muy importantes. El avance en el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales, así como el ejercicio efectivo d elos derechos civiles y políticos de aquella (por ejemplo, el derecho al sufragio y a la participación política, entre otros), ha generado que las mujeres no solo ocupen un rol importante en la sociedad, sino además que su “incorporación trajera aparejadas profundas transformaciones en diferentes aspectos, incluidos cambios en el mercado laboral, logros educativos, la disminución de la tasa de fecundidad femenina, modifi caciones en las relaciones familiares y avances en el acceso a la toma de decisiones” (Comisión Económica para América Latina y el Caribe- CEPAL (2004), Caminamos hacia la equidad de género en América Latina y el Caribe, en la Novena Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y El Caribe, Ciudad de México). 7. Dichos avances se han ido dando de manera paulatina y lentamente, por lo que aún persiste el objetivo de alcanzar mayores niveles de igualdad en la participación de las mujeres en los ámbitos social, educativo, político y laboral, por mencionar sólo algunos. 8. Entre los factores que obstaculizan el acceso de las mujeres para alcanzar dicho objetivo, tenemos los vinculados a la división sexual de trabajo, esto es, los distintos papeles tradicionales asignados en razón del sexo. Un claro ejemplo de ello se demuestra en la forma cómo se educa a las mujeres, a quienes desde pequeñas se les enseña que su labor se encuentra en las tareas domésticas, cuando realmente ellas pueden corresponder, sin distinción alguna, tanto al hombre como a la mujer. 9. Otro factor a considerar se desprende de la naturaleza biológica de las mujeres distinta a la de los hombres. Es claro que tanto el hombre como la mujer son iguales ante la Constitución y ante la ley; sin embargo, la naturaleza biológica de las mujeres en su aspecto reproductivo ha permitido históricamente que se difi culte su acceso y permanencia en los ámbitos educativo, profesional y de trabajo remunerado. Esta situación de desigualdad, que ha estado presente a lo largo de la historia, hasta el día de hoy no ha logrado superarse. 10. La situación de desigualdad que afrontan las mujeres en las sociedades modernas es un problema estructural. En consecuencias, se requiere que el derecho a la igualdad sea ampliado. No basta entender igualdad como no discriminación, sino también como un reconocimiento de grupos en situación de desventaja. 11. En aras de promover la igualdad de oportunidades entre sexos, debe desecharse por completo la idea de que son prioritariamente las mujeres quienes deben ocuparse de los hijos y de las tareas del hogar. Ello genera efectos negativos en su derecho de acceder a una profesión, a la educación o a un trabajo fuera del hogar. De lo que se trata es de garantizar que las funciones biológicas propias de las mujeres no acarren perjuicios en su situación educativa, laboral y profesional, y que el Estado otorgue toda la protección que resulte necesaria para combatir la situación de desigualdad estructural en nuestro país. Este problema se agudiza aún más si las mujeres solo ven sobre el papel sus derechos sociales fundamentales. 12. La transformación de enfoque y percepciones tanto de hombres y mujeres, a efectos de logra, en primer lugar reconocimiento, para la consecución de paridad de las mujeres en los ámbitos político, educativo y laboral, es una tarea pendiente que le corresponde al Estado a través de acciones positivas y a la sociedad en su conjunto. Ciertamente, “en el caso de las mujeres, las acciones positivas constituyen medidas (normas jurídicas, políticas, planes, programas y prácticas) que permitan compensar las desventajas históricas y sociales que impiden a las mujeres y a los hombres actuar en igualdad de condiciones y tener las mismas oportunidades, es decir, que tienen la fi nalidad de conseguir una mayor igualdad social sustantiva. En tal línea, este Tribunal en la STC 001-0003-2003-AI/TC (acumulados), ha destacado en el fundamento jurídico 12: « (…) cuando el artículo 103 de la Constitución prevé la posibilidad de dictar leyes especiales “en razón de las diferencias de las personas”, abunda en la necesaria igualdad formal previsto en el inciso 2), de su artículo 2, según la cual el legislador no puede ser generador de diferencias sociales; pero en modo alguno puede ser interpretado en forma que se limite el derecho u el deber del Estado de, mediante “acciones positivas” o “de discriminación inversa”, ser promotor de la igualdad sustancial entre los individuos. 13. Ahora bien, las acciones positivas que debe ejecutar el Estado deben ir acompañadas del reconocimiento de algunos derechos diferenciados en favor de las mujeres. Ello en la medida en que, como afi rmó antes, la naturaleza biológica en el ámbito reproductivo conlleva a ciertas acciones biológicos en el ámbito reproductivo, conlleva a ciertas acciones biológicas que no pueden ser asumidas por el hombre, tales como llevar el embarazo, el parto o la lactancia natural. 14. No se puede perder de vista que ya algunos tribunales se han pronunciado extendido el derecho del permiso por la lactancia a los hombres cuando se trate de la lactancia a diferencia de la lactancia natural que solo puede ser asumida por madre. (Véase por ejemplo la Sentencia 2005/2001 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, de 4 octubre de 2011 y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 30 de septiembre de 2010, en el asunto C-104/09. 15. En el mismo sentido, en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el asunto Ulrich Hosfman del 12 de julio de 1984 (párrafo 25), se consideró que respecto del embarazo y la maternidad, “se reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad, de la protección de dos clases de necesidades de las mujeres. Se trata de asegurar, de un lado, la protección de la condición biológica de las mujeres durante el embarazo y al término de éste, justo hasta el momento en que sus funciones fi siológicas y psíquicas se hayan normalizado después del parto, y, de otro lado, la protección de las relaciones particulares entre la mujer y su hijo/hija en el curso del período que sigue al embarazo y al parto, evitando que estas relaciones sean turbadas por el cúmulo de cargas resultantes del ejercicio simultáneo de una actividad profesional”. 16. La Corte Constitucional de Colombia, tampoco ha sido ajena a esta problemática. En efecto, bajo la garantía conocida como fuero de maternidad se impide el despido o la determinación del contrato causados por el embarazo o la lactancia (T-138-15, f.j.6). Aunado a ello, también comprende el derecho al descanso remunerado antes y después del parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido y la estabilidad laboral reforzada (SU070-13,f.j. 21). 17. El propio trato diferente que se establece entre mujeres y hombres (madres y padres) al confi gurar derechos como la “licencia por maternidad” y el “permiso por lactancia” para las mujeres, se justifi ca en la medida en que el derecho a la igualdad también puede implicar tratos diferenciados, siempre que exista justifi cación razonable y objetiva para ello. 18. Lo que se busca a través de derechos como la licencia por embarazo y por lactancia no solo es proteger el derecho a la igualdad y a la salud de las mujeres, así como el derecho a la salud del niño o niña, sino que no exista un confl icto entre las responsabilidades propias de su naturaleza biológica y las profesionales en decir, una carga que las mujeres deben soportar solo por el hecho de ser mujeres. 19. Han sido diversos los casos en los que dicho confl icto no solo no ha podido ser conciliado por las mujeres, sino que además ellas han sido sujetas de discriminación en razón de su sexo. Al respecto, este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos en los que las demandantes solicitan hacer uso de su descanso por maternidad con goce de remuneraciones y si bien en ellos se determinó que había operado la sustracción de la materia; sin embargo, decidió resolver el fondo de la controversia y estimar cada una de las demandas, dada la gravedad de los casos, a fi n de que no se vuelvan a incurrir en actitudes de este tipo en situaciones similares (Expedientes 03861-2013-PA/TC, 00388-2013- PA/TC y 00303-2012-PA/TC). 20. En el mismo sentido, se han advertido casos donde se ha constatado que las mujeres han sufrido despido en razón de discriminación basada en su sexo (sentencia recaída en el Expediente 05652-2007-PA/TC), situación en la que este Tribunal declaró fundada la demanda y ordenó la inmediata reincorporación de la demandante a su centro de labores. La discriminación laboral en el caso de las mujeres y en razón de su sexo, no solo se refl eja en los casos en los que es apartada de su centro de labores, sea por despido, terminación o la no renovación de su contrato de trabajo a casusa o con ocasión de encontrarse en estado de embarazo, licencia por embarazo o por lactancia, esto es, cuando ya se encontraba trabajando, sino además y a través de hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objetivo la renuncia de parte de aquella (despido indirecto). 21. La discriminación por sexo en el ámbito laboral también se evidencia desde la etapa previa a la relación laboral, esto es, en el acceso a un trabajo. No puede soslayarse que en entrevistas de trabajo se suele preguntar a las mujeres si son casadas, sino también si tienen hijos o el número de hijos que tienen, lo cual no es determinante para su desempeño profesional.
22. Así ha sido reconocido por este Tribunal Constitucional cuando señaló que “la discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientación sexual entre otros motivos sin tomar en cuenta sus cualifi caciones y experiencia laboral […]. En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tiene efectos desproporcionalmente perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justifi cación alguna e independientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate […] ” (sentencia recaída en el Expediente 05652-2007-PA/TC, fundamentos jurídicos 44 y 45). 23. La titularidad de los derechos derivados de la maternidad, solo y en tanto se encuentran asociados por dicho hecho- la maternidad-, no solo puede verse violada por la discriminación en razón de su sexo, sino también para la discriminación en razón de la situación familiar, siendo ésta una categoría sospechosa de discriminación también contenida en el artículo 2.2 de la Constitución cuando establece que “nadie debe ser discriminado por motivo […] de cualquier otra índole”. De igual manera lo ha reconocido la Observación General N°20 del Comité de Derechos Económicos. Sociales y Culturales cuando señala que” […] también puede producirse discriminación cuando una persona no puede ejercer un derecho consagrado en el Pacto como consecuencia de su situación familiar […]” (Observación General N°20. La no discriminación y los derechos económicos, sociales, y culturales. Artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En el 42° período de sesiones, Ginebra, del 4 al 22 de mayo de 2009). 24. En síntesis, tanto los hombres como mujeres son iguales ante la Constitución y la Ley. Sólo existen diferencias biológicas en el ámbito de la reproducción que podrían generar una situación de desigualdad. En esa medida corresponde al Estado garantizar tutelas diferentes para situaciones desiguales con la finalidad de asegurar que estas diferencias no se conviertan en cargas que un grupo vulnerable tenga que soportar. En este caso en específico se trata de la estabilidad laboral de las mujeres embarazadas. 25. De lo señalado en los fundamentos supra, debemos ser conscientes que las mujeres embarazadas constituyen un grupo que en el ámbito laboral se encuentra en una situación de vulnerabilidad notable, y que por tanto merecen una protección reforzada, de tal forma que sus derechos en el mercado laboral no sean vulnerados. 26. Por otro lado, respecto a las consecuencias del despido nulo, el artículo 34 D.L.728 en su segundo párrafo señala lo siguiente: En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38. 27. En este sentido, en los caos en que por despido, terminación o no renovación de contrato de trabajo a casusa o con ocasión de encontrarse en estado de embarazo, por hostigamiento o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la renuncia de una trabajadora embarazada, deberá presumirse que se trata de un despido que tiene como causa este estado y que por lo tanto será nulo. 28. Sin embargo, esto implica que la trabajadora en estado de gestación tendrá la responsabilidad de acreditarlo con el informe médico correspondiente, pues será a partir de ese instante, en el que toma conocimiento el empleador del estado de gestación, en que empezará a operar dicha protección. 29. Ahora bien, cabe preguntarse hasta qué momento se presumirá que el despido, terminación o no renovación de contrato de trabajo se ha realizado por el estado de embarazo de una trabajadora. Este colegiado considera que la protección debe extenderse hasta que culmine el período de permiso por lactancia reconocido por la Ley 27240 (hasta que el menor hijo cumpla un año), derecho cuya protección ha sido reafirmada por este Tribunal en el expediente N°1272-2007-PA/TC. 30. La extensión de la protección deberá ser hasta dicho momento en tanto la madre aún acarrea las consecuencias biológicas de su embarazo en el ámbito laboral, y esta obligación maternal bajo ningún motivo puede implicar una amenaza a sus derechos. 31. Ahora bien, a manera de resumen, estas serán las reglas que deben operar en el caso de mujeres que demanden haber sido víctimas de un despido por estado de gestación: i) Cualquier despido, terminación o no renovación de contrato, hostigamiento o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la renuncia de parte de una trabajadora embarazada o de aquella trabajadora que acarree las consecuencias biológicas de dicho estado, deberá presumirse y ser tratado como un despido nulo que tiene como causa dicho estado. ii) Las mujeres que a través de un proceso judicial demanden haber sido víctimas de un despido nulo por su estado de gestación, deben haberlo comunicado y acreditado previamente con el informe médico correspondiente. iii) La protección señalada tendrá efectos hasta la culminación del período de permiso por lactancia establecida por ley 32. Sin embargo, en el presente caso, nos e puede apreciar de autos que la demandante haya puesto en conocimiento del Instituto Nacional de Estadística e Informática- INEI su estado de gestación con el informe médico correspondiente. Por lo tanto, no puede presumirse que el despido o falta de renovación haya tenido como causa el estado de gestación alegado por la demandante. 33. En ese sentido, corresponde declarar infundada la demanda, con las importantes consideraciones señaladas en los fundamentos precedentes. SR. MIRANDA CANALES
SARDÓN DE TABOADA No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría. A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057- 2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico contenida en el artículo 61º de la Constitución. Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario”, se refi ere solo a obtener una indemnización determinada por la ley. A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustifi cado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991. Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es: Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón. Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustifi cado. Semejante operación normativa implicaba afi rmar que el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es evidentemente inaceptable. Más allá de su defi ciente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo. Esta nueva clasifi cación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional. Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario. Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no convencía, al menos confundiría. A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral público. La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984, se referían a la reposición. El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello. Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. S. SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA En el presente caso, considero que la demanda debe ser declarada FUNDADA. A continuación, expreso mis razones: 1. En primer término, y sin duda alguna, una preocupación central de quien imparte justicia en general, y de este Tribunal Constitucional en particular, es la de asegurar el cumplimiento de sus decisiones. En ese sentido, en la sentencia recaída en el Expediente 00002-2010-PI/TC se declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad, interpuesta en contra del Decreto Legislativo 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS). 2. Esto ha llevado a que el Tribunal Constitucional haya desestimado, en numerosas ocasiones, demandas donde trabajadores que laboraban al amparo de este régimen especial habían solicitado su reposición en el cargo que venían desempeñando en condición de trabajador permanente, alegando la desnaturalización de su contrato. Esta práctica constante, como queda claro, resulta coherente con lo decidido en la sentencia recaída en el Expediente 00002-2010-PI/TC. 3. Ahora bien, y más allá de lo señalado a nivel jurisprudencial, resulta pertinente recordar que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) surgió con la intención de dejar atrás la Contratación por Servicios No Personales (SNP), ampliamente extendida a inicios de la década pasada. Sin embargo, resulta claro que, luego de varios años de utilización, no parece que este sistema de contratación responda actualmente al objetivo de forjar una administración pública efi ciente, basada en la meritocracia y la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos. 4. En efecto, ello no podía ser de otro modo dada la temporalidad o, mejor dicho, la transitoriedad que debía tener este régimen especial y que quedó plasmado en la Ley 29849, que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales, en cuyo artículo 1 se dispuso como objetivo “establecer la eliminación del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, regulado mediante el Decreto Legislativo 1057. (…) La eliminación del referido régimen se efectúa de manera progresiva y de conformidad con las disposiciones establecidas en la presente Ley”. 5. Sin embargo, y contra lo que pudiera pensarse, lo cierto es que, después de varios años, el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) no solo continúa existiendo sino que también ha venido creciendo de manera sostenida a una tasa promedio anual de 8% en el período 2009 – 2016, de tal forma que actualmente representan al 22% del empleo público sujeto a un régimen laboral, como bien se desprende del Informe “Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios”, emitido por la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir). 6. En mérito a lo expuesto, y en lo que ha sido una posición sistemáticamente expresada en casos referidos al régimen CAS que han llegado a este Tribunal (Cfr. Exp. 03581-2015-PA; Exp. 02489-2019-PA; 07184-2013-PA; entre otros), señalé que la cobertura constitucional y legal de este régimen especial no puede ni debe entenderse como una constante, y sin variación alguna en el tiempo, máxime si cada vez son más el número de causas que plantean problemáticas complejas que giran en torno a la permanencia de este régimen. Citamos, a modo de ejemplo, los casos de trabajadoras embarazadas a las que no se les renueva el contrato, trabajadores sindicalizados o que buscan formar un sindicato, trabajadores que son contratados inicialmente bajo diversas modalidades para luego, con el fi n de no otorgar la reposición en un eventual proceso judicial, se les hace fi rmar contratos CAS, entre otros supuestos. 7. Siendo así, me preguntaba en aquellos casos por cuánto tiempo más el mantenimiento de este régimen especial contará con una cobertura constitucional y legal sufi ciente, muy independientemente de las loables intenciones que podrían guiar a quienes han permitido su permanencia, exhortando a debatir acerca de dicho punto en sede jurisdiccional. 8. Señalé también que, si bien es cierto que el ejercicio de las competencias explícitas e implícitas de un Tribunal Constitucional puede reivindicar ciertas funciones y potestades para sí, aunque no se encuentran expresamente reconocidas para él, ello debe darse siempre y cuando se encuentren dentro de lo “constitucionalmente necesario”, y no, como alegan algunos, de lo “constitucionalmente posible”. 9. Y es que, en estricto respeto a una separación de funciones y un criterio de corrección funcional, el Tribunal Constitucional peruano debía entender que en rigor a quien corresponde solucionar la problemática en torno a la aún permanencia del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) es al legislador, sin que ello equivalga a consagrar un inmovilismo estéril sobre el particular, cuando es precisamente el Tribunal Constitucional quien tiene como labor precisamente la de defender y promover la fuerza normativa de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos. 10. A partir de lo aquí expuesto, queda claro que, a partir del reconocimiento de este régimen especial como uno de carácter transitorio, cuya temporalidad no puede entenderse como algo que se prolongue indefi nidamente, y de la lamentable constatación de que no ha operado cambio alguno en materia legislativa sobre este particular en ya casi una década, corresponde hacer ajustes a nuestra posición inicial para garantizar una óptima protección de los derechos fundamentales que aquí puedan encontrarse implicados. 11. Y es que si bien, en tanto y en cuanto el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) se encuentra plenamente vigente y su constitucionalidad ha sido confi rmada, todavía seguirán existiendo pronunciamientos que guarden coherencia con dicha posición. Sin embargo, resulta necesario que, en casos como el presente, el Tribunal Constitucional peruano asuma una participación que, sin romper los parámetros constitucional o legalmente necesarios y su real capacidad operativa, pueda afrontar los problemas derivados de la supervivencia de este régimen especial, más allá de lo inicialmente proyectado y en búsqueda de una efectiva protección de todo el plexo de derechos fundamentales que puedan encontrarse implicados en estas controversias. 12. Debemos, por tanto, reforzar la idea de que la labor del juez constitucional, que tiene por fi n último el reconocimiento y la tutela de los derechos, debe, precisamente, superar cualquier difi cultad, limitación o formalidad que difi culte ese quehacer. En ese sentido, debe dejarse de lado cualquier interpretación formalista de una norma o un concepto, haciendo uso de otros criterios y métodos de interpretación que apunten a una óptima defensa de los derechos fundamentales. 13. En el presente caso, de la revisión de los actuados, se tiene que la demandada estuvo efectivamente embarazada, a la fecha del cese de sus labores, por lo que, más allá de que quizás haya faltado alguna acreditación formal sobre dicha situación, lo cierto es que la entidad demandada pudo tomar conocimiento de dicha circunstancia y, en esa línea, tomar las medidas que fueran pertinentes para garantizar que la demandante continuara laborando. De esta forma, y dado que la emplazada no ha demostrado que la no renovación de su contrato CAS se haya debido a una falta grave u otra razón debidamente justificada, queda claro que la demandante fue víctima de un despido nulo que tuvo como causa su estado de embarazo, y por tanto debe estimarse la demanda en todos sus extremos. S. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
ERNESTO BLUME FORTINI EN EL QUE OPINA POR DECLARAR FUNDADA LA DEMANDA POR HABERSE VULNERADO EL DERECHO AL TRABAJO Discrepo, respetuosamente, de la sentencia de mayoría que declara INFUNDADA la demanda de amparo, por cuanto considero que ésta debe declararse FUNDADA, en virtud de los argumentos que a continuación paso a exponer: 1. La demanda de amparo tiene por objeto que se ordene la reposición de la demandante en el cargo que venía desempeñando, por haber sido objeto de un despido nulo. 2. De autos se advierte que la demandante laboró desde el 24 de junio hasta el 31 de julio de 2014 (f. 3) mediante un contrato de locación de servicios, y de agosto de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017, a través de contratos administrativos de servicios (f. 4 a 7 y 65 a 67), desarrollando labores como Operador de aplicación de encuestas para el INEI. 3. En tal sentido, la recurrente alega que la demandada ha vulnerado su derecho al trabajo, dado que fue despedida con fecha 31 de diciembre de 2017, alegando razones de índole presupuestal. 4. El Tribunal Constitucional mediante las Sentencias 00002- 2010-PI/TC y 03818-2009-PA/TC, así como la Resolución 00002- 2010-PI/TC, declaró la constitucionalidad del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios, pues consideró que guardaba conformidad con el artículo 27 de la Constitución Política. 5. Con anterioridad, he estado de acuerdo con la respuesta que se ha otorgado a los diversos casos en los que los trabajadores CAS habían solicitado la reposición laboral, al invocar la desnaturalización de su relación laboral en aquellos supuestos en los que el vínculo laboral iniciaba con un contrato de locación de servicios y luego se transformaba en un contrato administrativo de servicios. Sin embargo, hoy, luego de la emisión de la Sentencia 5057-2013-PA/TC, denominado precedente Huatuco; de una detenida refl exión sobre los reclamos vinculados a la reposición laboral; y del estudio pormenorizado de los alcances del régimen laboral CAS, he llegado a la conclusión que la regulación del contrato administrativo de servicios es constitucional siempre que, en los hechos, la relación laboral del trabajador únicamente se haya encontrado sujeto a este tipo de contratación estatal y para el desarrollo de funciones de carácter temporal; ya que de existir desarrollo de actividades de naturaleza permanente con anterioridad a la suscripción del CAS, se evidenciaría la desnaturalización de las labores para las cuales fue contratado el trabajador.
6. La constitucionalidad del régimen especial de contratación administrativa de servicios plasmada en la Sentencia 00002- 2010-PI/TC se sustentó entre otros fundamentos en regular una contratación especial laboral de carácter transitorio, para suprimir el uso fraudulento de los contratos civiles de locación de servicios en actividades que sí suponían la existencia de un vínculo laboral, esto con la fi nalidad de eliminar la afectación de derechos laborales (Cfr. fundamentos 35 y 36). 7. Por ello, considero que de presentarse situaciones en las que se demuestre que el desarrollo de la actividad laboral anterior a la suscripción de un contrato CAS era de naturaleza permanente y la prestación de servicios al suscribir un contrato administrativo de servicios eran similares o iguales, no puede asumirse como constitucional ni legal desconocer la desnaturalización de la relación laboral del trabajador aludiendo a un supuesto cambio de régimen laboral, ya que ello nos llevaría a convalidar un uso fraudulento del contrato CAS, negando que las labores desarrolladas por el trabajador fueron de naturaleza permanente y avalando la disminución de los derechos laborales que le corresponden, lo que lesiona el derecho al trabajo, al convertir en inefi caz la garantía judicial para su defensa en sede interna y descartar el análisis conjunto de la situación laboral de los servidores sometidos a este tipo de contratación, como un supuesto válido de ser reclamado a través del proceso de amparo, vía procedimental idónea para la tutela de los derechos fundamentales, como el trabajo. 8. Cabe precisar, el régimen CAS era de carácter transitorio (artículo 3 del Decreto Legislativo 1057, modifi cado por la Ley 29849), y aun cuando en la actualidad ha sido extinguido por la Ley 31131 (publicada el 9 de marzo de 2021), ello no impide emitir pronunciamiento respecto de aquellos casos, como el presente, en los que fue aplicado durante su vigencia. 9. Es importante mencionar que el principio de efectividad progresiva previsto en el numeral 1) del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Tal principio internacional reconoce a los Estados Partes del Pacto, que existen difi cultades presupuestarias que impiden garantizar la plena efectividad de los derechos sociales; sin embargo, también exige de ellos el mayor esfuerzo para alcanzar su máxima efi cacia y concreción. 10. Por ello, considero que los órganos encargados de administrar justicia constitucional, entre ellos el Tribunal Constitucional, deben coadyuvar con el Estado a fomentar la tutela de los derechos laborales de los trabajadores del sector público a través de su jurisprudencia, sin que ello implique disminuir ni rebajar su condición, pues en la actualidad el Poder Ejecutivo viene haciendo grandes esfuerzos para dar solución a la problemática laboral pública, lo que supone incluso, regular contrataciones laborales temporales que garanticen derechos mínimos a favor de los servidores públicos que se encuentren en esta particular situación laboral. 11. En razón de ello y de acuerdo con el precedente Baylón Flores (Sentencia 00206-2005-PA/TC), considero que cuando las entidades públicas se encuentren adscritas al régimen laboral de la actividad privada, por norma expresa, el proceso de amparo será la vía idónea para el análisis de la relación contractual previa o posterior a la suscripción del CAS y el periodo laboral subsecuente bajo este régimen especial, a fi n de determinar si existió o no desnaturalización del vínculo laboral del trabajador y, por consiguiente, si existió o no un uso fraudulento de este contrato especial, esto en virtud del principio de primacía de la realidad, siempre y cuando se presenten los medios de prueba necesarios que demuestren tal situación. 12. En el presente caso, del abundante material probatorio presentado en autos, se aprecia que la recurrente prestó servicios para el INEI desarrollando labores como operadora de aplicación de encuestas, desde el 24 de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017, a través de contratos de locación de servicios y luego con contratos administrativos de servicios (Cfr. (contrato de locación de servicio 006057-14-INEI de fojas 3, los contratos administrativos de servicios de fojas 4 a 7, el Informe Laboral 136-2018-INEI/OTA-OEPER-CAS que obran de fojas 65 a 67, y el Ofi cio 4654-2017-INEI-ODEI/MADRE DE DIOS, de fecha 20 de diciembre de 2017, de fojas 8). Asimismo, se evidencia que las labores de la accionante se desarrollaron de manera continua, cumpliendo las mismas funciones a lo largo de todo su periodo laboral. Aunado a ello, el material probatorio da cuenta que dicha relación contractual se encontraba desnaturalizada por haber prestado servicios personales, subordinados y remunerados. 13. Como es de verse, la prestación de servicios de la accionante no guarda coherencia con una labor de la naturaleza temporal, como lo señalaban los objetos de los contratos que suscribió la accionante durante todo su periodo laboral, puesto que las funciones que desarrolló como operadora de aplicación de encuestas son de carácter personal, bajo subordinación y de naturaleza permanente, razón por la cual, su relación contractual se encontraba desnaturalizada, por lo que la extinción de su vínculo laboral se encontraba sujeta a la existencia de una causa justa, hecho que en el presente caso no ha ocurrido, lo cual acredita la afectación de su derecho invocado. Sentido de mi voto. En tal sentido, mi voto es porque se declare fundada la demanda, debiéndose reponer a doña Tatyana Norka Valdivia Barros como trabajadora a plazo indeterminado en el mismo cargo que venía ocupando al momento de su cese laboral u otro de similar nivel o categoría, más el pago de los costos del proceso. Lima,30 de julio de 2021 S. BLUME FORTINI W-1991927-9
00002-2010-PI/TC · 05057-2013-PA/TC · 05652-2007-PA/TC