CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA SALA MIXTA Y PENAL DE APELACIONES DE NASCA EXPEDIENTE : 00052-2016-0-1409-SP-CI-01 DEMANDANTE : FACUNDO PRIMITIVO ABARCA ALLCCA DEMANDADO : OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL (ONP) MATERIA : PROCESO DE AMPARO PROCEDENCIA : JUZGADO MIXTO DE VISTA ALEGRE JUEZ : DRA. FLOR DE MARÍA ACERO RAMOS SENTENCIA DE VISTA RESOLUCIÓN N°14 Nasca, veinticuatro de mayo del año dos mil dieciséis. VISTOS; Sin el Informe Oral por la abogada de la parte demandada y observándose las formalidades previstas en el artículo 131º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; interviene como Juez Superior Ponente la señorita doctora María Ysabel Gonzales Núñez; PRIMERO.- MATERIA DE GRADO. La sentencia, signada con resolución número siete, del treinta de setiembre del año dos mil quince, obrante de fojas setenta y nueve a ochenta y siete, mediante la cual, la A quo resuelve: Primero: Declarar fundada la demanda interpuesta por Facundo Primitivo Abarca Allcca, contra la Ofi cina de Normalización Previsional sobre proceso de amparo. Segundo: Se ordena que la entidad demandada cumpla con otorgar pensión de invalidez por enfermedad profesional a favor del demandado conforme a la Ley 26790 y lo expuesto en la presente sentencia, incluyendo las pensiones devengadas e intereses legales a los que hubiere lugar y los costos del proceso en ejecución de sentencia; sin perjuicio de ello, debe precisarse que la entidad emplazada se encuentra habilitada por mandato legal para efectuar la fi scalización posterior a efectos de detectar cualquier irregularidad incurrida en la emisión del certifi cado que sustenta este otorgamiento y proceder conforme a sus funciones para eventual cese del mismo. SEGUNDO.- PRETENSIÓN IMPUGNATORIA. La entidad demandada, apela (fojas 89/91) de la resolución antes indicada, solicitando que se revoque y declare improcedente la demanda, fundamentando que: i) se afecta el artículo 197 del Código Procesal Civil, no se ha valorado el expediente administrativo del actor, el juzgado erróneamente ha otorgado efi cacia probatoria a lo determinado en el Dictamen de Comisión Médica de fecha 19/08/2004, cuando en el expediente administrativo obra el dictamen de comisión médica de fecha 08/09/2008, determina que el actor no padece de neumoconiosis, ii) al existir contradicción en el diagnostico de los exámenes médicos, el jugado debió de desestimar la demanda y dejar a salvo su derecho, iii) según la STC 03195-2012-PA ha determinado en caso de certifi cados médicos contradictorios, debe dilucidarse en un proceso más lato que cuente con etapa probatoria, iv) la resolución apelada atenta contra la seguridad económica del Estado, por cuanto sin haberse valorado el expediente administrativo se ordena otorgar pensión de invalidez en mérito a un dictamen de comisión médica inconsistente y desvirtuado poro otro, de fecha posterior. I CONSIDERANDO: PRIMERO.- DEL PROCESO DE AMPARO. El proceso de amparo constituye una acción destinada a la cautela de los derechos consagrados en nuestro texto Constitucional, siendo su objeto reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, ya sea que fueran cometidos por acción, o por omisión, de actos de cumplimiento obligatorio; por lo que, la discusión de la pretensión constitucional radica en determinar la certeza del derecho conculcado y que este sea constitucionalmente protegido; siendo además necesario, por imperio de la ley, que la agresión no haya cesado o convertido en irreparable, que se haya agotado las vías previas, entre otras que se encuentran previstas en el numeral 5° de la Ley Procesal Constitucional y con las excepciones contempladas en el artículo cuarenta y seis del mismo texto legal; y en caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo, tal como lo prevé el último párrafo del artículo cuarenta y cinco del citado Código. SEGUNDO.- DEL DERECHO A LA PENSIÓN. 2.1. El derecho a la pensión se encuentra reconocido en el artículo 10º de la Constitución que reconoce “el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”, igualmente, en el numeral 11° de la Norma Suprema, señala que es obligación del Estado, garantizar y supervisar efi cazmente el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones a través de entidades públicos, privados o mixtas. 2.2. Así tenemos que el Tribunal Constitucional desarrollando jurisprudencialmente tales enunciados, ha señalado que los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Fundamental, no se agotan en aquellos enumerados en su artículo 2°, pues además de los derechos implícitos, dicha condición es atribuible a otros derechos reconocidos en la propia Constitución. Tal es el caso del derecho a prestaciones de salud y a la pensión, contemplados en el artículo 11°, y que deben ser otorgados en el marco del sistema de seguridad social, reconocido en su artículo 101. 2.3. Asimismo, el máximo intérprete de la Constitución, tiene establecido en la STC 1417-2005-PA/TC, con carácter de precedente vinculante que forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión las disposiciones legales que establecen los requisitos para el goce de tal derecho, y que la titularidad del derecho invocado debe de estar fehacientemente acreditada para que sea posible emitir un pronunciamiento de mérito. (lo subrayado se agrega). TERCERO.- PENSIÓN DE INVALIDEZ POR ENFERMEDAD PROFESIONAL. 3.1. El Decreto Ley 18846 fue derogado por la Ley 26790, publicada el 17 de mayo de 1997, que estableció en su Tercera
58489 Disposición Complementaria que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley 18846, serían transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgos, administrado por la ONP. Posteriormente, mediante el Decreto Supremo 003-98-SA, vigente desde el 14 de abril de 1998, se aprobaron las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, estableciendo las prestaciones asistenciales y pecuniarias que se otorgan al titular o benefi ciarios a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional. 3.2. Siendo obligatorio el empleador debe contratar una cobertura adicional para los afi liados regulares del Seguro Social de Salud, que desempeñaran actividades de alto riesgo, esto es una cobertura de los riesgos profesionales, siempre por su cuenta, con la ONP o con las empresas de seguros debidamente acreditadas; en nuestro caso, no habiendo en autos ningún documento que acredite que el ex empleador (Shougang Hierro Perú S.A.A.) del actor haya contratado el seguro social de salud con alguna entidad privada, se entiende que es de responsabilidad la entidad demandada. CUARTO.- ACREDITACIÓN DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL. 4.1. El Tribunal Constitucional en la EXP. N° 10063-2006- PA/TC-LIMA establece como precedente regla de obligatorio cumplimiento en su fundamento 97, ratifi cado en la STC N° 2513-2007-PA/TC que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26.º del Decreto Ley 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verifi cación posterior se comprobara que el Certifi cado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certifi cado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas, y el propio solicitante. 4.2. De la existencia del nexo o relación de causalidad para acreditar la enfermedad profesional: El Tribunal Constitucional en la STC N°2513-2005-PA/TC, señala los fundamentos siguientes: “26. En el caso de las enfermedades profesionales originadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos, ha de precisarse su ámbito de aplicación y reiterarse como precedente vinculante que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad en el caso de los trabajadores mineros que se laboran en minas subterráneas o de tajo abierto, se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo N.º 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos. 27. En el caso de la hipoacusia, al ser una enfermedad que puede ser de origen común o de origen profesional, ha de reiterarse como precedente vinculante que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. Por tanto, los medios probatorios que el demandante tiene que aportar al proceso de amparo para acreditar que la hipoacusia que padece es una enfermedad profesional, esto es, para probar que existe un nexo o relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo que desempeñaba, constituyen requisitos de procedencia.” QUINTO.- REVISIÓN DEL CASO CONCRETO. 5.1. Del petitorio de la demanda (fojas 26/31), el demandante Facundo Primitivo Abarca Allcca solicita que por sentencia se le otorgue pensión de renta vitalicia por enfermedad profesional, de acuerdo al Decreto Ley 26790 y su Reglamento Decreto Supremo Nº003-98-S.A., con abono de los devengados correspondientes e intereses legales, más el pago de los costos; siendo admitida por resolución número 02, previa subsanación mediante escrito de fojas 51. 5.2. La pensión de renta vitalicia o de invalidez conforme a la Ley 26790, la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26 del Decreto Ley 19990; siendo así, en autos se observa el Dictamen de Comisión Médica y Certifi cado Médico (fojas 05 y 06), expedida por la Comisión Médica Evaluadora y Califi cadora del Hospital Félix Torrealva Gutiérrez de Ica Essalud, con fecha 19 de agosto de 2004, en donde se le diagnosticó al demandante, las enfermedades de Neumoconiosis II (J62.8) e Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Severa (H90.3), cuya característica es de naturaleza permanente y grado total, con un menoscabo del 85% de incapacidad. 5.3. Por otro lado, en autos obra el formato digitalizado CD ROM Expediente Administrativo (fojas 74), que habiendo visualizado se observa un Informe de Evaluación Médica de Incapacidad D.L.18846, realizado al demandante Jacinto Primitivo Abarca Allcca, expedido por la Comisión Evaluadora de Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales del Hospital Félix Torrealva Gutiérrez, con fecha 08 de setiembre de 2008, diagnosticándole las enfermedades de Secuela de TBC, Hipoacusia Neurosensorial y Trauma Acústico Crónico, teniendo una incapacidad de naturaleza permanente y grado total, con menoscabo del 50%; es evidente que existe dos evaluaciones médicas cuyo contenido refl eja incoherencias, no solo sus fechas son distintas y cada uno difi eren del porcentaje de incapacidad, sino también como se explica que en el primer certifi cado médico se le diagnostica al actor la enfermedad de neumoconiosis (siendo esta enfermedad irreversible) y luego en la segunda evaluación médica no padece de dicha enfermedad; por consiguiente, se tienen exámenes médicos contradictorios los cuales merecen ser dilucidados en un proceso con etapa probatoria donde se puedan corroborar con las respectivas historias clínicas, determinar el adecuado porcentaje de incapacidad debido a la enfermedad profesional, la fecha de la contingencia, son determinantes a efectos de que se pueda establecer una pensión; en este contexto el Tribunal Constitucional en la STC 2513-2007-PA/TC, fundamento 45.b), estableció que: “En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite, y cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N.º 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo N.º 003-98-SA, los jueces deberán requerirle al demandante para que presente en el plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia, el dictamen o certifi cado médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora o Califi cadora de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certifi cado médico expedido por una entidad pública, y no exista contradicción entre los documentos presentados” (énfasis agregado). 5.4. De igual forma, en la STC EXP. N° 03717-2010-PA/ TC señala que: “Si bien el citado precedente regula el acceso a la pensión de invalidez por enfermedad profesional, la declaratoria de improcedencia obedece a que no se tiene certeza respecto a la enfermedad del actor y que sin un Certifi cado de Comisión Médica Evaluadora no es posible emitir juicio sobre la controversia. Asimismo, este Colegiado hace hincapié en que el
de pretensiones, ya que, por su evidente controversia, se hace necesario someterlas a una actividad probatoria amplia a fi n de poder establecer, con certeza, si el demandante sigue padeciendo de incapacidad para el trabajo en un grado tal que le impide ganar un monto equivalente al que percibe como pensión.” Por ende, estos hechos controvertidos deben dilucidarse en un proceso más lato que cuente con etapa probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, por lo que queda expedita la vía para acudir al proceso a que hubiere lugar. 5.5. En este orden de ideas, la venida en grado debe revocarse y reformándose declarar improcedente la demanda, por encontrarse contradicciones en las evaluaciones médicas del actor, los que no permiten generar certeza sobre la fecha de la contingencia ni el grado de menoscabo fi dedigno, la cual amerita analizarse en un proceso más lato, donde exista la actuación y valoración de los medios probatorios. 5.6. Sobre las costas y costos del proceso, conforme al artículo 412 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al presente proceso, el reembolso de las costas y costos no requiere ser demandado y es de cargo de la parte vencida. En nuestro caso, hay pronunciamiento sobre el fondo de la litis, por lo que el pago de las costas y costos recae en la parte vencida. Sin embargo, de autos se observa que el demandante ha tenido motivos para demandar en base a los documentos obrantes con la demanda, por lo que merece exonerar el pago de los costos y costas del proceso. DECISIÓN: Por estos fundamentos glosados y al amparo de las normas antes invocadas, los integrantes de la Sala Mixta y Penal de Apelaciones de Nasca, REVOCARON la sentencia, signada con resolución número siete, del treinta de setiembre del año dos mil quince, obrante de fojas setenta y nueve a ochenta y siete, mediante la cual, la A quo resuelve: Primero: Declarar fundada la demanda interpuesta por Facundo Primitivo Abarca Allcca, contra la Ofi cina de Normalización Previsional sobre proceso de amparo. Segundo: Se ordena que la entidad demandada cumpla con otorgar pensión de invalidez por enfermedad profesional a favor del demandado conforme a la Ley 26790 y lo expuesto en la presente sentencia, incluyendo las pensiones devengadas e intereses legales a los que hubiere lugar y los costos del proceso en ejecución de sentencia; sin perjuicio de ello, debe precisarse que la entidad emplazada se encuentra habilitada por mandato legal para efectuar la fi scalización posterior a efectos de detectar cualquier irregularidad incurrida en la emisión del certifi cado que sustenta este otorgamiento y proceder conforme a sus funciones para eventual cese del mismo; y REFORMÁNDOLA declararon improcedente la demanda interpuesta por Facundo Primitivo Abarca Allcca contra la Ofi cina de Normalización Previsional sobre proceso de
58490 amparo. Sin costas y costos. REGÍSTRESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE.- JSP: Gonzales Núñez. SS. GUTIÉRREZ MARTÍNEZ GONZALES NÚÑEZ AQUIJE OROSCO STC Exp. Nº 1417-2005-PA/TC publicada en el diario ofi cial El Peruano el 12 de julio de 2005. W-1440869-1
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