CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL Expediente N° 05348-2012-0 Resolución número diecisiete Lima, catorce de agosto del año dos mil diecisiete.- VISTOS; en DISCORDIA, interviniendo como ponente el señor Juez Superior Jaeger Requejo; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: que viene en grado de apelación la resolución cinco de fecha diez de diciembre del dos mil doce, obrante de fojas 103 a 103; la cual declara infundadas las excepciones de incompetencia por razón de la materia y falta de agotamiento de la vía administrativa ; y la sentencia contenida en la resolución ocho de fecha veintitrés de marzo del dos mil quince, obrante de fojas 125 a 133, la cual declara infundada la demanda, sin costos. SEGUNDO: que la Procuraduría del Ministerio del Interior apela la resolución número cinco de fecha quince de febrero del 2013, obrante de fojas 112 a 113, refi riéndose a la excepción de incompetencia que, el amparo no constituye la vía idónea para conocer el presente proceso , ya que considera que la pretensión deberá ser dilucidada en un proceso con estadios probatorios, es decir, en este caso la vía contencioso administrativo. En cuanto a la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa la recurrente señala que debe ser agotada mediante recursos impugnatorios administrativamente, lo cual no se ha cumplido en el presente caso. Por otro lado mediante escrito de fecha 10 de agosto del 2015, obra el escrito de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia, en cuyo contenido señala que la Junta de Califi cación no es un Consejo de Investigación sino Consejo de Califi cación, que tiene por fi nalidad evaluar y proponer las invitaciones a la situación de retiro de Ofi ciales Generales en situación de actividad y que no es cierto que el legajo personal fue remitido al Consejo de Califi cación con el Ofi cio de fecha 23 de diciembre del 2011, como se encuentra señalado en la resolución materia de impugnación , toda vez que el legajo personal fue remitido recién el 28 de diciembre del 2011 con el ofi cio N° 2456-2011-DIRREHUM-PNP- DIVADLEG-DEPLEG-SECOFI-ACT y recepcionado el 29 de diciembre del 2011, es decir, que la Resolución Ministerial N° 1903-2011-IN-PNP- del 31 de diciembre del 2011 que dispone el pase de retiro por renovación carece de sustento y no está provisto de un debido procedimiento. TERCERO: que fl uye de autos la demanda de proceso de amparo promovida por don Jorge Luis Oliva Chávez en contra del Ministerio del Interior, el Director General de la Policía Nacional del Perú invocando vulneración a los derechos constitucionales de igualdad, trabajo y tutela procesal efectiva, a fi n que se declare nulo y se deje sin efecto la Resolución Ministerial N° 1903-2011-IN/PNP, de fecha treinta y uno de diciembre del dos mil once, con la cual se le pasó de la situación policial de actividad a la situación de retiro, por la causal de renovación de cuadros; en consecuencia, solicita que se ordene su reincorporación inmediata al servicio activo; también pide que se le reincorpore a la situación de actividad en el grado y el cargo que venía desempeñando, asimismo el reconocimiento de tiempo de servicio por el periodo en que se encuentre separado arbitrariamente de la institución policial; el reconocimiento del tiempo de separación de su cargo, a fi n de que sea tomado en cuenta en el proceso de ascenso, y demás derechos y prerrogativas conexas y adyacentes. CUARTO: que se debe tener en cuenta que el objeto del presente proceso constitucional es el cuestionamiento de la Resolución Ministerial N° 1903-2011-IN-PNP- del 31 de diciembre del 2011, ante lo cual el actor alega la vulneración de sus derechos constitucionales a la debida motivación de las resoluciones al pasarle al actor a situación de retiro por renovación de cuadros. Respecto a esta clase de pretensiones el Tribunal Constitucional considera que, de conformidad con la sentencia recaída en el Expediente 0090-2004-PA/TC, el derecho constitucional directamente comprometido es el derecho al debido proceso, concretamente el derecho a la debida motivación. Es decir, son procedentes en la vía del proceso de amparo aquellas demandas en las cuales se cuestiona el pase a retiro por la causal de renovación, como ocurre en el caso de autos, razón por la que la excepción de incompetencia es desestimada. En el mismo sentido a lo anterior, en cuanto a la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, el Tribunal Constitucional en casos similares, considera que corresponde desestimar la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa por cuanto en causas como la presente su agotamiento no se encuentra regulado, de manera que resulta aplicable lo dispuesto en el inciso 3) del artículo 46º del Código Procesal Constitucional (STC N° 01646-2011-PA/TC) QUINTO: que siendo el caso de autos el cuestionamiento del pase al retiro del actor por renovación de cuadros, y si bien es cierto esta clase de actos tiene sustento expreso en la Ley N° 28857; cabe indicar que el Tribunal Constitucional respecto a este tema ha establecido que, todas las resoluciones de pase de personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú de la situación de actividad a la de retiro por causal de renovación, deberán sujetarse a los criterios señalados en la STC Nº 0090- 2004-AA/TC, fundamento 18, que dice: “Queda claro, entonces, que las resoluciones mediante las cuales se dispone el pase a retiro por renovación de cuadros a los Ofi ciales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional deben fundamentarse debidamente, con argumentos de derecho y de hecho. Tales decisiones deben sustentarse en procedimientos e indicadores objetivos, como por ejemplo, el número de vacantes consideradas en el proceso anual de ascenso y los resultados del mismo, que implica que las invitaciones para pase a retiro por renovación deben darse después de conocer dichos resultados; los respectivos planes anuales de asignación de personal; la relación de ofi ciales que indefectiblemente han de pasar a retiro por alguna de las causales contempladas en el artículo 55.º del Decreto Legislativo N.º 752 y el artículo 50.º del Decreto Legislativo N.º 745; determinación de un mínimo de años de servicios prestados a la institución y de permanencia en el grado; así como por el estudio detallado del historial de servicios del Ofi cial”. SEXTO: que del análisis del caso en particular, se advierte que la Resolución Ministerial N° 1903-2011-IN-
63450 PNP- del 31 de diciembre del 2011, con la cual se pasa a situación de retiro al actor, carece de motivación, puesto que en ésta, muy por el contrario al criterio de la citada sentencia, sólo se hace el correlato de algunas normas relacionadas a tal acto, sin desplegar mayor desarrollo de los puntos que la jurisprudencia constitucional señaló. En efecto se advierte el recuentro ciertas normas legales y administrativas y/o actos administrativos, en las cuales supuestamente reposa la motivación del acto cuestionado. A mayor alcance de lo indicado, se advierte que en dicha Resolución Ministerial se menciona, que se hizo la evaluación del legajo del actor, quedando el texto de esta manera: “Que, al verifi car y evaluar el legajo personal del Comandante Policía Nacional del Perú, Jorge Luis Oliva Chávez , se ha determinado que, cuenta con 4 años de permanencia en el grado y 28 años y 5 meses de tiempo de servicios , encontrándose en los alcances del numeral 49.1 del artículo 49 de la Ley N° 28857 ..”. SÉTIMO: que lo expuesto, conduce a señalar que el acto cuestionado no ha sido emitido con las exigencias de una debida motivación, evidenciándose la vulneración al debido procedimiento, lo que resulta un proceder arbitrario al derecho fundamental invocado por el actor; por lo que la Resolución Ministerial N° 1903-2011-IN-PNP- del 31 de diciembre del 2011, es eminente vulnerativa, debiendo declararse su nulidad, a fi n de que se emita una nueva, teniendo en cuenta los parámetros de la sentencia STC Nº 0090-2004-AA/TC; por cuyos motivos: (1) CONFIRMARON la resolución cinco de fecha diez de diciembre del dos mil doce, obrante de fojas 103 a 103; la cual declara infundadas las excepciones de incompetencia por razón de la materia y falta de agotamiento de la vía administrativa. (2) REVOCARON la sentencia que declara infundada la demanda, sin costos; REFORMANDOLA declararon FUNDADA la demanda en un extremo, ordenándose se declare nula la Resolución Ministerial N° 1903-2011-IN-PNP- debiendo la demandada emitir una nueva resolución bajos los parámetros establecidos; con costos; en los seguidos por Jorge Luis Oliva Chávez contra el Ministerio del Interior y otro; sobre proceso de amparo; y los devolvieron.- S.S. JAEGER REQUEJO AMPUDIA HERRERA ROMERO ROCA LOS
DEL SEÑOR ROMERO ROCA EN CUANTO AL EXTREMO REFERIDO A LA PRETENSIÓN DE REINCORPORACIÓN, CON LA ADHESIÓN DE LOS SEÑORES JUECES SUPERIORES AMPUDIA HERRERA Y MIXAN ALVAREZ, ES COMO SIGUEN: CONSIDERANDO: PRIMERO: El demandante apelante interpone demanda de proceso de amparo contra el Ministerio del Interior, a fi n de que se declare la nulidad e inaplicabilidad de la Resolución Ministerial N° 1903-2011-IN/PNP, del 31 de diciembre de 2011, que dispone su pase de la situación de actividad a la situación de retiro por la causal de renovación, se disponga su reincorporación a la situación de actividad en el grado y el cargo que venía desempeñando, el reconocimiento del tiempo de servicios por el periodo en que se encuentre separado arbitrariamente de la institución policial, el reconocimiento de la califi cación durante su separación para que se tomado en cuenta en el proceso de ascenso, el reconocimiento del examen médico aptitud “A” para que sea tomado en consideración en el proceso de ascenso. Como fundamento de hecho de su demanda, señala que: a) Ingresó a la Escuela de Policía como cadete el 01 de abril de 1980 y egresó del dicho centro de estudio en el grado de alférez PIP el 01 de julio de 1983. b) Ha cumplido 28 años y 5 meses de tiempo de servicio en la situación de actividad en la PNP y 4 años en el grado de Comandante de la PNP. SEGUNDO: Se advierte de lo actuado que mediante Resolución Ministerial 1903-2011-IN/PNP de fecha 31 de diciembre de 2011, se resolvió pasar de la situación policial de actividad a la situación policial de retiro por la causal de renovación, con fecha 01 de enero de 2012, al Comandante de la Policía Nacional del Perú, Jorge Luis Oliva Chávez, en mérito a las consideraciones siguientes: a) El Consejo de Califi cación, en cumplimiento a lo establecido en la Ley 28857, Ley del Régimen de Personal de la Policía Nacional del Perú y su Reglamento con sus respectivas modifi catorias, recepcionó el Ofi cio N° 2419-2011-DIRREHUM-PNP/ DIVADLEG.DEPLEG.ACT.SECOFI del 23 de diciembre de 2011, con los legajos personales de los Ofi ciales Policías y Ofi ciales de Servicios en el grado de Comandante para su evaluación y propuesta, en estricto cumplimiento a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; así como, en atención a criterios objetivos y debidamente fundamentados establecidos en los dispositivos legales y normas administrativas vigentes; b) Al verifi car y evaluar el legajo personal del Comandante de la PNP Jorge Luis Oliva Chávez, se ha determinado que, cuenta con 4 años de permanencia en el grado y 28 años y 5 meses de tiempo de servicios, encontrándose entre los alcances del numeral 49.1 del artículo 49° de la Ley 28857, modifi cada por la Ley N° 29333 del 19 de marzo de 2009, concordante con el primer párrafo del artículo 30° del Decreto Supremo N° 012- 2006-IN, Reglamento de la Ley N° 28857 modifi cado por Decreto Supremo 005-2009-IN de fecha 04 de noviembre de 2009; c) el Director General de la Policía Nacional del Perú, previo informe del Consejo de Califi cación, conforme al Acta Individual N° 59 aprobada en su Sesión N° 07 del 27 de diciembre de 2011, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N° 28857, su Reglamento y sus respectivas modifi caciones, ha propuesto el pase a la situación de retiro por la causal de renovación del Comandante de la Policía Nacional del Perú, Jorge Luis Oliva Chávez, quien se encuentra dentro de los alcances de los dispositivos legales sobre la materia. TERCERO: De lo glosado se aprecia que las justifi caciones expuestas en la resolución cuestionada no explican por sí mismas los motivos objetivos e individuales por los que se ha decidido la aplicación de la referida causal al caso específi co del demandante. En efecto, la Resolución Ministerial 1903-2011-IN/PNP de fecha 31 de diciembre de 2011, obrante a fojas 2, no precisa los motivos o razones objetivas que establezcan la necesidad de la renovación de cuadros para el caso concreto del demandante, ni que obedezca a la necesidad objetiva de requerimiento de efectivos de la Policía Nacional del Perú, ni indica el número de vacantes del personal policial que han sido asignados para el proceso de ascenso. Máxime, si no ha presentado el Acta Individual de Califi cación del demandante. CUARTO: En tal sentido, la Resolución Ministerial 1903-2011-IN/PNP omite motivar el hecho objetivo, concreto e individualizado que justifi can el cambio de la situación laboral del demandante, cuyas consideraciones individuales no se aprecia en ninguno de sus considerandos, sino solamente la citación de la norma de renovación; en consecuencia, la decisión adoptada por el Ministerio del Interior imposibilita determinar y conocer las causas objetivas y concretas del caso por las cuales el demandante ya no debería continuar en su Institución, dejando abierta a la interpretación de su destinatario las verdaderas causas de su cese, acreditándose con ello la vulneración de los derechos constitucionales alegados por el demandante; razón por la cual, corresponde confi rma la sentencia, desestimándose los argumentos de la apelación formulados por la Procuraduría Pública demandada. QUINTO: Cabe precisar que el artículo 84° del Decreto Legislativo N° 1149, norma vigente y aplicable según la teoría de los hechos cumplidos, establece que los Ofi ciales de Armas de la Policía Nacional del Perú pasarán a la situación de retiro por límite de edad en el grado en atención a la edad máxima que ahí se establece, siendo para el grado de Comandante 61 años la edad límite de permanencia en la Institución. SEXTO: En el caso del demandante, se advierte que nació el 15 de enero de 1960, conforme al DNI obrante a fojas 11, y de conformidad con el artículo antes precitado de la Ley [Decreto Legislativo 1149 publicado en el Diario Ofi cial “El Peruano” el 11 de diciembre de 2012], que señala como edad máxima los 61 años de edad en el grado de Comandante; razón por la cual resulta procedente su reincorporación. SEPTIMO: También, corresponde aclarar que al demandante le corresponde que se reconozca su antigüedad, honores y remuneraciones inherentes al grado, ello será a partir de la reincorporación efectiva en el cargo, pero no tiene derecho al pago efectivo de remuneraciones, ni bonifi cación ni otro benefi cio durante el tiempo en que
63451 estuvo cesado, pues para ello se requiere de trabajo efectivo; dejándose a salvo su derecho para que lo haga valer en la forma establecida por ley. Por tales fundamentos: (3) REVOCARON la sentencia que declara infundada la demanda; REFORMANDOLA declararon fundada en cuanto al pedido de reincorporación; en consecuencia ORDENARON a la demandada reponer al demandante en el grado de Comandante de la Policía Nacional del Perú con el reconocimiento de su antigüedad y honores inherentes al grado. S.S. AMPUDIA HERRERA ROMERO ROCA MIXAN ALVAREZ ALFREDO ROJAS CUBAS Secretario Cuarta Sala Civil Corte Superior de Justicia de Lima EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR, JAEGER REQUEJO, RESPECTO A LA PRETENSIÓN DE REINCORPORACION DEL DEMANDANTE, ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Respecto al extremo referido a la reincorporación al servicio en el grado y cargo que venía desempeñando el actor y todo lo conexo a la misma, tiene como criterio que todo ello será materia de evaluación en la nueva Resolución Ministerial; la cual la entidad demandada deberá emitir nuevamente, de acuerdo a las premisas de forma conforme a la STC citada con antelación; en consecuencia, éste extremo del petitorio deviene en improcedente. Por cuyos motivos, MI VOTO es porque se DECLARE IMPROCEDENTE dicha pretensión. JAEGER REQUEJO ALFREDO ROJAS CUBAS Secretario Cuarta Sala Civil Corte Superior de Justicia de Lima W-1582488-4