LIMA IRENE HUARCAYA CCAULLA
Lima, 13 de agosto de 2018 La resolución recaída en el Expediente N.º 06642-2015- PA/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Miranda Canales, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez, Espinosa-Saldaría Barrera y Ferrero Costa, quienes coinciden en declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Va acompañada también por el voto en minoría de los magistrados Blume Fortino y Ramos Núñez, quienes declaran FUNDADA la demanda de amparo. S.
Flavio Reátegui Apaza Secretario Relator
MIRANDA CANALES Con el debido respecto de mis colegas, en el caso que nos ocupa, soy de la opinión de quede declararse IMPROCEDENTE la demanda, por las consideraciones que pasaré a exponer: 1. El objeto de la demanda es la reposición en el cargo de bióloga a la demandante, nivel P-2, en el Hospital II de Huamanga de la Red Asistencial de Ayacucho. Manifi esta que suscribió con la entidad demandada contrato de trabajo sujeto a modalidad por el periodo del 26 de noviembre de 2010 hasta el 20 de noviembre del 2014, para laborar como bióloga en el banco de sangre, no obstante, se desempeñó en el área de análisis clínico del laboratorio, siendo comunicada de la conclusión del término de su vínculo laboral por haber culminado la encargatura del titular del cargo el 20 de noviembre de 2014. Agrega que sus contratos se desnaturalizaron, en virtud a que continuó prestando servicios sin contrato hasta el 6 de diciembre de 2014 y teniendo en cuenta que se encuentra acreditado en autos que el titular de la plaza no regreso a su puesto. Alega la vulneración de su derecho al trabajo y al debido proceso. Reglas establecidas en el precedente del Expediente 05057-2013-PA/TC 2. En la sentencia recaída en el Expediente 05057-2013- PA/TC, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 5 de junio de 2015, este Tribunal estableció en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23, con carácter de precedente, que en los casos en que se verifi que la desnaturalización del contrato temporal o civil, no podrá ordenarse la reposición a plazo indeterminado cuando se evidencie que la parte demandante no ingresó en la Administración Pública mediante un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Los procesos de amparo en trámite, en el Poder Judicial y en el Tribunal Constitucional, deberán ser declarados improcedentes, pues no procede la reposición en el trabajo. En tal caso, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que el demandante solicite la indemnización que corresponda. También se precisó que las demandas presentadas a partir del día siguiente de la publicación de la citada sentencia en el diario ofi cial El Peruano, cuya pretensión no cumpla el criterio de procedibilidad de acreditar el ingreso en la Administración Pública mediante concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada, deberán ser declaradas improcedentes, sin que opere la reconducción. Finalmente, también con carácter de precedente, se estableció la obligación de las entidades estatales de aplicar las correspondientes sanciones a los funcionarios y/o servidores que incumplieron las formalidades en la contratación de la parte demandante (cfr. fund. 20 de la Sentencia 05057-2013-PA/TC). Análisis del caso concreto 3. Con relación al contrato de trabajo sujeto a modalidad por suplencia (accidental), el Decreto Supremo 003-97-TR establece en el artículo 61 que: el Contrato de Suplencia “[...] es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justifi cada prevista en la legislación vigente por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia. En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo” (negritas agregadas). 4. De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 28175, Marco del Empleo Público, el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, sobre la base de los méritos y capacidades de las personas, de modo que no puede ser reincorporado mediante un contrato a plazo indeterminado quien no ingresa por concurso público. 5. De los contratos de trabajo por suplencia obrante de fojas 3 a 13 y de la carta 752- DM-OA-RAAR- ESSALUD-2014, de fojas 2, se advierte que la recurrente fue contratada en el cargo de bióloga, nivel P-2, desde el 26 de noviembre de 2010 hasta el 20 de noviembre de 2014, sustituyendo temporalmente al biólogo Dacio García Huayta. 6. A fojas 2 de autos obra la Carta 752-DM-OA-RAAR- ESSALUD-2014, de fecha 20 de noviembre de 2014, expedida por el director de la Red Asistencial de Ayacucho, mediante la cual se le comunica a la recurrente la culminación de su vínculo laboral por haber concluido la encargatura del biólogo DacioGarcía Huayta (titular del cargo), señalándose que se da por concluido su vínculo laboral, a partir del 20 de noviembre de 2014, solicitándose que deberá hacer entrega de cargo. 7. Si bien el contrato por suplencia del demandante culminó el 20 de noviembre de 2014, tal como se desprende de la Carta 752-DM-OA-RAAR-ESSALUD-2014, a través de la cual la emplazada le comunica el término del contrato de suplencia, se deduce que la recurrente laboró luego de habérsele comunicado la conclusión de su contrato por reincorporación de su titular, es decir, laboró sin contrato escritodel 21 de noviembre hasta el 6 de diciembre de 2014, no oponiéndose la demandada a la continuación de sus labores, permitiéndole que la demandante asista a trabajar de manera normal, lo cual no ha sido contradicho por la demandada, y conforme se corrobora del sistema del laboratorio (fojas 19 a 157), entendiéndose que su contratación fue de duración indeterminada. 8. No obstante, debe tenerse en cuenta: i) lo expuesto en el aludido precedente del Expediente 05057-2013-PA/TC (que tiene como fundamento el artículo 5 de la Ley 28175, Marco del Empleo Público), que exige verifi car, antes de ordenar la reposición laboral, si el respectivo demandante ingresó o no mediante concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada; y, ii) que en el caso de autos, conforme se desprende de la demanda y sus recaudos, la demandante no ingresó mediante dicho tipo de concurso público. 9. Por ello, considero que la pretensión de la parte demandante debe ser declarada improcedente en esta sede constitucional. De otro lado, y atendiendo a que la demanda de autos fue interpuesta con anterioridad a la publicación de la sentencia recaída en el Expediente 05057-2013-PA/TC en el diario ofi cial El Peruano, corresponde remitir el expediente al juzgado de origen para que proceda a reconducir el proceso a la vía ordinaria laboral, conforme se dispone en el fundamento 22 de la precitada sentencia; y ordenar que se verifi que lo pertinente con relación a la identifi cación de las responsabilidades funcionales mencionada en el fundamento 20 del precedente contenido en el Expediente 05057-2013- PA/TC. Por tales fundamentos, debe debió declararse IMPROCEDENTE la demanda y remitirse al juzgado de origen, para así proceder conforme a lo dispuesto enel precedente STC 05057-2013- PA/TC. S MIRANDA CANALES
SARDÓN DE TABOADA No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría por lo siguiente: La parte demandante solicita su reposición en el puesto de trabajo, por considerar que fue despedida arbitrariamente. Sin embargo, como he señalado repetidamente en mis votos emitidos como magistrado de este Tribunal Constitucional, considero que nuestra Constitución no establece un régimen de estabilidad laboral absoluta. El artículo 27 de la Constitución dice: La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. El Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que corresponde indemnizar —no reponer— al trabajador despedido arbitrariamente. No hay nada inconstitucional en ello, ya que el legislador está facultado por la Constitución para defi nir tal adecuada protección. Por demás, el artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —Protocolo de San Salvador—, suscrito por el Perú, establece que cada legislación nacional puede determinar qué hacer frente al despido injustifi cado. Así, la reposición no tiene base en la Constitución ni en las obligaciones internacionales del Perú. Deriva solo de un error —de alguna manera tenemos que llamarlo— de este Tribunal, cometido al resolver el caso Sindicato Telefónica el año 2002 y reiterado lamentablemente desde entonces. La persistencia en el error no lo convierte en acierto. Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. S. SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ Con el debido respeto por mis colegas magistrados, discrepo con el fallo y sus fundamentos por las siguientes razones: 1. La recurrente solicita que se deje sin efecto el despido arbitrario del que habría sido objeto y que, por consiguiente, se le reincorpore en el cargo de bióloga, nivel P-2, en el Hospital II de Huamanga de la Red Asistencial de Ayacucho. Alega que suscribió con el Seguro Social de Salud (EsSalud) de Huamanga contrato de trabajo sujeto a modalidad, por el periodo del 26 de noviembre de 2010 hastael 20 de noviembre de 2014, para laborar como bióloga en el banco de sangre. No obstante, se desempeñó en el área de análisis clínico del laboratorio y se le comunicó la conclusión del término de su vínculo laboral por haber culminado la encargatura del titular del cargo el 20 de noviembre de 2014. Agrega que sus contratos se desnaturalizaron porque continuó prestando servicios sin contrato hasta el 6 de diciembre de 2014 y que el titular de la plaza no regreso a su puesto. Aduce la vulneración de su derecho al trabajo y al debido proceso. Reglas establecidas en el precedente del Expediente 05057-2013-PA/TC 2. En la sentencia recaída en el Expediente 05057-2013- PA/TC, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 5 de junio de 2015, este Tribunal estableció en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23, con carácter de precedente, que en los casos en que se verifi que la desnaturalización del contrato temporal o civil, no podrá ordenarse la reposición a plazo indeterminado cuando se evidencie que la parte demandante no ingresó en la Administración Pública mediante un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Los procesos de amparo en trámite, en el Poder Judicial y en el Tribunal Constitucional, deberán ser declarados improcedentes, pues no procede la reposición en el trabajo. En tal caso, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que el demandante solicite la indemnización que corresponda. También se precisó que las demandas presentadas a partir del día siguiente de la publicación de la citada sentencia en el diario ofi cial El Peruano, cuya pretensión no cumpla el criterio de procedibilidad de acreditar el ingreso en la Administración Pública mediante concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada, deberán ser declaradas improcedentes, sin que opere la reconducción. Finalmente, también con carácter de precedente, se estableció la obligación de las entidades estatales de aplicar las correspondientes sanciones a los funcionarios y/o servidores que incumplieron las formalidades en la contratación de la parte demandante (cfr. fund. 20 de la Sentencia 05057-2013-PA/TC). Análisis del caso concreto 3. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece que: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de una persona”; asimismo, el artículo 27 preceptúa que: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. 4. Con relación al contrato de trabajo sujeto a modalidad por suplencia (accidental), el Decreto Supremo 003-97-TR establece en el artículo 61 que: el Contrato de Suplencia “[...] es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justifi cada previstaen la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conservasu derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia. En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puestos de trabajo estable,cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo” (negritas agregadas). 5. Conforme al artículo 5 de la Ley 28175, Marco del Empleo Público, el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, sobre la base de los méritos y capacidades de las personas, de modo que no puede ser reincorporado mediante un contrato a plazo indeterminado quien no ingresa por Concurso público. 6. Ahora bien, de los contratos de trabajo por suplencia obrantes de fojas 3 a 13 y de la carta 752-DM-OA-RAA- ESSALUD-2014, de fojas 2, se advierte que la recurrente fue contratada en el cargo de bióloga, nivel P-2, desde el 26 de noviembre de 2010 hasta el 20 de noviembre de 2014, reemplazando temporalmente al biólogo Dacio García Huayta. 7. A fojas 2 de autos obra la Carta 752-DM-OA-RAA- ESSALUD-2014, fechada 20 de noviembre de 2014, expedida por el director de la Red Asistencial de Ayacucho, mediante la cual se le comunicó a la recurrente la culminación de su vínculo laboral a partir de esa fecha por haber concluido la encargaturadel biólogo Dacio García Huayta (titular del cargo), solicitándole que hiciera entrega del cargo. 8. De acuerdo con el inciso c) del artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR, los contratos modales se considerarán de duración indeterminada: “Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando.” 9. Si bien el contrato de la demandante culminó el 20 de noviembre de 2014, tal como se desprende de la Carta 752-DM-OA-RAAR-ESSALUD-2014 en la que se le comunicó el término de su contrato a partir de esa fecha por reincorporación de su titular, la recurrente siguió laborando después de tal comunicado; es decir, trabajó sin contrato escrito del 21 de noviembre hasta el 6 de diciembre de 2014, sin oposición de su empleadora, que, por el contrario, le permitió que asista a trabajar de manera normal conforme se corrobora del sistema del laboratorio(fojas 19 a 157), entendiéndose que su contratación fue de duración indeterminada. 10. No obstante, debe tenerse en cuenta: i) lo expuesto en el aludido precedente del Expediente 05057-2013-PA/TC (que
tiene como fundamento el artículo 5 de la Ley 28175, Marco del Empleo Público), que exige verifi car, antes de ordenar la reposición laboral, si el respectivo demandante ingresó o no mediante concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada; y, ii) que en el caso de autos, conforme se desprende de la demanda y sus recaudos, la demandante no ingresó mediante dicho tipo de concurso público. 11. Por ello, el Tribunal Constitucional estima que la pretensión de la parte demandante debe ser declarada improcedente en esta sede constitucional. De otro lado, y atendiendo a que la demanda de autos fue interpuesta con anterioridad a la publicación de la sentencia emitida en el Expediente 05057-2013-PA/TC en el diario ofi cial El Peruano, corresponde remitir el expediente al juzgado de origen para que proceda a reconducir el proceso a la vía ordinaria laboral, conforme se dispone en el fundamento 22 de la precitada sentencia; y ordenar que se verifi que lo pertinente con relación a la identifi cación de las responsabilidades funcionales mencionada en el fundamento 20 del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC . Por lo expuesto, considero que debe declararse IMPROCEDENTE la demanda y ordenarse la remisión de los autos al juzgado de origen, para que proceda conforme a lo dispuesto en los fundamentos 20 y 22 del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC . S. LEDESMA NARVÁES
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Con el debido respeto, me aparto de lo resuelto por mis colegas por las razones que a continuación expongo: 1. El Tribunal Constitucional, como le corresponde hacerlo, ha venido precisando, por medio de varios pronunciamientos, cuál es su competencia para conocer demandas de amparo laboral, sobre todo en el sector público. Es en ese contexto que se han dictado precedentes que interactúan entre sí, para otorgar una respuesta adecuada a cada situación. En esta ocasión voy a hacer referencia al precedente “Huatuco”, con su precisión en el caso “Cruz Liamos” (06681-2013- PA/TC). 2. La verifi cación de los criterios establecidos en el citado precedente, como no podría ser de otra forma, responde a un análisis pormenorizado de cada caso y sus circunstancias. Y es que, independientemente de los reparos que se pueda tener respecto de su contenido y por un mínimo de seriedad, la cual debe caracterizar la labor de todo Tribunal Constitucional, no se puede apoyar la dación de un precedente para luego, desnaturalizarlo, descalifi cando el cumplimiento de los pasos allí previstos. 3. En ese sentido, conviene tener presente que en la sentencia recaída en el Expediente 05057-2013-PA/TC, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 5 de junio de 2015, este Tribunal, estableció en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23, con carácter de precedente, que en los casos en que se verifi que la desnaturalización del contrato temporal o civil, no podrá ordenarse la reposición a plazo indeterminado cuando se evidencie que la parte demandante no ingresó en la Administración Pública mediante un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Los procesos de amparo en trámite, en el Poder Judicial y en el Tribunal Constitucional, deberán ser declarados improcedentes, pues no procede la reposición en el trabajo. En tal caso, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que la demandante solicite la indemnización que corresponda. 4. Sin embargo, es importante señalar como en el caso “Cruz Llamos” (STC 06681-2013-PA/TC), estas reglas fueron precisadas, partiendo de la distinción entre función pública y carrera administrativa, toda vez que no todas las personas que trabajan en lo público en rigor realizan carrera administrativa ni acceden a sus puestos de trabajo por concurso público. Es más, en muchos casos no tiene sentido que ello sea así. 5. Como consecuencia de estos pronunciamientos se tiene que los elementos o presupuestos fácticos que, conforme a lo establecido en el caso “Huatuco” y a su precisión en el caso “Cruz Liamos” (STC 06681-2013-PA/TC), permiten la aplicación de la regla jurisprudencial reposición en la función pública, son los siguientes: (a) El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede tratarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente. (b) Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera administrativa (b.1), que, por ende, a aquella a la cual corresponde acceder a través de un concurso público de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3) y presupuestada (b.4). 6. En el caso concreto que venimos analizando, tenemos que la plaza a la que pretende ser repuesta la demandante, sí forma parte de la carrera administrativa y, por tanto, representa una plaza a la que debió ingresarse mediante concurso público de méritos. Deben entonces respetarse las pautas establecidas por este Tribunal al respecto, sin perjuicio de eventuales diferencias con las mismas. 7. . Asimismo, y atendiendo a que la demanda de autos fue interpuesta con anterioridad a la publicación de la sentencia emitida en el Expediente 05057- 2013-PA/ TC en el diario ofi cial El Peruano, corresponde remitir el expediente al juzgado de origen para que proceda a reconducir el proceso a la vía ordinaria, conforme se dispone en el fundamento 22 de la precitada sentencia; y ordenar que se verifi que lo pertinente con relación a la identifi cación de las responsabilidades funcionales mencionada en el fundamento 20 del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC. Por las razones expuestas, considero que debe declararse IMPROCEDENTE la demanda. Asimismo, se debe ORDENAR la remisión al juzgado de origen, para que proceda conforme se dispone en los fundamentos 20 y 22 del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC. S. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FERRERO COSTA Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes consideraciones. La estabilidad laboral de la Constitución de 1993 La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario del Estado. En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho de estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48. En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Consideramos que aquí se consagra un derecho de confi guración legal cuyo ejercicio requiere de un desarrollo legislativo1. Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser despedido salvo por causa justa2. Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo es el siguiente: 1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15). 2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23). 3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento (artículo 23).
4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo (artículo 23). 5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción del empleo (artículo 58). Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover el empleo y la educación para el trabajo. Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a un despido califi cado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos. La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifi cados por el Perú, es preciso recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se concretiza la “adecuada protección contra el despido arbitrario” de la que habla el artículo 27 de la Constitución. El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente: Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustifi cada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada [énfasis añadido]. Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en su artículo 7.d, señala: [...] En casos de despido injustifi cado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquiera otra prestación prevista por la legislación nacional [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su indemnización 3. La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de 1993 El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras que para los empleadores, la difi cultad legal para realizar un despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos. Los despidos laborales injustifi cados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la confi guración de una estabilidad relativa. En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de confi guración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728), establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustifi cados, mientras que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante. Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe: El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...]. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38 [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario (“por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para concretar la “adecuada protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las obligaciones internacionales del Perú. Tutela constitucional ante los despidos nulos Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 -afi liación a un sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.-, tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206- 2005-PA/TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente4. En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de trabajo. Por las consideraciones expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda, de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional. S. FERRERO COSTA
BLUME FORTINI Y RAMOS NUÑEZ Con el debido respeto por la posición de nuestros colegas magistrados, discrepamos por el fallo por las siguientes consideraciones:
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Irene Huarcaya Ccaulla contra la sentencia de fojas 534, de fecha 17 de agosto de 2015, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.
Mediante demanda de fecha 19 de diciembre de 2014 y escrito de subsanación del 12 de enero del 2015, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Seguro Social de Salud (EsSalud) de Huamanga, solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del que ha sido objeto y que, por consiguiente, se la reincorpore en el cargo de bióloga,nivel P-2, en el Hospital II de Huamanga de la Red Asistencial de Ayacucho. Manifi esta que suscribió con la entidad demandada contrato de trabajo sujeto a modalidad por el periodo del 26.de noviembre de 2010 al 20 de noviembre de 2014, para laborar como bióloga en el banco de sangre; no obstante, se desempeñó en el área de análisis clínico del laboratorio y se le comunicó la conclusión de su vínculo laboral por haber culminado la encargatura del titular del cargo el 20 de noviembre de 2014. Agrega que sus contratos se desnaturalizaron en virtud de que continuó prestando
servicios sin contrato hasta el 6 de diciembre de 2014 y, se encuentra acreditado en autos que el titular de la plaza no regresó a su puesto. Asimismo, sostiene que fue removida de su cargo sin el procedimiento establecido en el artículo 31 del Decreto Supremo 003-97-TR, lo que vulnera su derecho al trabajo y al debido proceso. El director de la entidad emplazada propone la excepción de incompetenciapor razón de la materia y contesta la demanda señalando que la recurrente pretende que se desnaturalice su contrato por considerar que realizó labores distintas para las cuales fue contratada, sin embargo, se debe tener en cuenta que las normas sobre suplencia no precisan si debe realizar necesariamente la misma actividad laboral u otra. Igualmente, la demandante precisa que se encuentra incursa en las causales previstas en los literales “c” y “d” del artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR, causales que no se encuentran acreditadas, por lo que dada la complejidad y dudas sobre dichas afi rmaciones, la pretensión debe ventilarse en el proceso ordinario laboral. El procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo propone la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, y precisa que, si bien Essalud es una entidad que se encuentra adscrita al sector trabajo, ello no signifi ca que la Procuraduría Pública del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo deba asumir su defensa en los procesos judiciales, pues éste es un organismo público descentralizado, con autonomía técnica, administrativa, económica, fi nanciera, presupuestal y contable, por lo que su representación institucional corresponde al Presidente Ejecutivo de la citada entidad. El Segundo Juzgado Civil de Huamanga, con fecha 15 de abril de 2015 y 4 de mayo del mismo año, declaró infundada la excepción propuesta y, con fecha 7 de mayo del citado año, declaró fundada la demanda, por estimar que en autos se encuentra acreditado que la demandante continuó prestando sus servicios sin que el titular del puesto coberturado fuera reincorporado; además por la aceptación tácita de la demandada y porque conforme a los roles de programación de turnos en el área de laboratorio se le asignaron a la recurrente funciones diferentes al puesto sustituido. La Sala revisora, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda, por estimar que no se cumple con lo establecido en el precedente emitido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 5 de junio de 2015 y atendiendo a que en autos no obra instrumental alguno que acredite que la demandante haya ganado un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Como lo sostiene, inició a laborar en la entidad demandada en virtud de contratos de trabajo sujeto a modalidad de suplencia, cuya existencia, se ha comprobado; en dichas circunstancias es de verse que la recurrente mantenía una relación laboral de carácter temporal. Siendo así, no concurre el presupuesto establecido por el citado precedente, por lo que, teniendo en cuenta que la demanda de autos fue interpuesta antes de la publicación de aquel, debe declararse la improcedencia y proceder a reconducir el presente proceso al juzgado competente para ser tramitada en la vía ordinaria laboral, a fi n de que la recurrente solicite la indemnización correspondiente, de ser el caso.
1. La demandante solicita su reposición en el cargo de bióloga, nivel P-2, en el Hospital II de Huamanga de la Red Asistencial de Ayacucho.Manifi esta que suscribió con la entidad demandada contrato de trabajo sujeto a modalidad, desde el 26 de noviembre de 2010 hasta el 20 de noviembre de 2014, para laborar como bióloga en el banco de sangre. No obstante, se desempeñó en el área de análisis clínico del laboratorio y se le comunicó la conclusión del término de su vínculo laboral por haber culminado la encargatura del titular del cargo el 20 de noviembre de 2014. Agrega que sus contratos se desnaturalizaron en virtud a que continuó prestando servicios sin contrato hasta el 6 de diciembre de 2014, y se encuentra acreditado en autos que el titular de la plaza no regreso a su puesto. Alega la vulneración de su derecho al trabajo y al debido proceso. Análisis del caso concreto 2. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la persona”; asimismo su artículo 27 señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. 3. Con relación al contrato de trabajo sujeto a modalidad por suplencia (accidental), el Decreto Supremo 003-97-TR establece en el artículo 61 lo siguiente: “El Contrato accidental de Suplencia “[...] es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justifi cada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia. En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo” (negritas agregadas). 4. De los contratos de trabajo por suplencia obrante de folios 3 a 13 y de la carta 752-DM-OA-RAAR-ESSALUD-2014, de folio 2, se advierte que la recurrente fue contratada en el cargo de bióloga, nivel P-2, desde el 26 de noviembre de 2010 hasta el 20 de noviembre de 2014, sustituyendo temporalmente al biólogo Dacio García Huayta. 5. A fojas 2 de autos obra la Carta 752-DM-OA-RAAR- ESSALUD-2014, de fecha 20 de noviembre de 2014, expedida por el director de la Red Asistencial de Ayacucho, mediante la cual se le comunica a la recurrente la culminación de su vínculo laboral por haber concluido la encargatura del biólogo Dacio García Huayta (titular del cargo), y se solicita que haga a partir del 20 de noviembre de 2014, 6. De acuerdo con el inciso “c” del artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR, los contratos modales se considerarán de duración indeterminada: “Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando.” 7. Si bien el contrato por suplencia del demandante culminó el 20 de noviembre de 2014, tal como se desprende de la Carta 752-DM-0A-RAAR-ESSALUD-2014, a través de la cual la emplazada le comunica el término del contrato de suplencia, la recurrente laboró luego de habérsele comunicado la conclusión de su contrato por reincorporación de su titular, sin contrato escrito, del 21 de noviembre hasta el 6 de diciembre de 2014, La demandada a la continuación de sus labores, permitiéndole que asista a trabajar de manera normal, lo cual no ha sido contradicho por esta, y se corrobora del sistema del laboratorio (fojas 19 a 157), por lo que se entiende que su contratación fue de duración indeterminada. Por dicha razón, por lo que la demandante solo podía ser despedida por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral y la ruptura del vínculo laboral, sustentada en la resolución de su contrato por reincorporación de su titular, tiene el carácter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como fi nalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. Efectos de la sentencia 8. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la entidad demanda ha vulnerado los derechos alegados por la demandante, estimamos que corresponde ordenar la reposición de la demandante como trabajadora a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. 9. Asimismo, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, nuestra posición es que la entidad emplazada debe asumir los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Por las consideraciones expuestas, consideramos que el fallo debe ser el siguiente:
1. Declarar FUNDADA la demanda en lo que respecta a la afectación de los derechos alegados; en consecuencia, NULO el despido de que ha sido objeto la demandante. 2. ORDENAR que el Seguro Social de Salud (EsSalud) de Huamanga reponga a doña Irene Huarcaya Ccaulla como trabajadora a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel al que venía desempeñando antes del cese, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales. SS. BLUME FORTINI RAMOS NÚÑEZ Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultarse: Congreso Constituyente Democrático, Debate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y de Reglamento. Diario de los Debates, t. II, Lima, Publicación Ofi cial, pp. 1231-1233. Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19. Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151). Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC. W-2188275-4
05057-2013 · 05057-2013-PA/TC · 0666-2004-AA/TC · 06681-2013-PA/TC