Pleno. Sentencia 211/2021
LIMA NYRSTAR CORICANCHA S.A
En Lima, a los 12 días del mes de enero de 2021, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini y Ramos Núñez, pronuncia la siguiente sentencia, con la abstención de
aprobadas en las sesiones del Pleno de fechas 12 y 19 de enero respectivamente
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la empresa Nyrstar Coricancha S.A. contra la resolución de fojas 231, de fecha 18 de junio de 2019, expedida por la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.
Demanda Con fecha 14 de marzo de 2014, la empresa Nyrstar Coricancha S.A. interpone demanda de amparo contra el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – Osinergmin. Solicita la inaplicación del Decreto Supremo 128- 2013-PCM. Alega que dicho dispositivo vulnera su derecho a la propiedad y el principio de no confi scatoriedad, preceptuado en el artículo 74 de la Constitución Política, básicamente en su aspecto cualitativo, debido a las siguientes razones: a. A través de la emisión de la norma cuestionada se está desnaturalizando lo dispuesto en la Ley 29901, que precisa competencias del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, ya que se ha determinado una cuantía de aporte por regulación minera sin considerar que dicha ley únicamente incluye actividades de supervisión y fi scalización minera, mas no el presupuesto para el sostenimiento institucional de dicho organismo, con lo cual, también se estaría incrementando ingresos del tesoro público en perjuicio de la recurrente. b. Dado que el decreto supremo cuestionado es una contribución, la cuantía de la obligación debe ser fi jada tomando en consideración el costo del servicio de la actividad estatal que el aporte busca fi nanciar, y no un porcentaje de la facturación mensual; esto es, no corresponde que el fundamento del citado aporte sea la capacidad contributiva como ocurre en el presente caso, sino el valor del costo real de la actividad estatal que se pretende fi nanciar. c. Además, refi ere que la norma cuestionada no se sustenta en ningún tipo del informe técnico o fi nanciero para determinar las tasas de las alícuotas correspondientes al aporte por regulación de los años 2014, 2015 y 2016, circunstancia que vulnera de forma cualitativa al principio de no confi scatoriedad de los tributos, ya que dicho concepto no cuenta con un correlato económico con las actividades de supervisión y fi scalización que se realizan en las empresas mineras, superando ampliamente los costos que estas involucran, generando con ello un menoscabo arbitrario en el patrimonio de la actora. Finalmente, la demandante pretende que, como consecuencia de la inaplicación de la normativa cuestionada, se le restituya los pagos realizados por la recurrente en cumplimiento del Decreto Supremo 128-2013-PCM. Contestación de la demanda El Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – Osinergmin, mediante escrito de fecha 12 de abril de 2017, formuló excepción de cosa juzgada; asimismo, contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada. Asevera que el Estado se encuentra facultado para fi scalizar y supervisar el aprovechamiento de los recursos minerales; en dicho sentido, el porcentaje establecido el Decreto Supremo 128-2013-PCM para el cobro del denominado aporte por regulación no resulta confi scatorio, ya que se encuentra dentro del margen establecido en el artículo 4 de la Ley 29901, Ley que precisa las competencias del Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, y en el artículo 10 de la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos. Resolución de primera instancia o grado El Sexto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante la Resolución 12, de fecha 19 de octubre de 2018 (cfr. fojas 185), declaró infundada la demanda,
pues, a su juicio, el Decreto Supremo 128-2013-PCM, no vulnera los derechos alegados por el recurrente, ya que no creó un nuevo tributo, sino que solo determinó la alícuota del aporte por regulación bajo los parámetros establecidos por la Ley 27332; asimismo, aduce que de forma abstracta no se podía determinar si el costo de las actividades del Osinerming no corresponden al monto de la alícuota fi jada para el aporte por regulación. Resolución de segunda instancia o grado La Sala revisora revocó la recurrida y declaró improcedente la demanda, por estimar que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, mediante Ejecutoria Suprema 5260- 2015-Lima, estableció la compatibilidad de la norma cuestionada con el ordenamiento constitucional; asimismo, estima que a través del proceso de acción popular contenido en el expediente judicial 16213-2014-Lima, se ha confi rmado la constitucionalidad de la normativa en cuestión; por lo que, atendiendo a ello, corresponde desestimar la pretensión de la recurrente.
Cuestión previa 1. Tomando en cuenta la naturaleza autoaplicativa de la norma en cuestión, dado que a través de ella se ha regulado el porcentaje de una contribución que afectaría directamente a los intereses de la parte recurrente, corresponde efectuar un análisis de fondo de la cuestión controvertida, no solo porque los hechos y el petitorio inciden en el contenido constitucionalmente protegido del principio constitucional invocado en autos —principio de no confi scatoriedad—, sino además porque pese a que se exige un control de la constitucionalidad de una norma a efectos de lograr su inaplicación en un caso concreto, el análisis sobre dicha norma es principalmente jurídica y no requiere de estación probatoria para determinar aquello. Delimitación del petitorio de la demanda 2. La demanda tiene por objeto la inaplicación del Decreto Supremo 128-2013-PCM, publicado en el diario ofi cial El Peruano el 19 de diciembre de 2013, que establece disposiciones referidas al Aporte por Regulación(APR) del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, a cargo de las empresas del sector minería. Siendo una norma de naturaleza tributaria, corresponde verifi car si dicha normativa vulnera el principio constitucional de no confi scatoriedad y, subsecuentemente, si con ello se afecta, o no, el patrimonio de la empresa demandante. Análisis del caso concreto 3. El segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución Política del Perú establece que “ningún tributo puede tener carácter confi scatorio”. Al respecto, este Tribunal ha precisado en la Sentencia 00041-2004-AI/TC que el “principio de no confi scatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas” (cfr. fojas 56). 4. Ahora bien, ya que la imposición tributaria siempre incide de alguna forma en la esfera patrimonial de los contribuyentes, el principio de no confi scatoriedad no puede estar referido a cualquier afectación del patrimonio. Como ha explicado este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente 02727-2002- AA/TC, “se transgrede el principio de no confi scatoriedad (…) cada vez que un tributo excede del límite que razonablemente puede admitirse como justifi cado en un régimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad y, además, ha considerado a esta institución como uno de los componentes básicos y esenciales de nuestro modelo de Constitución económica”. Asimismo, como es de esperar, tal afectación no solo debe ser alegada, sino que también, para que merezca tutela constitucional, “es necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada” (cfr. sentencia recaída en el Expediente 04227-2005-PA/TC, fundamento 26). 5. La parte demandante expone que el Decreto Supremo 128-2013-PCM vulnera el principio de no confi scatoriedad, pues conforme a la Ley 29901, que precisa competencias del Osinergmin, corresponde fi nanciar únicamente las funciones de supervisión y fi scalización de la actividad minera en materia de seguridad de la infraestructura a través del APR, y no el presupuesto que cubre el sostenimiento institucional de dicho organismo; asimismo, refi ere que no existe informe técnico alguno que sustente los porcentajes de las alícuotas adoptados para el cobro del aporte por regulación. 6. Para un mejor análisis de lo que aquí se discute resulta pertinente detallar las normas vinculadas al APR, así como en lo referente a las competencias del Osinergmin. Así, es la Ley 27332, Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 29 de julio del año 2000, la norma que crea y da origen a la fi gura del APR. Esta norma establece en su artículo 10 lo siguiente: Los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un aporte por regulación, el cual no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será fi jado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas. 7. Con relación a Osinergmin como organismo regulador, la precitada norma estableció cuáles serían los organismos reguladores en el país: el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel), el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (Osinerg), el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran) y la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunnass). 8. Así, en principio, correspondió a Osinerg ser el organismo regulador encargado de la supervisión y fi scalización de la inversión en energía. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 28964, publicada el 24 febrero 2007, se creó el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), se inició el proceso de transferencia de las competencias en fi scalización minera (artículo 2) y se estableció que en adelante toda mención que se haga al Osinerg en el texto de leyes o normas de rango inferior debe entenderse que está referida al Osinergmin (artículo 18), con lo cual quedó claro que éste último es un organismo regulador. 9. En el mismo sentido, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 29901, que precisa competencias del Osinergmin, publicado en el diario ofi cial El Peruano el 12 de julio de 2012, se ampliaron los alcances de sus competencias a los titulares de las actividades mineras que se encontrasen bajo supervisión y fi scalización de Osinergmin, para efectos del recaudo del tributo APR: Artículo 4. Financiamiento de las funciones del Osinergmin en actividades mineras El aporte por regulación a que se refi ere el artículo 10 de la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, alcanza a los titulares de las actividades mineras bajo el ámbito de supervisión y fi scalización del Osinergmin. El aporte a que se refi ere el párrafo anterior no podrá exceder del 1 por ciento del valor de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, con el cual el Osinergmin fi nanciará las funciones de supervisión y fi scalización de las actividades mineras bajo su ámbito. Este aporte será fi jado por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Energía y Minas y el Ministro de Economía y Finanzas. 10. Ahora bien, las funciones correspondientes a los organismos reguladores se encuentran establecidos en el artículo 3 de la Ley 27332, siendo los siguientes: a) Función supervisora: comprende la facultad de verifi car el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verifi car el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas; b) Función reguladora: comprende la facultad de fi jar las tarifas de los servicios bajo su ámbito; c) Función Normativa1: comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios; Comprende, a su vez, la facultad de tipifi car las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, aprobarán su propia Escala de Sanciones dentro de los límites máximos establecidos mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector a que pertenece el Organismo Regulador. d) Función fi scalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión; e) Función de solución de controversias: comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los confl ictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y, f) Función de solución de los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan. 11. Ahora bien, del análisis de las referidas normas se advierte que la fi jación del APR ha sido establecida considerando algunos parámetros, entre otros, sobre qué entidades recaerá su cobro (organismos reguladores), el tope máximo permitido (1% de la
facturación anual deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal), mas no ha determinado específi camente qué funciones de las establecidas en su artículo 3 serán las fi nanciadas por dicho aporte. En el mismo sentido, tampoco puede soslayarse que resulta lógico que el APR se haya creado con el propósito de fi nanciar las funciones asignadas a los organismos reguladores, esto es, su sostenimiento institucional, tanto más si la norma que crea el APR no establece alguna limitación dirigida a fi nanciar únicamente las funciones de supervisión y fi scalización. 12. Adicionalmente, resulta importante destacar que si bien la Ley 29901 hace referencia a las funciones de supervisión y fi scalización de la actividad minera bajo el ámbito del Osinergmin; no obstante, es la Ley 27699, Complementaria de Fortalecimiento Institucional del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía, la que precisa claramente los alcances de la Ley 27332, cuando establece en su artículo 7 que “el aporte a que hace mención el Artículo 10 de la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, tienen la naturaleza de contribución destinada al sostenimiento institucional del Osinergmin”. Con lo cual, no cabe duda que el fi nanciamiento del APR no solo se restringe a las funciones de supervisión y fi scalización del sub sector minería y solo en cuanto a la seguridad de la infraestructura tal y como se encuentra alegando la empresa demandante, sino que incluye funciones normativas, de supervisión y de fi scalización de la infraestructura, instalación y de las actividades mineras en general. 13. Con relación a que el APR debe considerar el costo real de las actividades a fi nanciar y no únicamente la capacidad contributiva del acreedor tributario, se debe considerar que no existe norma tributaria que contemple la obligación para que los acreedores tributarios en el caso de las contribuciones cuenten con una estructura de los costos del servicio de la actividad estatal que el aporte busca fi nanciar, tal y como lo exige la parte demandante. Distinta es la situación de los arbitrios municipales, en los que este Tribunal claramente dejó establecido mediante la sentencia precitada, así como en la sentencia recaída en el Expediente 00053-2004-PI/TC, que la ordenanza municipal que aprueba dichos tributos, para que cumpla con el requisito de validez, debe contar con un informe técnico anexo que contenga la determinación del costo global del servicio a prestar (limpieza de calles, serenazgo, parques y jardines) y la distribución de dicho costo global entre todos los vecinos-contribuyentes. 14. Ello es así y se justifi ca en atención a la naturaleza del tipo de tributo frente al cual se está y, consecuentemente, considerando el hecho generador del mismo. En efecto, conforme al Decreto Supremo 133-2013-EF, Texto Único Ordenado del Código Tributario, los arbitrios son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público en concreto. En cuanto al hecho generador del mismo, lo constituye la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado a favor del contribuyente, esto es, cada contribuyente paga, o debe pagar, por concepto de arbitrios aquella parte proporcional que le corresponde respecto del costo global del servicio público de que se trate; en cambio, la contribución es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador benefi cios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, los que pueden ser directos como indirectos. 15. Concretamente, las actividades que realiza el Osinergmin, recae sobre el rubro de actividades estatales. En efecto, conforme a la Ley 27332, Ley 28964 y al Decreto Supremo 088-2013-PCM, las acciones que realiza el Estado a través de su organismo regulador, Osinergmin, recaen sobre funciones normativas, reguladoras, de supervisión y fi scalización de la seguridad en la infraestructura, instalaciones y de las actividades mineras. En conclusión, el hecho generador de la obligación tributaria en el presente caso tiene su origen básicamente en las actividades de supervisión, fi scalización, reguladoras y normativas, esto es, las labores institucionales que realiza dicha entidad en el sub sector minero, y que genera benefi cios no solo para la sociedad en general, sino además para las mismas empresas contribuyentes del aporte por regulación, pues a través de dichas acciones se optimiza, a su vez, el funcionamiento del mercado, en particular del mercado minero-energético, evitando de este modo que las empresas que no cumplan con sus obligaciones normativas, de seguridad y de acciones en general, compitan en una situación de desigualdad respecto de las que sí cumplen. A ello se debe agregar la prevención de los confl ictos sociales que puedan generarse a consecuencia de la actividad minera en ciertos sectores del país. 16. La parte recurrente aduce también que los montos cobrados a consecuencia del dispositivo cuestionado vulnera el principio de no confi scatoriedad, entre otros, porque es desproporcionado y porque se toma como base imponible un porcentaje de la facturación anual, y no el valor del costo real del servicio o actividad que reciben. Para ello, sostiene que antes y por los mismos servicios se cobraba el denominado Arancel de Fiscalización Minera (AFM) en un monto mucho menor que ahora se tributa por concepto de aporte por regulación. Al respecto conviene precisar que ambos conceptos no solo son distintos por su naturaleza, sino además por otros factores que se explicarán a continuación. 17. Al respecto, se debe precisar dos cuestiones: (i) el aporte por regulación se calcula sobre la base de la facturación mensual de la empresa minera, deduciendo a ello el impuesto general a las ventas y el impuesto de promoción municipal, con lo cual, objetivamente, pagan más quienes más facturan, y quienes más facturan es porque más minerales extraen para su producción, esto es, la magnitud de los impactos generados por el desarrollo de las actividades económicas está directamente relacionada con el volumen (cantidad) de la producción y/o extracción de algún tipo de bien. En tal sentido, esta forma de cálculo garantiza la igualdad de los contribuyentes y evita la confi scatoriedad de su patrimonio. Así, el principio de igualdad tributaria, conforme lo ha manifestado este Tribunal en reiteradas oportunidades, no signifi ca que toda riqueza deba ser gravada de la misma forma e intensidad, sino que ello debe hacerse atendiendo a circunstancias concretas; así, en el presente caso se ha considerado la relación directa que hay entre el valor (ingresos facturados) y las externalidades negativas que resultan de la actividad minera; y, (ii)se ha cumplido con lo estipulado en el artículo 10 de la Ley 27332, esto es, se ha respetado el tope máximo fi jado en 1.00%, toda vez que conforme a los Decretos Supremos 127, 128, 129 y 130-2013-PCM, que aprueban los aportes por regulación del sector energético y minero a favor de Osinergmin y el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), la suma de los cobros efectuados por dicho concepto no ha superado el tope máximo, conforme se aprecia de los siguientes cuadros correspondientes a los ejercicios 2014, 2015 y 2016: Año 2014 Sector OEFA Osinergmin Minem Total Máximo Legal Electricidad 0.11% 0.50% 0.35% 0.96% 1.00% Hidrocarburos: Importación/ Producción 0.12% 0.42% - 0.54% 1.00% Hidrocarburos: Transporte/ Distribución 0.15% 0.60% 0.25% 1.00% 1.00% Minería 0.15% 0.21% - 0.36% 1.00% Año 2015 Sector OEFA Osinergmin Minem Total Máximo Legal Electricidad 0.11% 0.51% 0.35% 0.97% 1.00% Hidrocarburos: Importación/ Producción 0.12% 0.38% - 0.50% 1.00% Hidrocarburos: Transporte/ Distribución 0.15% 0.59% 0.25% 0.99% 1.00% Minería 0.15% 0.19% - 0.34% 1.00% Año 2016 Sector OEFA Osinergmin Minem Total Máximo Legal Electricidad 0.11% 0.54% 0.35% 1.00% 1.00% Hidrocarburos: Importación/ Producción 0.12% 0.37% - 0.49% 1.00% Hidrocarburos: Transporte/ Distribución 0.15% 0.58% 0.25% 0.98% 1.00% Minería 0.13% 0.16% - 0.29% 1.00% 18. De otro lado, claramente se desprende de las aludidas normas y de la misma Ley 27332, la remisión para que la Presidencia del Consejo de Ministros, conjuntamente con otras carteras ministeriales, a través de una norma infralegal (reglamentaria), precisen y fi jen los montos de aporte por regulación que serán objeto de cobro, con el tope del 1% del valor de la facturación anual deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal. Hecho que fi nalmente se materializó a través del Decreto Supremo 128-2013-PCM, publicado en el diario ofi cial El Peruano el 19 de diciembre de 2013. 19. Todo lo expuesto debe ser analizado considerando el marco institucional, jurídico, social y económico del país, pues es importante destacar que el Perú ostenta una larga trayectoria en la actividad minera, la misma que se ha constituido en un importante motor de la economía peruana. Muestra de ello es que en las últimas décadas somos testigos del avance en la actividad minera, pues nuestro país se encuentra ubicado entre los que cuentan con las mayores reservas mineras y, por lo tanto, más expuesta al desenvolvimiento de la economía mundial y al interés económico de las multinacionales. 20. Sin embargo, dicho avance en materia económica para el país también genera amenazas de vulneración de diversos derechos fundamentales (al medio ambiente, a la propiedad comunal, etc.). En efecto, resulta incuestionable que el desarrollo económico pueda generar impactos y riesgos negativos en
países minero-energéticos como el nuestro, o que ya las haya generado, correspondiendo, en este caso, solucionar dicha falla. De ahí la necesidad no solo de encontrar un justo equilibrio entre el desarrollo económico y la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, sino que además corresponde al Estado y a la sociedad hacer posible ello, para lo cual debe garantizarse la provisión de los recursos adecuados a las entidades estatales a cargo de la regulación, supervisión y fi scalización de dichas actividades a fi n de cumplir cabalmente con su objeto. 21. En conclusión, al no haberse acreditado de autos la vulneración del principio de no confi scatoriedad del Decreto Supremo 128-2013-PCM, es evidente que tampoco existe vulneración alguna del derecho de propiedad de la recurrente, pues los pagos realizados por aporte por regulación se encuentran sustentados en una norma acorde al sistema constitucional, por lo que este Tribunal Constitucional considera que la demanda debe ser declarada infundada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confi ere la Constitución Política del Perú.
Declarar INFUNDADA la demanda de autos, porque no se ha acreditado la vulneración del principio de no confi scatoriedad y del derecho de propiedad. Publíquese y notifíquese. SS. LEDESMA NARVÁEZ FERRERO COSTA MIRANDA CANALES BLUME FORTINI RAMOS NÚÑEZ PONENTE BLUME FORTINI Literal sustituido por el artículo 1 de la Ley 27631, publicada el 16 de enero de 2002. W-1972660-6
00053-2004-PI/TC · 04227-2005-PA/TC