LORETO MARCOS LEONCIO RAMÍREZ VELA
En Lima, a los 23 días del mes de mayo de 2018, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero Costa pronuncia la siguiente sentencia. Asimismo, se agregan los fundamentos de voto de los magistrados Blume Fortini y Espinosa-Saldaña Barrera y los votos singulares de los magistrados Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Ferrero Costa.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Marcos Leoncio Ramírez Vela contra la resolución de fojas 141, de fecha 29 de agosto de 2014, expedida por la Sala Civil Mixta, Sede Central, de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que declaró improcedente la demanda de autos.
Con fecha 16 de mayo de 2013, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Maynas, a fi n de que se ordene su reposición en el cargo de profesional C, con contrato a plazo indeterminado dentro del régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo 728, con el pago de las remuneraciones devengadas y el reconocimiento para efectos pensionarios del tiempo que dejó de laborar. Sostiene que fue transferido del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria (Pronaa), Programa Integral de Nutrición (PIN), a la municipalidad emplazada a partir del 1 de octubre de 2011, en cumplimiento del Decreto Supremo 010-2010-MIMDES y disposiciones conexas, y que dicha acción de personal fue materializada con la Resolución de Alcaldía 981-2011-A-MPM, de fecha 29 de diciembre de 2011, mediante la cual se acepta la transferencia de recursos humanos por parte del Gobierno Central. Asimismo, el accionante afi rma que, mediante la Resolución de Alcaldía 301-2012-A-MPM, de fecha 26 de abril de 2012, la municipalidad demandada dispuso su destaque al Pronaa hasta el 30 de junio de 2012, y que dicho destaque fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2012, mediante la Resolución de Alcaldía 733-2012-A-MPM, de fecha 10 de setiembre de 2012, por lo que con fecha 1 de enero de 2013, al haber concluido su destaque, retornó a su puesto habitual en la entidad edil emplazada, donde realizó labores de manera normal pero sin cobrar sus remuneraciones hasta el 2 de mayo de 2013, fecha en que fue impedido de ingresar a su centro de labores, hecho que constituye un despido incausado, lesivo de sus derechos al debido proceso y al trabajo. El procurador público de la Municipalidad Provincial de
Maynas propone las excepciones de falta de agotamiento de las vías previas y de incompetencia por razón de la materia, y contesta la demanda argumentando que el accionante no tiene vínculo laboral con la municipalidad emplazada, sino con el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, Programa Nacional de Asistencia Alimentaria, desde el 1 de abril de 1995, conforme se corrobora en la boleta de pago de setiembre de 2011 que acompaña a su demanda; y que la transferencia de recursos humanos por parte del Gobierno Central a la municipalidad demandada se efectuó de manera temporal, en un primer momento hasta el 31 de diciembre de 2011, y posteriormente fue destacado al Pronaa hasta el 31 de diciembre de 2012, fecha en la cual concluyó la transferencia de recursos humanos. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Maynas, mediante resolución de fecha 11 de setiembre de 2013, declaró infundadas las excepciones propuestas por la parte demandada; y, mediante sentencia de la misma fecha, declaró fundada en parte la demanda y ordenó la reposición laboral del recurrente. Asimismo, declaró improcedente la demanda en el extremo que solicita el pago de remuneraciones devengadas y el reconocimiento para efectos pensionarios del tiempo dejado de laborar. Al respecto, el juez a quo consideró que entre las partes sí existió una relación laboral, debido a que la municipalidad emplazada otorgó descanso vacacional al accionante, conforme consta en el Memorando Múltiple 003-2013-SGRH-GA-MPM, de fecha 29 de enero de 2013, obrante a fojas 18 de autos, por lo que el accionar de la entidad demandada no encuentra sustento jurídico válido para culminar la relación laboral con el recurrente. La Sala revisora revocó la apelada y declaró improcedente la demanda por estimar que de lo actuado se advierte que los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos de forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, pues no es posible determinar si, efectivamente, el demandante estuvo laborando bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 728, y porque el despido arbitrio alegado requiere de probanza adicional y, además, dicha pretensión se encuentra regulada en el ordenamiento procesal ordinario. Con fecha 3 de noviembre de 2014 el demandante interpone recurso de agravio constitucional, ratifi cando los argumentos esgrimidos en su demanda.
Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda 1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reposición del demandante en el cargo que venía desempeñando, por haber sido objeto de un despido incausado, pese a que mantenía una relación laboral a plazo indeterminado, con el pago de las remuneraciones devengadas y el reconocimiento a efectos pensionarios del tiempo que dejó de laborar. Se alega la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y al trabajo. 2. De acuerdo con la información enviada por el Poder Judicial mediante Ofi cio 8784-2015-CE-PJ, del 3 de setiembre de 2015, a la fecha de interposición de la presente demanda (16 de mayo de 2013), aún no había entrado en vigencia la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Distrito Judicial de Loreto, por lo que en el referido distrito judicial no se contaba con una vía igualmente satisfactoria, como lo es el proceso laboral abreviado previsto en la Ley 29497, al que se hace mención en el precedente establecido en la Sentencia 02383-2013-PA/TC. 3. Por otro lado, en la sentencia emitida en el Expediente 06681-2013-PA/TC, publicada el 20 de julio de 2016 en el portal web institucional, este Tribunal precisó los alcances del precedente contenido en el Expediente 05057-2013- PA/TC, señalando que este solamente será aplicable a los casos en los que la plaza en la que laboraba el demandante antes de producirse el acto lesivo forme parte de la carrera administrativa y no a otras modalidades de función pública; en mérito a que no tendría sentido exigir el empleo de criterios meritocráticos cuando no se requiere tomar en cuenta estas consideraciones frente a quienes no son parte de la carrera administrativa (cfr. fundamentos 10 a 13 de la sentencia emitida en el Expediente 06681-2013-PA/TC). 4. Esto es especialmente relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera administrativa (por ejemplo, y sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a la Ley 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman parte de ella (como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la contratación administrativa de servicios, los funcionarios de confi anza o los trabajadores de las empresas del Estado). 5. Por estos motivos, este Tribunal precisó que, para que sean aplicables las reglas del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, es necesario que el caso en cuestión presente las siguientes características: a. El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede tratarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente. b. Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera administrativa (b.1), a la cual corresponde acceder a través de un concurso público de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3) y presupuestada (b.4). 6. En el presente caso, la parte demandante reclama que se ordene su reposición en el cargo de profesional C que venía desempeñando como trabajador contratado a plazo indeterminado, no cumpliéndose así con el primer elemento (a.1) y (a.2) de la regla jurisprudencial expuesta. Por tanto, no existe coincidencia entre lo solicitado y lo previsto en el presupuesto (b), pues conforme a la boleta de pago de remuneraciones obrante a fojas 4, el accionante, antes de ser transferido a la Municipalidad Provincial de Maynas, laboró desde el 1 de abril de 1995 en el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, Programa Nacional de Asistencia Alimentaria, en el régimen privado, regulado por el Decreto Supremo 003-97-TR. 7. En consecuencia, y al no ser aplicable el precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, este Tribunal se avocará al conocimiento de otros aspectos de la presente controversia para evaluar si el actor fue objeto de un despido arbitrario. Análisis del caso concreto Argumentos de la parte demandante 8. El demandante sostiene que ha mantenido una relación laboral con la municipalidad emplazada y que ha sido despedido de manera incausada. Afi rma que fue transferido del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria (Pronaa), Programa Integral de Nutrición (PIN), a la referida entidad edilicia a partir del 1 de octubre de 2011, en cumplimiento del Decreto Supremo 010-2010-MIMDES y disposiciones conexas, y que dicha acción de personal fue materializada con la Resolución de Alcaldía 981-2011-A-MPM, de fecha 29 de diciembre de 2011, mediante la cual se acepta la transferencia de recursos humanos por parte del Gobierno Central. Asimismo, manifi esta que fue destacado al Pronaa hasta el 31 de diciembre de 2012, motivo por el cual retornó a su puesto habitual en la Municipalidad Provincial de Maynas a partir del 1 de enero de 2013, donde realizó labores de manera normal pero sin cobrar sus remuneraciones hasta el 2 de mayo de 2013, fecha en que fue impedido de ingresar a su centro de labores. Argumentos de la parte demandada 9. La parte demandada señala que el recurrente no tiene vínculo laboral con la Municipalidad Provincial de Maynas, sino con el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social Programa Nacional de Asistencia Alimentaria, desde el 1 de abril de 1995, y que la transferencia de recursos humanos por parte del Gobierno Central a la municipalidad emplazada se efectuó de manera temporal, hasta el 31 de diciembre de 2012. Consideraciones del Tribunal Constitucional Sobre la afectación del derecho al trabajo 10. El derecho al trabajo se encuentra reconocido por el artículo 22 de la Constitución. Al respecto, este Tribunal estima que el contenido esencial del referido derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. 11. En el presente caso, como ya se ha señalado en el fundamento 6, supra, se observa que el demandante, previo a su relación laboral con la municipalidad emplazada, mantuvo desde el 1 de abril de 1995 una relación laboral bajo el régimen privado, regulado por el Decreto Supremo 003-97-TR, con el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social Programa Nacional de Asistencia Alimentaria, conforme se acredita con la boleta de pago de remuneraciones obrante a fojas 4, instrumento que no ha sido observado por la parte demandada.
12. Asimismo, este Tribunal Constitucional advierte que, como parte del proceso de descentralización contemplado por la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización, el actor fue transferido a la Municipalidad Provincial de Maynas, conforme se acredita con la Resolución de Alcaldía 981-2011-A-MPM, de fecha 29 de diciembre de 2011, modifi cada por la Resolución de Alcaldía 676-2012-A-MPM, de fecha 10 de setiembre de 2012, mediante cual la entidad edil demandada aceptó, dentro de la transferencia de partidas, la transferencia de recursos humanos del Gobierno Central para laborar en el Programa Integral de Nutrición a partir del 1 de octubre de 2011. Como parte de los recursos humanos transferidos se encontraba el demandante, como trabajador perteneciente al régimen laboral privado, regulado por el Decreto Legislativo 728. Asimismo, en la citada resolución se señaló que la transferencia de partidas efectuada por el Gobierno Nacional incluía el pago del personal transferido. 13. Atendiendo a lo expuesto, este Tribunal considera necesario tener en cuenta el marco legal en el que se realizó la referida transferencia de personal. Al respecto, la Segunda Disposición Complementaria de la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización, dispone que “ (…) a partir del ejercicio fi scal 2003, se inicia la transferencia a los gobiernos regionales y locales, según corresponda, de los programas sociales de lucha contra la pobreza y los proyectos de inversión e infraestructura productiva de alcance regional, en función de las capacidades de gestión de cada gobierno regional o local”. Asimismo, su Quinta Disposición Transitoria prevé que “[l]as transferencias de funciones, programas y organismos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, comprenden el personal, acervo documentario y los recursos presupuestales correspondientes, que se encuentren directamente vinculados al ejercicio o desarrollo de las funciones o servicios transferidos (…)”. Por otro lado, con relación al proceso de transferencia de recursos humanos del gobierno nacional a los gobiernos regionales y locales, el artículo 12 del Decreto Legislativo 1026 establece lo siguiente: El personal transferido conserva su régimen laboral, derechos laborales y obligaciones según el régimen al que estaba sujeto en el gobierno nacional. La transferencia no implica ni origina reducción de remuneraciones u otros ingresos del personal de similar naturaleza, ni tampoco la interrupción del tiempo de servicios. Excepcionalmente, los gobiernos regionales y locales podrán contratar o nombrar al personal transferido modifi cando su régimen laboral al que corresponde a la entidad receptora, siempre que se cuente con la aceptación del trabajador; generándose en este caso, como consecuencia de la transferencia, una nueva relación laboral con la entidad receptora. Asimismo, el artículo 14 del referido decreto legislativo establece que “[c]uando corresponda, el gobierno nacional, los gobiernos regionales y gobiernos locales adecuarán sus documentos de gestión para hacer efectiva la transferencia.” Por su parte, el reglamento del citado Decreto Legislativo 1026, aprobado mediante el Decreto Supremo 040-2010- PCM, establece el procedimiento para la transferencia de personas al servicio del Estado del gobierno nacional a los gobiernos regionales o locales, en los siguientes términos: […] 4.3 El personal al servicio del Estado transferido conserva su régimen laboral o estatutario, así como los derechos y obligaciones según el régimen al que estaba sujeto en el gobierno nacional. Para tal efecto, la entidad de origen debe asegurarse que el Cuadro para Asignación de Personal (CAP) de la entidad de destino cuenta con cargos, cuyos niveles de carrera correspondan con los alcanzados por el personal al servicio del Estado que será transferido. De ser necesario, la entidad de destino deberá tramitar la modifi cación de su Cuadro para Asignación de Personal (CAP) de conformidad con lo establecido en el Decreto Supremo N.º 043-2004-PCM. 4.4 La transferencia de personal al servicio del Estado no origina interrupción del tiempo de servicios, tampoco, implica ni origina reducción de remuneraciones u otros ingresos de dicho personal al servicio del Estado. […] 4.7 La transferencia de recursos presupuestales obligará a la entidad de destino a la modifi cación de su Presupuesto Analítico de Personal (PAP), de forma tal que el personal al servicio del Estado a ser incorporado perciba sus ingresos mensuales de forma oportuna. 4.8 Una vez efectuadas las transferencias de recursos presupuestales a las que hace referencia el numeral anterior, se procederá a formalizar mediante resolución del Titular de la entidad de destino la incorporación del personal al servicio del Estado provenientes del gobierno nacional. Esta resolución deberá indicar la fecha en que este personal al servicio del Estado deberá incorporarse a la entidad de destino, fecha que no podrá ser menor a cuarenta y cinco (45) días calendario ni mayor a sesenta y cinco (65) días calendario de publicada dicha resolución. […] 4.12 Excepcionalmente, los gobiernos regionales y gobiernos locales podrán contratar o nombrar al personal al servicio del Estado transferido, modifi cando su régimen laboral o estatutario de acuerdo al que corresponde a la entidad de destino, siempre que se cuente con la aceptación de dicho personal al servicio del Estado y con la disponibilidad presupuestal correspondiente. La liquidación de benefi cios sociales estará a cargo de la entidad de destino. En este caso, se genera, como consecuencia de la transferencia, una nueva relación laboral con la entidad receptora. No es necesario concurso público para el ingreso de dicho personal al servicio del Estado a la nueva plaza generada por la transferencia. También el numeral 5.6 del artículo 5 del Decreto Supremo 115-2010-PCM, mediante el cual se aprueba el “Plan Anual de Transferencia de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regionales y Locales del año 2010”, establece que “[u]na vez transferidas las funciones y competencias, los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, priorizarán en la etapa de programación y formulación presupuestal de los años subsiguientes, los recursos que garanticen el ejercicio de la función sectorial transferida.” 14. De las normas glosadas en el fundamento 13 supra, se desprende que los servidores transferidos del gobierno nacional a los gobiernos locales en el marco del proceso de descentralización previsto por el artículo 188 de la Constitución, desarrollado constitucionalmente por la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización, fueron transferidos de manera permanente a las entidades receptoras bajo el mismo régimen laboral que mantenían en las entidades de origen, debiendo las primeras de las nombradas priorizar, en la etapa de programación y formulación presupuestal de los años subsiguientes a la transferencia, los recursos necesarios para garantizar del pago de las remuneraciones del personal transferido. Incluso las referidas transferencias tenían como requisito que el Cuadro para Asignación de Personal (CAP) de la entidad de destino contara con cargos cuyos niveles de carrera correspondieran con los alcanzados por el servidor a ser transferido y, de no ser así, debía tramitar la modifi cación de su CAP; también la entidad de origen debía modifi car su Presupuesto Analítico del Personal (PAP) para que el personal incorporado pudiera percibir sus remuneraciones de manera oportuna. 15. Tomando en consideración lo antes expuesto, este Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, el artículo primero de la Resolución de Alcaldía 981-2011-A-MPM, de fecha 29 de diciembre de 2011, modifi cada por la Resolución de Alcaldía 676-2012-A-MPM, de fecha 10 de setiembre de 2012, al hacer referencia a la transferencia de recursos humanos efectuados por el Gobierno Central a partir del 1 de octubre de 2011 al 31 de diciembre del mismo año, se está refi riendo a la transferencia de partidas en el Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2011, autorizado mediante el Decreto Supremo 010-2011-MIMDES, y no a la fecha en la cual concluyó la transferencia de recursos humanos. Es en ese marco que la Municipalidad Provincial de Maynas aceptó la transferencia de la suma de S/ 2´782,244.00, conforme se expone en la aludida Resolución de Alcaldía 981-2011-A-MPM. 16. La propia entidad emplazada ha reconocido de manera tácita la relación laboral de naturaleza permanente, en el régimen regulado por el Decreto Supremo 003-97-TR, mantenida con el demandante, y que esta misma se extendía más allá del 31 de diciembre de 2011, al disponer su destaque al Pronaa desde el 30 de junio al 31 de diciembre de 2012, conforme se advierte de las resoluciones de alcaldía obrantes a fojas 7 y 8 de autos, y al otorgarle vacaciones del 1 de febrero al 2 de marzo de 2013, conforme se desprende del Memorando Múltiple 003-2013-SGRH-GA-MPM, de fecha 29 de enero de 2013, que corre a fojas 18 de autos. Por último, también obran en autos las copias del registro y control de asistencia del demandante, correspondientes a los meses de enero, marzo y abril de 2013 (fojas 14 a 16). 17. Este Tribunal Constitucional considera que en el presente caso ya ha quedado determinado que el recurrente
mantenía con la entidad demandada una relación laboral a plazo indeterminado y, por lo tanto, el demandante solo podía ser despedido por causa justa prevista en la ley, lo cual no ha sucedido. Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso se ha confi gurado un despido incausado, vulneratorio del derecho al trabajo del actor, reconocido en el artículo 22 de la Constitución. Sobre la afectación del derecho al debido proceso 18. Como este Tribunal tiene señalado, el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 139, numeral 3, de la Constitución, comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmersa una persona, pueda considerarse justo (Sentencia 10490-2006-AA, fundamento 2). De ahí que este Tribunal haya destacado que el ámbito de irradiación de este derecho continente no abarca exclusivamente al ámbito judicial, sino que se proyecta también al ámbito de los procesos administrativos (Sentencia 07569-2006-AA/TC, fundamento 6). También este Tribunal ha establecido en reiterada jurisprudencia (Sentencia 03359-2006-PA/TC, fundamento 4) “que el debido proceso —y los derechos que lo conforman, p. e. el derecho de defensa— resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión. En tal sentido, si la emplazada consideraba que el actor cometió alguna falta, debieron comunicarle, previamente y por escrito, los cargos imputados, acompañando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que –mediante la expresión de los descargos correspondientes– pueda ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa”. Por su parte, el derecho de defensa se encuentra reconocido expresamente por el artículo 139, numeral 14, de nuestra Constitución, y constituye un elemento del derecho al debido proceso. Según lo ha señalado la jurisprudencia de este Tribunal, el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, sufi cientes y efi caces para defender sus derechos e intereses legítimos (Sentencia 01231-2002-HC/TC). Es así que el derecho de defensa (de naturaleza procesal) se constituye como fundamental y conforma el ámbito del debido proceso, siendo presupuesto para reconocer la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés. 19. En el caso de autos, la controversia constitucional radica en determinar si la municipalidad demandada, al dar por culminado el vínculo laboral con el actor, lo hizo observando el debido proceso, o si, por el contrario, lo lesionó. Efectuada esta precisión, debe comenzarse por evaluar la lesión del derecho de defensa, toda vez que forma parte del derecho al debido proceso. 20. De acuerdo con lo previsto por el artículo 31 del Decreto Supremo 003-97-TR, el empleador no podrá despedir a un trabajador por causa relacionada con su conducta laboral, sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulen; es decir, el despido se inicia con una carta de imputación de cargos para que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho. 21. En el presente, de lo actuado se comprueba que el demandante fue despedido sin que se le haya remitido previamente una carta de imputación de faltas graves. 22. Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso la municipalidad emplazada también ha vulnerado el derecho al debido proceso del demandante, específi camente, su derecho de defensa. De las remuneraciones devengadas y el reconocimiento para efectos pensionarios del tiempo que el demandante dejó de laborar 23. Con relación a las remuneraciones dejadas de percibir y al reconocimiento para efectos pensionarios del tiempo que el demandante dejó de laborar, este Tribunal Constitucional ha establecido que dichas pretensiones, al no tener naturaleza restitutoria, deben declararse improcedente. Efectos de la sentencia 24. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la municipalidad demandada ha vulnerado los derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, corresponde ordenar la reposición del demandante como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. 25. Asimismo, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, la entidad emplazada debe asumir los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. 26. Finalmente, teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado la existencia de un despido arbitrario, este Tribunal estima pertinente señalar que, cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra la Administración Pública que tenga por fi nalidad la reposición de la parte demandante, ello tiene que registrarse como una posible contingencia económica que tiene que preverse en el presupuesto, con la fi nalidad de que la plaza que se ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa. En estos casos, la Administración Pública, para justifi car el mantenimiento de la plaza presupuestada, tendrá que tener presente que el artículo 7 del Código Procesal Constitucional dispone que “[e]l procurador público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado”. Con la opinión del procurador público pueden evitarse y preverse gastos fi scales, ya que la Administración Pública puede allanarse a la demanda (si es que la pretensión según la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir con el proceso. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confi ere la Constitución Política del Perú,
1. Declarar FUNDADA la demanda en lo que respecta a la afectación de los derechos al trabajo y al debido proceso; en consecuencia, NULO el despido de que ha sido objeto el demandante. 2. ORDENAR que la Municipalidad Provincial de Maynas reponga a don Marcos Leoncio Ramírez Vela como trabajador a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales. 3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en los extremos referidos a las remuneraciones dejadas de percibir y al reconocimiento para efectos pensionarios del tiempo que el demandante dejó de laborar. Publíquese y notifíquese. SS. BLUME FORTINI MIRANDA CANALES RAMOS NÚÑEZ ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA PONENTE RAMOS NÚÑEZ FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI POR CONSIDERAR QUE EL AMPARO ES LA VÍA IDÓNEA PARA RESOLVER LA CONTROVERSIA Si bien concuerdo con la parte resolutiva de la sentencia, discrepo y me aparto de su fundamento 2, en el que, a los efectos de determinar si existe en el caso una vía igualmente satisfactoria, en aplicación de los criterios establecidos en el precedente contenido en la STC 02383-2013-PA/TC, conocido como precedente Elgo Ríos, se señala expresamente lo siguiente:
“De acuerdo con información enviada por el Poder Judicial mediante Ofi cio 8784-2015-CE-PJ, del 3 de setiembre de 2015, a la fecha de interposición de la presente demanda (16 de mayo de 2013), aún no había entrado en vigencia la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Distrito judicial de Loreto, por lo que en el referido distrito judicial no se contaba con una vía igualmente satisfactoria, como lo es el proceso laboral abreviado previsto en la Ley 29497, al que se hace mención en el precedente establecido en la Sentencia 02383-2013-PA/TC.” Es decir, antes de resolver el fondo de la controversia, en tal fundamento se realiza un análisis previo relativo a verifi car si a la fecha de interposición de la demanda de amparo en el caso sub litis, se encontraba vigente la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, en el Distrito Judicial de Loreto; y, como quiera que a esa fecha aún no se encontraba vigente tal ley en el referido distrito judicial, se concluye que la accionante no contaba con una vía igualmente satisfactoria, siendo procedente el amparo. De lo contrario, esto es, de haber estado en rigor la Nueva Ley Procesal del Trabajo al momento de la presentación de la demanda, se infi ere que esta hubiera sido declarada improcedente por existir una vía igualmente satisfactoria: la del proceso laboral abreviado. A este respecto, discrepo rotundamente con que se haya efectuado el referido análisis previo. A mi juicio, carece de objeto que este se haya realizado por las consideraciones que detallo a continuación: 1. El proceso de amparo también puede proceder en aquellos casos en que esté implementada y aplicándose la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, en tanto se demuestre que el proceso de amparo que se encuentra tramitándose ante la justicia constitucional es una vía célere e idónea para atender el derecho de la parte demandante, características que tiene que determinarse no en función de un análisis constreñido al aspecto netamente procedimental diseñado en las normativas correspondientes a cada tipo de proceso, sino en función básicamente de un análisis coyuntural referido al momento de aplicación de la vía paralela. 2. Se trata, entonces, de determinar si existe una vía igualmente satisfactoria, teniendo en cuenta el tiempo que viene empleando la parte demandante y la instancia ante la que se encuentra su causa, ya que, obviamente no resultará igualmente satisfactorio a su pretensión que estando en un proceso avanzado en la justicia constitucional, se pretenda condenar al justiciable a iniciar un nuevo proceso en otra vía, lo cual inexorablemente implicará un mayor tiempo de litigio y de lesión a sus derechos constitucionales. 3. En el presente caso, el recurrente interpuso su demanda el 16 de mayo de 2013. Esto es, hace más de 5 años y 9 meses, por lo que bajo ningún supuesto, haya estado vigente o no la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Distrito Judicial de Lima, resulta igualmente satisfactorio que se le condene a reiniciar su proceso en la vía ordinaria, a través del proceso laboral abreviado. 4. La postura de aplicar los criterios del precedente Elgo Ríos para casos como el presente, alarga mucho más la espera del litigante para obtener justicia constitucional; espera de por si tortuosa y extenuante, y que puede tardar varios años. Tampoco se condice con una posición humanista, con los principios constitucionales que informan a los procesos constitucionales, ni con una real y efectiva tutela de urgencia de los derechos fundamentales. De otro lado, discrepo y me aparto también de los fundamentos 5, 6 y 7 de la sentencia de autos, en los que se menciona el precedente establecido en la STC 05057- 2013-PA/TC, conocido como Precedente Huatuco, que, contrariando una línea jurisprudencial tuitiva y consolidada del Tribunal Constitucional, indebidamente eliminó la reposición laboral para los trabajadores del Estado que ingresaron sin concurso público. A este respecto, me remito a las razones de mi discrepancia en cuanto a la pertinencia, sentido, contenido, alcances y aplicación del citado precedente que aparecen extensamente expuestas en el voto singular que emití en dicho expediente, pues, estoy completamente convencido de que el proceso de amparo es la vía idónea para la tutela del derecho al trabajo frente al despido arbitrario de los trabajadores del sector público aun cuando no hayan ingresado por concurso público. Esto, en aplicación del principio de primacía de la realidad. S. BLUME FORTINI FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Estoy de acuerdo con el sentido de lo resuelto en la presente resolución; sin embargo, considero necesario efectuar las siguientes precisiones: 1. En el proyecto de sentencia encuentro presente una confusión de carácter conceptual, que se repite asimismo en otras resoluciones del Tribunal Constitucional, la cual consiste en utilizar las expresiones “afectación”, “intervención” o similares, para hacer a referencia ciertos modos de injerencia en el contenido de derechos o de bienes constitucionalmente protegidos, como sinónimas de “lesión” o “vulneración”. 2. En rigor conceptual, ambas nociones son diferentes. Por una parte, se hace referencia a “intervenciones” o “afectaciones” iusfundamentales cuando, de manera genérica, existe alguna forma de incidencia o injerencia en el contenido constitucionalmente protegido de un derecho, la cual podría ser tanto una acción como una omisión, podría tener o no una connotación negativa, y podría tratarse de una injerencia desproporcionada o no. Así visto, a modo de ejemplo, los supuestos de restricción o limitación de derechos fundamentales, así como muchos casos de delimitación del contenido de estos derechos, pueden ser considerados prima facie, es decir antes de analizar su legitimidad constitucional, como formas de afectación o de intervención iusfundamental. 3. Por otra parte, se alude a supuestos de “vulneración” o “lesión” al contenido de un derecho fundamental cuando estamos ante intervenciones o afectaciones iusfundamentales negativas, directas, concretas y sin una justifi cación razonable. Por cierto, califi car a tales afectaciones como negativas e injustifi cadas, a la luz de su incidencia en el ejercicio del derecho o los derechos alegados, presupone la realización de un análisis sustantivo o de mérito sobre la legitimidad de la interferencia en el derecho. S. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
SARDÓN DE TABOADA No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría. A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057- 2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico contenida en el artículo 61º de la Constitución. Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario”, se refi ere solo a obtener una indemnización determinada por la ley. A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustifi cado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991. Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es: Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón. Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustifi cado. Semejante operación normativa implicaba afi rmar que el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es evidentemente inaceptable. Más allá de su defi ciente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo. Esta nueva clasifi cación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional.
Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario. Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no convencía, al menos confundiría. A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral público. La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984, se referían a la reposición. El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello. Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. S. SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ Con el debido respeto por la decisión de mayoría, en el presente caso considero que la demanda de amparo debe declararse IMPROCEDENTE, dado que no es posible la reposición laboral cuando no se ingresa a trabajar al Estado mediante un concurso público de méritos. Asimismo, considero pertinente precisar que la sentencia emitida en el Expediente 06681-2013-PA/TC (caso Cruz Llamos) al no constituirse en precedente o doctrina jurisprudencial, carece de fuerza vinculante para inaplicar o cambiar el precedente Huatuco. Mis razones son las siguientes: Aplicación del precedente emitido en el Expediente 05057-2013-PA/TC al presente caso 1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reincorporación del demandante en el cargo que venía desempeñando, como profesional C en la Municipalidad Provincial de Maynas, porque habría sido objeto de un despido arbitrario, lesivo de su derecho constitucional al trabajo y al debido proceso. 2. En la sentencia emitida en el Expediente 05057-2013- PA/TC, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 5 de junio de 2015, este Tribunal estableció en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23, con carácter de precedente, que, en los casos en que se verifi que la desnaturalización del contrato de trabajo temporal o civil, no podrá ordenarse la reposición a plazo indeterminado cuando se evidencie que la parte demandante no ingresó a la Administración Pública mediante un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Los procesos de amparo en trámite, en el Poder Judicial y en el Tribunal Constitucional, deberán ser declarados improcedentes, pues no procede la reposición en el trabajo. En tal caso, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que el demandante solicite la indemnización que corresponda. También se precisó que las demandas presentadas a partir del día siguiente de la publicación de la citada sentencia en el diario ofi cial El Peruano, cuya pretensión no cumple el criterio de procedibilidad de acreditar el ingreso a la Administración Pública mediante concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada, deberán ser declaradas improcedentes sin que opere la reconducción. Finalmente, también con carácter de precedente, se estableció la obligación de las entidades estatales de aplicar las correspondientes sanciones a los funcionarios o servidores que incumplieron las formalidades en la contratación de la parte demandante. 3. El artículo 5 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, sobre la base de los méritos y capacidades de las personas, de modo que no puede ser reincorporado mediante un contrato a plazo indeterminado quien no ingresa por concurso público. 4. Conforme establece la posición de mayoría, se ha acreditado la naturaleza laboral de la actividad prestada por el demandante; no obstante, debe tenerse en cuenta lo expuesto en el precedente emitido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, el cual precisó que la Constitución ha incorporado el principio meritocrático para vincularse al Estado y los trabajadores de los gobiernos regionales no están exentos de ese requisito. 5. Es así, que se debe tener en consideración: i) el aludido precedente del Expediente 05057-2013-PA/TC, exige verifi car, antes de ordenar la reposición laboral, si el demandante ingresó o no mediante concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada; y ii) en el caso de autos, conforme se desprende de la demanda y sus recaudos, el demandante no ingresó al puesto inicial que desempeño, mediante dicho tipo de concurso público. 6. Por ello, estimó que la pretensión de la parte demandante debe ser declarada improcedente en esta sede constitucional. De otro lado, y atendiendo a que la demanda de autos fue interpuesta con anterioridad a la publicación de la sentencia recaída en el Expediente 05057-2013-PA/TC en el diario ofi cial El Peruano, corresponde remitir el expediente al juzgado de origen para que proceda a reconducir el proceso a la vía ordinaria laboral, conforme se dispone en el fundamento 22 de la precitada sentencia; y ordenar que se verifi que lo pertinente con relación a la identifi cación de las responsabilidades funcionales mencionada en el fundamento 20 del precedente establecido en el Expediente 05057-2013- PA/TC. La sentencia del caso Cruz Llamos no es jurisprudencia vinculante 7. Por otro lado, es necesario mencionar que el caso Cruz Llamos no debe ser aplicado más allá del caso concreto que resolvió, dado que no es precedente ni doctrina jurisprudencial. Es decir, no es una sentencia que sea vinculante, según el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 8. La referida sentencia pretende pues dejar sin efecto los criterios normativos establecidos en el caso Huatuco sin respetar que este tiene el estatus de precedente y que fue adoptado de conformidad con el artículo VII del citado código. 9. De tal forma que persistir en aplicar el caso Cruz Llamos en lugar del precedente Huatuco carece de base normativa y jurisprudencial. Si no se está de acuerdo con un precedente, no se puede intentar revocarlo con la etiqueta de “precisar” sus alcances. Esto pues debilita la fuerza vinculante de los precedentes del Tribunal Constitucional. 10. En efecto, más allá que se señale en reiterada jurisprudencia que el caso Cruz Llamos únicamente ha “precisado” los alcances del precedente Huatuco, lo cierto es que en realidad lo que dicha sentencia pretende es dejarlo sin efecto. Su vocación es deshacer su regla que es ordenar mediante un criterio unifi cado la exigencia del concurso público de méritos para los trabajadores que no pertenecen a la carrera administrativa, sean profesionales, técnicos, obreros, etc. (como lo son los trabajadores públicos del régimen laboral del Decreto Legislativo 728). 11. Esto es importante destacar porque la controversia que resolvió precisamente el precedente Huatuco trató acerca de una trabajadora que se había desempeñado como secretaria judicial de la Corte Superior de Justicia de Junín y que pertenecía al régimen laboral privado del Decreto Legislativo 728 (es decir, no era una trabajadora de carrera), situación que motivó a este Tribunal a esclarecer la obligatoriedad del requisito del concurso público de méritos para acceder a una plaza a tiempo indefi nido en el régimen laboral privado del Estado. 12. Por eso, el precedente Huatuco estableció un criterio normativo que está dirigido a los trabajadores del sector público que pertenecen al régimen laboral del Decreto Legislativo 728 porque en dicho régimen no es un requisito legal el aprobar un concurso público de méritos, en vista que primigeniamente fue concebido como un régimen para regular los contratos laborales del sector privado y empresarial; pero que, en la medida que luego se autorizó legalmente su aplicación a la Administración Pública (poderes del Estado, ministerios, organismos reguladores, municipalidades provinciales, locales, etc.), surgió el problema de si era o no aplicable el concurso público respecto del personal del Estado. 13. De ahí que el Tribunal Constitucional haya establecido como regla vinculante, en relación al acceso a una plaza de duración indeterminada, el concurso público de méritos: “en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada” (fundamento 18).
Regla que no ha sido más que el producto de delimitar los alcances de la desnaturalización laboral regulados en los artículos 4 y 7 del Decreto Legislativo 728 en la Administración Pública, a partir de una interpretación sistemática de las disposiciones de la Constitución que norman la función pública, la carrera administrativa y la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública. 14. Por esta razón, los fundamentos del caso Cruz Llamos confunden a los justiciables y a todos cuando afi rman que el precedente Huatuco se ampara en la carrera administrativa como bien jurídico constitucional para preservar el concurso público en los regímenes de la “carrera administrativa”, lo cual no es, de ningún modo, cierto. Lo que hace el precedente es demostrar que, conforme al capítulo de la función pública de la Constitución y a la regulación constitucional de la carrera administrativa, se desprende que la Administración Pública, aunque emplee el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 para vincular a sus trabajadores, no lo convierte en una empresa privada, sino que quedaba claro que los trabajadores estaban igualmente al servicio de la Nación y se regían por el principio del mérito en el acceso a la función pública. 15. Y es que, de hecho, el precedente Huatuco no tiene la intención de referirse a los servidores de carrera como mal afi rma el caso Cruz Llamos; por la sencilla razón de que la exigencia del concurso público para este universo de servidores nunca representó una incertidumbre interpretativa para la jurisprudencia constitucional, dado que ellos siempre han ingresado por concurso público y, por eso, hubiera resultado ocioso una problematización sobre el tema. El mismo régimen general de las carreras administrativas, el Decreto Legislativo 276, establece expresamente en su artículo 12 que es un requisito para el acceso a la carrera la aprobación de un “concurso de admisión”. Lo mismo sucede con las carreras especiales, como las del personal policial y militar, de los jueces, de los fi scales, de los médicos, de los docentes universitarios, de los profesores, de los diplomáticos, etc., que estipulan el acceso por concurso público como una condición imperativa. 16. Además, ¿en qué oportunidad el Tribunal hubiera podido plantear el concurso público para los servidores de carrera si las controversias laborales de los trabajadores de la carrera administrativa no son desde hace mucho competencia de los jueces constitucionales, en virtud del precedente Baylón Flores, vigente desde el año 2005? Recordemos que desde ese precedente las pretensiones que se refi eren a la reposición de los trabajadores de la carrera administrativa deben ser tramitadas en el proceso contencioso-administrativo por ser la vía igualmente satisfactoria, lo cual se cumple hasta la actualidad, incluso, con el actual Pleno de magistrados. 17. ¿De dónde entonces el caso Cruz Llamos colige que el precedente tuvo como fi nalidad real resguardar el concurso público de los servidores que pertenecen a una “carrera administrativa”? Más aún si el mismo precedente precisa con claridad en sus fundamentos 3 a 6, que era necesario establecer una regla vinculante respecto de las diversas interpretaciones de los “artículos 4 y 77 del T.U.O. del Decreto Legislativo 728” y del artículo 5 de la Ley 28175, Marco del Empleo Público, en relación a la exigibilidad del concurso público. Es decir, claramente se refi ere al régimen laboral privado en el Estado. De ahí que no hay razones para llegar a una conclusión como la que hace el caso Cruz Llamos. 18. Entonces, cuando el caso Cruz Llamos refi ere que “interpreta” el precedente Huatuco y luego establece que la regla del concurso público de méritos está circunscrita en realidad a las plazas de los trabajadores de la carrera administrativa, lo que incorpora es una supuesta “precisión” totalmente ajena al objeto del precedente, inofi ciosa e innecesaria, toda vez que, como se ha referido, ellos ya ingresan por concurso público, porque así lo estipula desde su origen la misma regulación legal de su régimen, lo que no sucede con el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 aplicado al sector público, que es lo que se busca hacer frente con el precedente Huatuco desde la Constitución. 19. Por eso, los criterios establecidos en el caso Cruz Llamos no interpretan, sino que intentan “revocar” en forma encubierta el precedente porque si, en su inicio, este precedente fue expedido para ser aplicado en el caso de los trabajadores públicos que pertenecen al régimen laboral del Decreto Legislativo 728; ahora se procura que el precedente se aplique a los trabajadores que pertenecen a la carrera administrativa, lo cual no es en ningún sentido la razón del precedente. Sería reducirlo a la nada y convertirlo en una mera repetición de lo que ya de por sí exigen las carreras administrativas. 20. Y en este punto debo precisar lo siguiente. Desde una perspectiva jurisprudencial, si se está en desacuerdo con el precedente Huatuco y se desea desmantelarlo, se deben utilizar los mecanismos institucionales adecuados para dejarlo sin efecto y establecer la regla que defi enden, esto es, “que no es exigible el concurso público para acceder a una plaza para prestar servicios en el Estado”, pero no se debe recurrir a construcciones interpretativas artifi ciales que solamente generan incertidumbre en los operadores jurídicos (sobre todo judiciales) y en los ciudadanos. 21. En efecto, si se asume que el caso Cruz Llamos es vinculante (lo cual negamos) restablecería la incertidumbre acerca de si los trabajadores que prestan servicios en el Estado bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 ingresarían o no por concurso público. Lo cual generaría desconcierto porque, sin perjuicio de la vigencia del precedente Huatuco, si tenemos que el propio legislador en el artículo 5 de la Ley 28175, Marco del Empleo Público, ha previsto para toda la Administración Pública, en forma general y expresa, que “[e]l acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades”, cómo es que el fundamento 10 del caso Cruz Llamos, sin mayores reparos, en contravención al precedente y a esta ley expresa, señala en relación al criterio meritocrático que “no tendría sentido exigir este tipo de estándar para la reposición laboral si se tratara de plazas que no requieren tomar en cuenta esas consideraciones ya que por la naturaleza de las funciones desempeñadas no nos encontramos ante supuestos vinculados al ingreso a la carrera administrativa” (resaltado agregado). 22. Es decir, si se aplicara el criterio del caso Cruz Llamos, un secretario judicial de una corte superior de justicia, un profesional de un ministerio o un técnico de un organismo regulador que sea contratado o reincorporado en el régimen laboral privado del Decreto Legislativo 728 podría pues ingresar a trabajar en la Administración Pública sin que necesariamente haya superado un concurso público porque, según se afi rma, “no tendría sentido exigir este tipo de estándar” dado que no es parte de una carrera administrativa, situación que a todas luces me parece que no es el mandato de la Constitución ni de la ley. 23. En ese sentido, estoy en desacuerdo con que se aplique el caso Cruz Llamos como si fuera vinculante, pues como he explicado no es precedente ni doctrina jurisprudencial y, además, pretende deformar los criterios establecidos en el precedente Huatuco, al señalar que solamente se aplica a los servidores de la carrera administrativa cuando es evidente que está dirigido a los trabajadores que no pertenecen a él y, sobre todo, a aquellos que se rigen bajo el régimen laboral privado del Decreto Legislativo 728. Por eso, el precedente no necesita “precisión” y debe ser acatado en todos sus términos sin modifi cación alguna. La importancia del concurso público de méritos 24. Finalmente, debo advertir que existe en el caso Cruz Llamos una subestimación implícita del concurso público de méritos. Como si este fuera un ritual burocrático más que da igual si insistimos en él o no. Cuando en realidad el concurso público de méritos es todo lo contrario; pues cumple un rol fundamental a favor de la igualdad de oportunidades, en la calidad de los servicios públicos que brinda el Estado y en la lucha contra la corrupción, que es uno de los problemas sociales que más afecta a nuestro país y contra el cual deberíamos estar todos comprometidos. 25. El concurso público de méritos es pues una herramienta adecuada para hacer realidad el principio de igualdad de oportunidades porque, con base en las mismas reglas de juego para todos, nos asegura que los aspirantes a un puesto público (profesionales, técnicos u obreros) que demuestren poseer los conocimientos y/o experiencias para desempeñar las actividades requeridas serán seleccionados para prestar servicios en el Estado. 26. Ello evidentemente redundará en la calidad de los servicios públicos estatales dado que la incorporación de los mejores trabajadores públicos incidirá positivamente en la gestión interna de las instituciones estatales y, consecuentemente, en la calidad de sus servicios a la ciudadanía, fortaleciendo, fi nalmente, la confi anza de estos respecto a sus autoridades y entidades públicas. 27. Por otro lado, el concurso público de méritos también es una forma de combatir la corrupción en el Estado porque elimina las prácticas de contratación según el benefi cio privado o de terceros. De ahí que velar por procedimientos de selección que sean públicos y sobre la base del mérito deba ser un esfuerzo no solo de las autoridades de la Administración Pública, sino también de las jurisdiccionales, entre ellas el Tribunal Constitucional. 28. En ese esfuerzo de lucha contra la corrupción se ha encaminado la reciente Comisión Presidencial de Integridad,
que entre sus puntos de su informe fi nal ha propuesto instaurar la máxima transparencia en el Estado y fortalecer el servicio civil, afi rmando que “para eliminar la corrupción en el Estado es indispensable contar con un servicio civil profesional basado en el mérito y la fl exibilidad” (Informe de la Comisión Presidencial de Integridad, 4 de diciembre de 2016, página 8). 29. En forma más específi ca, la Autoridad del Servicio Civil ha expedido la Resolución de Presidencia Ejecutiva 060-2016-SERVIR-PE, que aprueba la Directiva 002-2016-SERVIR/GDSRH, “Normas para la Gestión de los Procesos de Selección en el Régimen de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil”, con la fi nalidad, precisamente, de estandarizar y uniformizar el proceso de selección para promover que las entidades públicas cuenten con servidores civiles idóneos de acuerdo con los perfi les de puestos y sobre la base de los principios de meritocracia, transparencia e igualdad de oportunidades. 30. En ese sentido, y en la lógica de promover la máxima transparencia en el Estado y el fortalecimiento del criterio del mérito, estimo que en la aplicación del concurso público como política pública de recursos humanos, los procesos de selección de personal deben ser, por lo menos: - Públicos: La publicidad debe ser un principio de los procesos de selección desde la convocatoria de la entidad con los requisitos del perfi l del puesto hasta el resultado fi nal del proceso; - Especializados: El órgano que realice el concurso público debe ser un órgano técnico con las sufi cientes competencias para evaluar al candidato y asegurar que su perfi l se adecúe a lo requerido por la entidad; - Imparciales: Se debe verifi car que el funcionario o los miembros del órgano que lleven a cabo el concurso público no tengan amistad, relación o confl icto de intereses con los candidatos al puesto, para garantizar la objetividad de la selección del trabajador público; - Impugnables: Los resultados fi nales del concurso público deben ser susceptibles de impugnación ante un órgano superior mediante un recurso sencillo y rápido; y, - Sujetos a veedurías: La sociedad civil organizada, organismos estatales distintos de la entidad convocante o incluso los sindicatos o representantes de los trabajadores deben tener la posibilidad de participar en la vigilancia de los concursos públicos con la fi nalidad de que se controle la regularidad e imparcialidad del proceso. 31. Por lo expuesto, considero entonces que el caso Cruz Llamos, además que pretende desmantelar el precedente Huatuco sin ser un precedente vinculante ni doctrina jurisprudencial, no apoya a una política de mejorar los servicios públicos a través de destacados trabajadores públicos; y tampoco contribuye a fortalecer aquellos mecanismos que pueden servirnos para combatir la corrupción dentro del Estado, como lo es el concurso público de méritos para la selección de personal. Por estas razones adicionales, reafi rmo mi posición respecto a que el caso Cruz Llamos carece de fuerza vinculante para inaplicar o cambiar el precedente Huatuco, el mismo que sigue plenamente vigente. En ese sentido, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda; y, ordenar la remisión del expediente al juzgado de origen, a fi n de que proceda conforme se dispone en los fundamentos 20 y 22 del precedente establecido en el Expediente 05057-2013-PA/TC. S. LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes consideraciones. La estabilidad laboral de la Constitución de 1993 La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario del Estado. En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho de estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48. En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Consideramos que aquí se consagra un derecho de confi guración legal cuyo ejercicio requiere de un desarrollo legislativo1. Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser despedido salvo por causa justa2. Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo es el siguiente: 1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15). 2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23). 3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento (artículo 23). 4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo (artículo 23). 5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción del empleo (artículo 58). Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover el empleo y la educación para el trabajo. Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a un despido califi cado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos. La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifi cados por el Perú, es preciso recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se concretiza la “adecuada protección contra el despido arbitrario” de la que habla el artículo 27 de la Constitución. El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente: Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustifi cada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada [énfasis añadido]. Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en su artículo 7.d, señala: [...] En casos de despido injustifi cado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su indemnización3. La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de 1993 El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión unilateral del empleador. Este
acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras que para los empleadores, la difi cultad legal para realizar un despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos. Los despidos laborales injustifi cados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la confi guración de una estabilidad relativa. En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de confi guración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728), establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustifi cados, mientras que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante. Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe: El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...]. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38 [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario (“por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para concretar la “adecuada protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las obligaciones internacionales del Perú. Tutela constitucional ante los despidos nulos Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 -afi liación a un sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.-, tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206- 2005-PA/TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente4. En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de trabajo. Por las consideraciones expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda, de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional. S. FERRERO COSTA Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultar- se: Congreso Constituyente Democrático, Debate Constitucional - 1993. Co- misión de Constitución y de Reglamento. Diario de los Debates, t. II, Lima, Publicación Ofi cial, pp. 1231-1233. Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19. Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Hu- manos en la sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151). Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC. W-1825459-4
02383-2013-PA/TC · 05057-2013-PA/TC · 0666-2004-AA/TC · 06681-2013-PA/TC