CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL
N° Ref. Sala: 00397-2016-0 Resolución N° 19 Lima, 01 de julio de dos mil dieciséis. VISTOS.- Interviniendo como Ponente, el Juez Superior Romero Roca. MATERIA DEL RECURSO: Es materia de grado la resolución 11 de fecha 21 de mayo de 2015 [fojas 142-150], que declara fundada la demanda, en consecuencia, se declara inaplicable a la demandante la Resolución 0000057069-2003-ONP/DC/DL 19990 de fecha 16 de julio de 2003, expedido por la Ofi cina de Normalización Previsional y le ordena que otorgue la pensión de viudez a la demandante, debiéndole abonar las pensiones devengadas, los intereses legales y los costos del proceso. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Ofi cina de Normalización Previsional (ONP) interpone recurso de apelación, siendo sus agravios los siguientes: a) La demandante no acredita que le corresponda la pensión solicitada, debido a que no se encuentra en ninguno de los requisitos previstos en el artículo 51° del Decreto Ley 19990; b) La demandante no acredita que su cónyuge causante Juan José Seminario Pérez, a la fecha de su fallecimiento, tenía derecho a pensión de jubilación o en su defecto pensión de invalidez, ni que contase con los años de aportes al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) para obtener la pensión reclama; c) la judicatura no tuvo en cuenta que los medios probatorios aportados no generan certeza ni convicción a fi n de sustentar los años aportados por el citado causante durante la relación laboral con la empresa Mosaicos y Mármoles CIMOSA S.A., por cuanto en autos no obran documentos adicionales con los cuales se pueda corroborar el periodo señalado en dichas instrumentales, que generen convicción. CONSIDERANDOS: PRIMERO: En el fundamento 37.d) de la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en el expediente 01417-2005-PA/ TC, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 12 de julio de 2005,
facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplirse los requisitos legales para obtenerla. SEGUNDO: La demandante pretende que se le otorgue una pensión de viudez arreglada al Decreto Ley 19990, además el pago de devengados e intereses legales, alegando que su cónyuge causante reunía los requisitos establecidos en el mencionado dispositivo legal para acceder a una pensión de jubilación. En consecuencia, su pretensión está comprendida en el supuesto previsto en fundamento 37.d) de la citada sentencia, motivo por el cual se analizará el fondo de la cuestión controvertida. TERCERO: Respecto de la acreditación de años de aportaciones, el Tribunal Constitucional en la STC N° 04762-2007- PA/TC1 ha establecido que el incumplimiento de la obligación de abonar las aportaciones por el empleador no puede perjudicar al trabajador, ya que si existe incumplimiento en este aspecto, la ONP debe hacer uso de los procedimientos de cobranza y de las sanciones previstas por la ley para cobrarle al empleador las aportaciones retenidas y no pagadas. En consecuencia, en todos los casos en que se hubiera probado adecuadamente la relación de trabajo, deberá equipararse el periodo de labores como periodo de aportaciones efectivas al Sistema Nacional de Pensiones. Por consiguiente, a la ONP le corresponde realizar una valoración conjunta de todos los medios probatorios actuados en sede administrativa y de los documentos adjuntados por el accionante y considerar que los asegurados obligatorios del SNP no se encuentran en la posibilidad efectiva de realizar directamente el pago de sus aportaciones a la entidad gestora2, a pesar de haber acreditado relación de trabajo, razón por la cual las aportaciones retenidas pero no pagadas al SNP serán consideradas para determinar el total de años de aportaciones, pues su pago es responsabilidad exclusiva del empleador. CUARTO: La Ley N° 29771, modifi ca el artículo 70 del Decreto Ley 19990 en los términos siguientes: “Artículo 70 del Decreto Ley. Los aportes, períodos de aportaciones y obligaciones del empleador Para los asegurados obligatorios, son períodos de aportaciones los meses, semanas o días que presten o hayan
58425 prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refi eren los artículos 7 al 13. Son también períodos de aportaciones las licencias con goce de remuneraciones otorgadas por ley o por el empleador, así como los períodos durante los que el asegurado haya estado en goce de subsidio. Corresponde al empleador cumplir con efectuar la retención y el pago correspondiente por concepto de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) de sus trabajadores. Sin embargo, es sufi ciente que el trabajador pruebe adecuadamente su período de labores para considerar dicho lapso como período de aportaciones efectivas al SNP. De la misma forma, las aportaciones retenidas que no hayan sido pagadas al SNP por el empleador son consideradas por la Ofi cina de Normalización Previsional (ONP) en el cómputo del total de años de aportación, independientemente de las acciones que realice la ONP para el cobro de las mismas, conforme a ley. Son medios probatorios idóneos y sufi cientes para demostrar períodos de aportaciones, los certifi cados de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de benefi cios sociales, las constancias de aportaciones de la Ofi cina de Registro y Cuenta Individual Nacional de Empleadores Asegurados (ORCINEA), del Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS) o de EsSalud y cualquier documento público conforme al artículo 235 del Código Procesal Civil. Carece de sustento el no reconocimiento por parte de la ONP de períodos de aportaciones acreditados con los medios antedichos, argumentando que estos han perdido validez, que hay una doble condición de asegurado y empleador, o que, según la Tabla Referencial de Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida por el IPSS, en esa zona aún no se empezaba a cotizar.” (Negrita y subrayado es nuestro) QUINTO: Asimismo, mediante Decreto Supremo 092-2012- EF, publicado con fecha 16 de junio de 2012, Reglamento de la Ley 29711, se han establecido los criterios para la acreditación de periodos de aportación al SNP, que se deberá seguir conforme a las siguientes reglas: Artículo 1.- Acreditación de períodos de aportación al Sistema Nacional de Pensiones La acreditación de períodos de aportación al Sistema Nacional de Pensiones deberá seguir las siguientes reglas: 1.1 Para la acreditación de períodos de aportaciones, son medios probatorios idóneos y sufi cientes los siguientes: a) Certifi cados de trabajo. b) Boletas de pago de remuneraciones. c) Liquidación de tiempo de servicios o de benefi cios sociales. d) Constancias de aportaciones de la Ofi cina de Registro y Cuenta Individual Nacional de Empleadores Asegurados (ORCINEA), del Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS) o de EsSalud. e) Cualquier documento público conforme al artículo 235 del Código Procesal Civil. 1.4 Los solicitantes podrán presentar otros documentos, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 41.4 del artículo 41 de la Ley Nº 274443, Ley del Procedimiento Administrativo General, que prueben adecuadamente los períodos de aportación efectuados. Artículo 2.- Valoración conjunta Todos los medios probatorios que obren en el expediente deberán ser evaluados de manera conjunta con la fi nalidad de acreditar los períodos de aportación declarados por el solicitante, de conformidad con la motivación que deben contener los actos administrativos que en materia pensionaria emite la ONP. Artículo 3.- Reconocimiento de períodos de aportación en caso de acreditación de vínculo laboral 3.1 Excepcionalmente, cuando no se contase con los documentos mencionados en el artículo 1 del presente Reglamento, los asegurados obligatorios que hayan podido acreditar adecuadamente la existencia del vínculo laboral con su empleador o sus empleadores, pero no el período de aportación sufi ciente para acceder a una prestación económica en el Sistema Nacional de Pensiones regulado por el Decreto Ley Nº 19990, podrán tener derecho al reconocimiento de un período máximo de cuatro (4) años completos de aportes, para cuyo efecto se tendrá en cuenta la solicitud de prestaciones y/o declaraciones juradas presentadas por el asegurado. SEXTO: Se advierte de lo actuado que mediante Resolución 0000054361-2002-ONP/DC/DL 19990 de fecha 09 de octubre de 2002 [fojas 75], la ONP resolvió denegar la pensión de jubilación [Régimen Especial] a don Juan José Seminario Pérez, debido a que: a) No logró acreditar los años de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones requeridos por ley; b) Las aportaciones efectuadas durante los años 1964 a 1969 perdieron su validez en aplicación del artículo 95° del Decreto Supremo 013-61-TR, Reglamento de la Ley 13640; c) Las aportaciones efectuadas durante los años desde 1954 hasta 1963 no se consideran por no ser fehacientemente acreditadas y la totalidad de aportes por el año 1964. Luego, mediante Resolución 0000057069-2003-ONP/DC/DL 19990 de fecha 18 de julio de 2003 [fojas 3] la ONP denegó a la recurrente la pensión de viudez, debido a que su causante Juan José Seminario Pérez no acreditaba las aportaciones exigidas por el artículo 25° del Decreto Ley 19990. SÉTIMO: En el caso concreto se advierte que la demandante, en su calidad de cónyuge supérstite solicita pensión de viudez, siendo que para acceder a la misma se tendrá que determinar a la fecha del deceso de su causante, éste reunía requisitos para acceder a una pensión de jubilación en el régimen especial. OCTAVO: En la Resolución 0000054361-2002-ONP/DC/DL 19990 de fecha 09 de octubre de 2002 [fojas 75], con relación al causante Juan José Seminario Pérez se determinó que nació el 14 de marzo de 1929 y que cesó en sus actividades laborales el 22 de enero de 1969; es decir, antes del año de 1931 y de la entrada en vigencia del Decreto Ley N° 25967, respectivamente. NOVENO: A efectos de acreditar las aportaciones no reconocidas por la entidad previsional, la parte accionante ha presentado como medios probatorios los siguientes: a) Certifi cado de Trabajo de fojas 4 mediante la cual don Fernando García R., en su calidad de Director Gerente certifi ca que don Juan José Seminario Pérez [causante] trabajó en su compañía desde el 24 de diciembre de 1954 hasta el 22 de enero de 1969, en el cargo de Pulidor, sección Mármol. b) Ficha Personal de Juan Seminario Pérez relativo a su centro de trabajo Compañía Industrial de Mármoles Onix S.A. [fojas 5], en la cual se indica como fecha de ingreso a su centro laboral el 25 de diciembre de 1954. c) Ficha Registral de la Partida 03028435 correspondiente al Tomo 0056 fojas 049 del Registro de Sociedad Anónima [fojas 6], relativo a la empresa Mosaicos y Mármoles en la cual aparece como Director Gerente, Fernando García Ruiz que resulta ser la persona que fi rma el certifi cado de trabajo correspondiente al causante y con lo cual se acredita la validez de los documentos presentados por la parte demandante. d) Asimismo, se advierte del Resumen de Aportes emitido por la ONP, obrante a folios 10 del expediente administrativo del causante, que reconoce aportes efectivos desde 1064 a 1969 por 04 años y 40 semanas, las que indebidamente las considera que han perdido validez, contraviniendo lo dispuesto en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional 04762-2007-PA/TC, así como en su resolución aclaratoria, dicho órgano colegiado ha sentado precedente vinculante y ha establecido además de las reglas para acreditar periodos de aportaciones en el proceso de amparo, detallando los documentos idóneos para tal fi n, que, se estará ante una demanda manifi estamente fundada cuando se advierta que la Ofi cina de Normalización Previsional no ha reconocido periodos de aportaciones que han sido acreditados fehacientemente por el demandante bajo el argumento de que han perdido validez. DÉCIMO: Teniendo en consideración lo anotado en la Resolución 0000054361-2002-OPNP/DC/DL 19990 (fojas 75), corresponde al Colegiado reconocer la validez de las aportaciones comprendidas durante los años 1964 hasta 1969 [22 de enero] tal como así consta del resumen de aportes de fojas 77, los que no han sido tomados en consideración por la ONP y así también las demás aportaciones efectuadas desde 1954 [24 de diciembre] hasta 1963, al haber acreditado el vínculo laboral con su ex empleadora. UNDÉCIMO: El artículo 47° del Decreto Ley 19990 estable que se encuentran comprendidos en el régimen especial de jubilación los asegurados obligatorios y los facultativos a que se refi ere el inciso b) del artículo 4, en ambos casos, nacidos antes del 1° de Julio de 1931 o antes del 1° de Julio de 1936, según se trate de hombres o mujeres, respectivamente, que a la fecha de vigencia del presente Decreto Ley, estén inscritos en las Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social o del Seguro Social del empleado y que tengan por lo menos 05 años de aportaciones al SNP. DUODÉCIMO: Tomando en consideración los requisitos antes señalados, tenemos que: a) El causante de la demandante nació antes del 1 de julio de 1931; b) a la vigencia del Decreto Ley 19990 ya se encontraba inscrito como asegurado obligatorio en la Caja Nacional de Seguro Social Obrero [fojas 5]; c) cumplió 60 años de edad el 14 de febrero de 1989; y, d) a la fecha de su cese [22 de enero de 1969] contaba con 14 años y 29 días de labores. DÉCIMO TERCERO: Conforme el artículo 51º del Decreto Ley 19990, se otorgará pensión de sobrevivientes, entre otros supuestos, al fallecimiento de un asegurado con derecho a pensión de jubilación. Por su parte, de forma concordante, el artículo 53º del mismo cuerpo legal estable que tiene derecho a pensión de viudez el cónyuge del asegurado fallecido. DÉCIMO CUARTO: En atención a lo señalado, corresponde amparar la demanda y ordenar a la Ofi cina de Normalización Previsional el otorgamiento de pensión al causante: Juan José Seminario Pérez y que, en virtud de ello, se otorgue pensión de viudez a la demandante: Rosa Mostaceros Ríos viuda de Seminario de conformidad con los artículos 53º a 54º del Decreto Ley 19990 y, según los cuales: a) Tiene derecho a pensión de viudez la cónyuge del asegurado o pensionista fallecido; b) El monto máximo de la pensión será igual al 50% de la pensión de jubilación que hubiera tenido derecho a percibir el causante.
58426 En consecuencia, al haberse determinado la vulneración del derecho pensionario del causante don Juan José Seminario Pérez y de la demandante, conforme a lo dispuesto en el precedente contenido en la Sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el expediente 5430-2006-AA/ TC, corresponde ordenar el pago de los devengados desde el pedido de pensión de viudez que da mérito al expediente N° 11100050102, más sus respectivos intereses legales no capitalizables, de conformidad a los artículo 1242,1244 y 1249 del Código Civil; así como costos del proceso de conformidad al artículo 56 del Código Procesal Constitucional. DECISIÓN: Fundamentos por los que, CONFIRMARON la resolución 11 de fecha 21 de mayo de 2015 [fojas 142-150], que declara fundada la demanda, en consecuencia, se declara inaplicable a la demandante la Resolución 0000057069-2003-ONP/DC/DL 19990 de fecha 16 de julio de 2003, expedido por la Ofi cina de Normalización Previsional y le ordena que otorgue la pensión de viudez a la demandante, debiéndole abonar las pensiones devengadas, los intereses legales sin capitalización y los costos del proceso. Hágase saber y los devolvieron. En los seguidos por ROSA MOSTACEROS RIOS VIUDA DE SEMINARIO con la OFICINA DE NORMALIZACION PREVISIONAL sobre PROCESO de AMPARO. JAEGER REQUEJO AMPUDIA HERRERA ROMERO ROCA 13. En cuanto a la responsabilidad de la retención y pago de aportación, debe destacarse que el Decreto Ley N.º 19990 parte de la premisa de que el empleador actúa como agente de retención, es decir, como el que procede a retener el aporte que efectúa el trabajador y a entregarlo a la entidad competente. (…) teniendo en cuenta la nueva redacción del primer párrafo del artículo 70.º del Decreto Ley N.º 19990 se impone determinar si la modificación referida ha suprimido la presunción iuris et de iure de que se considere aportaciones efectivas a la retención del aporte efectuado por el empleador a la remuneración del trabajador que no es pagada a la entidad gestora. Para resolver esta cuestión debe tenerse presente la posición que ocupa el trabajador, el empleador y la entidad gestora en la relación laboral-previsional de retención y pago de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.
16. Sobre el particular, este Tribunal considera que la modificación del artículo 70.º del Decreto Ley N.º 19990 en nada afecta la responsabilidad de los empleadores por la retención y pago de las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, pues si bien en la nueva redacción se ha eliminado la frase “aun cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”, ello no implica que las aportaciones retenidas y no pagadas sean consideradas como aportaciones no efectuadas; por el contrario, las aportaciones retenidas y no pagadas por los empleadores deben ser consideradas como aportaciones efectivas, pues la modificación referida no enerva la calidad de los empleadores como agentes de retención de las aportaciones de los trabajadores.
17. Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la relación de retención y pago de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, el trabajador ocupa una posición de desventaja, pues si bien él efectúa la aportación, es el empleador quien la retiene y la paga efectivamente ante la entidad gestora, es decir, es el responsable exclusivo de que las aportaciones ingresen al fondo de pensiones. Por su parte el empleador, al actuar como agente de retención, asume una posición de ventaja frente al trabajador por recaer en su accionar la posibilidad de que las aportaciones se realicen de manera efectiva, ya que puede retenerla de la remuneración del trabajador pero no pagarla ante la entidad gestora, pues el trabajador, en calidad de asegurado obligatorio, ocupa un rol de inacción y, por ello, está liberado de toda responsabilidad por el depósito de las aportaciones ante la entidad gestora. Ello implica también que la entidad gestora frente al empleador mantiene una posición de ventaja, ya que le puede imponer una multa por incumplimiento de pago de aportaciones retenidas o exigirle mediante los procedimientos legales el cobro de las aportaciones retenidas.
18. Por lo tanto, los asegurados obligatorios del Sistema Nacional de Pensiones nunca se encuentran en la posibilidad efectiva de realizar directamente el pago de sus aportaciones a la entidad gestora, razón por la cual las aportaciones retenidas pero no pagadas al Sistema Nacional de Pensiones serán consideradas para determinar el total de años de aportaciones, pues su pago es responsabilidad exclusiva del empleador.
19. Ello quiere decir que el incumplimiento de la obligación de abonar las aportaciones por el empleador no puede perjudicar al trabajador, ya que si existe incumplimiento en este aspecto, la ONP o la entidad gestora competente debe hacer uso de los procedimientos de cobranza y de las sanciones previstas por la ley para cobrarle al empleador las aportaciones retenidas y no pagadas. En consecuencia, en todos los casos en que se hubiera probado adecuadamente la relación de trabajo, deberá equipararse el periodo de labores como periodo de aportaciones efectivas al Sistema Nacional de Pensiones. Con relación a este asunto debe considerarse lo siguiente: a) A partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 27334 y Decreto Supremo 039-2001-EF, el incumplimiento del pago de las aportaciones constituye un problema de carácter tributario-laboral entre el ente recaudador de la ONP – ahora, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – y el mismo empleador; b) Que la Defensoría del Pueblo mediante Informe Defensorial N° 135 “Por un acceso justo y oportuno a las pensiones. Aportes para una mejor gestión de la ONP”, ha señalado que la no verificación del aporte efectivo es un problema tributario entre el empleador y la SUNAT, ajeno al trabajador, teniendo la entidad recaudadora sus propias herramientas para exigir su cobro. Artículo 41.- Documentos
41.1. Para el cumplimiento de los requisitos correspondientes a los procedimientos administrativos, las entidades están obligadas a recibir los siguientes documentos e informaciones en vez de la documentación oficial, a la cual reemplazan con el mismo mérito probatorio: 41.2 La presentación y admisión de los sucedáneos documentales, se hace al amparo del principio de presunción de veracidad y conlleva la realización obligatoria de acciones de fiscalización posterior a cargo de dichas entidades.
41.3 Lo dispuesto en el presente artículo es aplicable aun cuando una norma expresa disponga la presentación de documentos originales.
41.4 Las disposiciones contenidas en este artículo no limitan el derecho del administrado a presentar la documentación prohibida de exigir, en caso de ser considerado conveniente a su derecho. W-1438504-6