JUZGADO ESPECIALIZADO CONSTITUCIONAL CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA EXPEDIENTE : 00677-2021-0-0401-JR-DC-01 MATERIA : HÁBEAS CORPUS JUEZ : KARINA FIORELLA APAZA DEL CARPIO ESPECIALISTA : RAMOS NEIRA HENRY AMILCAR DEMANDADO : CEVALLOS FLORES, HERNANDO ISMAEL
VASQUEZ CHUQUILIN, MIRTHA ESTHER
CASTILLO TERRONES, JOSE PEDRO DEMANDANTE : RAMOS MAMANI, FLORA
ARENAS TICONA, STEYSY GRACIELA
PONCE VILLACORTA, ABAD WASHINGTON
TICONA MONTES, AURELIA MARIA
HERRERA MAMANI, MARISOL ELENA
CUTIRE TAIPE, VICTOR
CHAHUA CCATUMA, VERONICA ROXANA
MAMANI MAMANI, LUCY EVA
ARENAS TICONA, OXZANOSKA LUCIA
ARENAS PEÑA, NESTOR
APAZA CARTA, HITLER MITSUI
VELARDE RAMOS, BRYAN Resolución Nº 04 Arequipa, veintidós de abril de dos mil veintidós. DEJANDO CONSTANCIA: 1. DE LA EXCESIVA CARGA LABORAL, QUE AFRONTA EL ÚNICO JUZGADO ESPECIALIZADO CONSTITUCIONAL DE AREQUIPA, CON CONOCIMIENTO DE TODOS LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS, AMPARO, HÁBEAS DATA y CUMPLIMIENTO, EN LA PROVINCIA DE AREQUIPA; LO QUE HACE IMPOSIBLE RESOLVER EN LOS PLAZOS DE LEY, PESE AL SOBREESFUERZO QUE SE VIENE REALIZANDO, A EFECTO DE NO AFECTAR A LOS JUSTICIABLES. 2. QUE, PESE A QUE EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL TIENE VIGENCIA DE MÁS DE OCHO MESES, AÚN NO SE HA DISPUESTO LA CREACIÓN DE UN NUEVO JUZGADO ESPECIALIZADO CONSTITUCIONAL EN AREQUIPA O LA ASIGNACIÓN DE CARGA A OTRO DESPACHO JUDICIAL, A EFECTO
DE ATENDER EN PLAZO OPORTUNO LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES. 3. QUE, PESE A QUE EL JUZGADO ESPECIALIZADO CONSTITUCIONAL DE AREQUIPA, ES UN JUZGADO PERMANENTE, NO CUENTA CON LA TOTALIDAD DE PLAZAS PERMANENTES QUE SE CONSIGNAN EN EL CUADRO DE ASIGNACIÓN DE PERSONAL, LABORANDO CON PERSONAL DE APOYO. SENTENCIA 183-2022 Sumilla: Si bien es cierto, las medidas dictadas por el gobierno peruano, relacionadas a la enfermedad por COVID 19, restringen principalmente, los derechos constitucionales a la libertad de tránsito y a la libertad personal, estas restricciones resultan justifi cadas en tanto que, al aplicarse el test de proporcionalidad para el caso concreto, la protección del derecho a la salud pública, fundada en el interés social, tiene mayor peso que aquellos derechos objeto de restricción. En este sentido, si bien el miedo a lo desconocido es parte de la naturaleza humana, la confi anza en la ciencia y una ética solidaria, nos permitirán comprender que, la única forma de afrontar una situación tan difícil como la que paralizó al mundo entero desde el año 2020, ante la existencia de la enfermedad COVID 19, es la mutua colaboración y solidaridad entre los seres humanos. Así, los poderes del Estado no pueden obstruirse en la consecución del objetivo común de lucha contra la pandemia. El Poder Judicial a través de los órganos jurisdiccionales, debe encontrarse atento a la arbitrariedad, pero no ser arbitrario. Nos toca caminar juntos hacia una nueva era … se lo debemos a todos aquellos que partieron de este mundo, ansiando la oportunidad de tener acceso a una vacuna. VISTOS: PRIMERO: Objeto de pronunciamiento Se trata del Proceso Constitucional de Hábeas Corpus, interpuesto por AURELIA MARÍA TICONA MONTES, NESTOR ARENAS PEÑA, EXZANOSKA LUCÍA ARENAS TICONA, STEYSY GRACIELA ARENAS TICONA, LUCY EVA MAMANI MAMANI, VERÓNICA ROXANA CHAHUA CCATUMA, MARISOL ELENA HERRERA MAMANI, ABAD WASHINGTON PONCE VILLACORTA, FLORA RAMOS MAMANI, VICTOR CUTIRE TAIPE, HITLER MITSU APAZA CARTA Y BRYAN VELARDE RAMOS; en contra de los señores: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA: PEDRO CASTILLO TERRONES, PRESIDENTA DEL CONSEJO DE MINISTROS: MIRTHA ESTHER VÁSQUEZ CHUQUILIN, MINISTRO DE SALUD: HERNANDO ISMAEL CEVALLOS FLORES; con emplazamiento del PROCURADOR PÚBLICO DE LA PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS. SEGUNDO: Petitorio de la demanda La demanda de Hábeas Corpus tiene como petitorio lo siguiente: - La parte recurrente interpone su demanda contra el D.S. Nro. 179-2021- PCM, pretendiendo que esta se declare inaplicable en los extremos que- según su posición- vulneran sus siguientes derechos: (…) (…)”. CONSIDERANDO: 1.- JUICIO DE PROCEDIBILIDAD Conforme al escrito de demanda, se alega vulneración de diversos derechos constitucionales ante la aplicación de normas dictadas ante la enfermedad COVID – 19. El Artículo 200º de la Constitución Política del Perú establece que procede el Hábeas Corpus, ante la vulneración o amenaza al derecho de la libertad personal y derechos conexos. Asimismo, el artículo 8 del Nuevo Código Procesal Constitucional, permite la procedencia de procesos constitucionales, frente a actos lesivos basados en normas. De esta manera, la procedencia del hábeas corpus en el presente caso, exige que los demandantes se encuentren en los supuestos de hecho que prevén las normas cuestionadas, de modo que, les puedan ser aplicadas sus consecuencias jurídicas; esto signifi ca que, de actuados se debe desprender que, las normas cuestionadas serán de aplicación para los demandantes en los supuestos cuestionados, pues de lo contrario, se trataría de una inconstitucionalidad en abstracto, que nuestra Constitución, ha reservado para el Tribunal Constitucional en exclusividad. En este sentido, corresponde realizar las siguientes precisiones: 1.1. En cuanto a las alegaciones respecto a la vulneración del derecho al trabajo, por exigencia de dosis de vacunación completa para el acceso al centro de labores, a la discriminación en el trabajo o en el acceso al centro de estudios. así como a la libertad de contratación y de empresa; se tiene que, no aparecen de los anexos de la demanda, medios probatorios que permitan verifi car que, en aplicación de las normas cuestionadas, los demandantes se encuentren laborando o estudiando y que hayan sido objeto de restricción en su derecho al trabajo o discriminación laboral o en su centro de estudios; como tampoco que sean empresarios o tengan que contratar personas. Por tanto, en este extremo, en aplicación del artículo 8 del Nuevo Código Procesal Constitucional, la demanda debe ser declarada improcedente por no advertirse imputación de inconstitucionalidad en el caso concreto. 1.2. Si bien se sostiene vulneración al derecho a no ser víctima de violencia (moral, psíquica o física), tortura y tratos inhumanos o humillantes, no aparece de la demanda, explicación de cómo es que, con la aplicación de las normas cuestionadas, se considera que dichos derechos se ven afectados para el caso concreto de la parte demandante. En este extremo, los hechos y el petitorio no están directamente relacionados con los derechos constitucionales señalados, incurriéndose en causal de improcedencia a que se refi ere el artículo 7.1 del nuevo Código Procesal Constitucional. 1.3. En cuanto a la invocada vulneración del derecho a la libertad de tránsito, se sostiene que, las normas expedidas, exigen para el ingreso a espacios cerrados y centros comerciales, la acreditación de dosis completas de vacunación; lo mismo que para el traslado en transporte terrestre y aéreo. En este sentido, imputándose la vulneración del derecho a transitar dentro del territorio de la República a través de una norma que es de aplicación inmediata (auto aplicativa), procede el análisis a través del proceso de hábeas corpus, conforme al artículo 33.7 del Nuevo Código Procesal Constitucional. 1.4. En el mismo sentido se tiene de las alegaciones en relación al derecho a la libertad personal, sobre el que se enuncia por la parte demandante que, al imponerse las vacunas, las personas vienen siendo coaccionadas a hacer lo que la ley no manda en contra de su propia integridad personal, señalándose que, el artículo 1 de la Ley 31091 establece que la vacunación es voluntaria, agregando que se necesita consentimiento informado para la inoculación, por lo que no puede imponerse la vacunación, lo que sustenta la parte demandante, apoyándose en la Ley 26482 (art. 15.d), el Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos, la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos (art. 6.1.), el Código de Nuremberg, la Declaración de Helsinki (art. 25), el Convenio de Oviedo (art. 5), y en la Declaración de Ginebra para los médicos. Así entonces, teniendo en cuenta que, en el caso concreto, existe cuestionamiento de normas autoaplicativas, respecto de las que se imputa vulneración del derecho a la libertad individual en el ámbito de su aplicación, procede el pronunciamiento a través del presente proceso de hábeas corpus, de conformidad con el artículo 200 de nuestra Constitución. 1.5. En cuanto a la enunciada afectación de los derechos a la salud, a la vida y a la integridad física, respecto de los cuales la parte demandante argumenta que las vacunas, por ser experimentales, tienen efectos adversos en las personas y que por tanto, no puede imponerse su inoculación, se advierte que las alegaciones están relacionadas con el derecho a la libertad individual, por lo que procede su análisis a través de este proceso, por existir imputación de derecho conexo con la libertad individual, conforme al artículo 200 de nuestra Constitución. Así entonces, nos encontramos frente a un proceso de hábeas corpus, en el que se invoca la violación de derechos constitucionales, a través de la aplicación de normas emitidas por el gobierno peruano, en el marco de la enfermedad COVID – 19, requiriendo juicio de fundabilidad las imputaciones relacionadas con los derechos a la libertad de tránsito, libertad individual, salud, vida e integridad.
2.- DE LOS ACTOS IMPUTADOS COMO VULNERADORES DE DERECHOS CONSTITUCIONALES En este caso, conforme a los hechos de la demanda se tiene que, la alegada vulneración de derechos constitucionales está constituida por el Decreto Supremo 179-2021-PCM y toda norma posterior relacionada con restricciones derivadas de la falta de vacunación por la enfermedad COVID 19. 2.1. El Decreto Supremo 179-2021-PCM 2.1.1. Objeto.- Publicado el 09/DIC/2021, modifi ca el artículo 14 del Decreto Supremo 184-2020-PCM, referido a restricciones focalizadas; en su artículo 14. señala que: 2.1.2. “(…) 14.5 Dispóngase que, los pasajeros del servicio de transporte interprovincial terrestre mayores de 45 años, en los cuatro (4) niveles de alerta, solo podrán abordar si acreditan su dosis completa de vacunación. Todos los pasajeros del transporte interprovincial y urbano deben respetar las normas sobre uso de mascarilla, así como los protocolos correspondientes. 14.6 A partir del 10 de diciembre de 2021, en los cuatro (4) niveles de alerta, los mayores de 18 años que deseen ingresar a espacios cerrados tienen que presentar su carné físico o virtual que acredite haber completado, en el Perú y/o el extranjero, su esquema de vacunación contra la COVID-19, además de usar mascarilla de manera permanente, según las condiciones indicadas en el numeral 8.4., del artículo 8 del presente Decreto Supremo. Para el caso de restaurantes o similares la(s) mascarilla(s) puede(n) ser retirada(s) sólo al momento de ingerir los alimentos. 14.7 A partir del 10 de diciembre de 2021, toda empresa con más de diez (10) trabajadores sólo podrá operar de manera presencial si todos sus trabajadores acreditan su esquema completo de vacunación, siendo válidas las vacunas administradas tanto en el Perú como en el extranjero. El empleador deberá cumplir los lineamientos que la Autoridad Sanitaria Nacional, en coordinación con las autoridades competentes, apruebe. 14.8 A partir del 10 de diciembre de 2021, los choferes y cobradores de todo servicio de transporte público, así como los choferes que brindan servicios de reparto (delivery) sólo podrán operar si acreditan haber recibido, en el Perú y/o el extranjero, su esquema completo de vacunación. 14.9 A partir del 10 de diciembre de 2021, los pasajeros del servicio de transporte aéreo nacional mayores de 45 años, en los cuatro (4) niveles de alerta, solo podrán abordar si acreditan su dosis completa de vacunación en el Perú o en el extranjero; en su defecto, pueden presentar una prueba molecular negativa con fecha de resultado no mayor a 72 horas antes de abordar. Todos los pasajeros del transporte aéreo nacional e internacional deben respetar las normas sobre uso de mascarilla, así como los protocolos correspondientes. …” 2.1.3. Fundamento.- La norma en análisis se sustenta en que: i) Los artículos 7 y 9 de la Constitución Política del Perú establecen que todos tienen derecho a la protección de su salud, del medio familiar y de la comunidad, y que el Estado determina la política nacional de salud, correspondiendo al Poder Ejecutivo normar y supervisar su aplicación, siendo responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizada para facilitar a todos, el acceso equitativo a los servicios de salud. ii) El artículo 44 de la Constitución prevé que son deberes primordiales del Estado, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. iii) Los artículos II, VI y XII del Título Preliminar de la Ley 26842, Ley General de Salud, establecen que la protección de la salud es de interés público y que es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promover las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de prestaciones de salud de la población, en términos socialmente aceptables de seguridad, oportunidad y calidad, siendo irrenunciable la responsabilidad del Estado en la provisión de servicios de salud pública. El Estado interviene en la provisión de servicios de atención médica con arreglo al principio de equidad, siendo posible establecer limitaciones al ejercicio del derecho a la propiedad, a la inviolabilidad del domicilio, al libre tránsito, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, así como al ejercicio del derecho de reunión en resguardo de la salud pública. 2.1.4. Exposición de motivos.- La exposición de motivos de la norma en análisis1, señala: (…) II Fundamento de la propuesta (…) 2.2. De la normatividad vigente que establece restricciones en el marco de la enfermedad COVID 19 2.2.1. Atendiendo a que se hace referencia a normatividad emitida por el gobierno nacional en relación a la enfermedad COVID 19, es de precisar que, mediante D.S. 016-2022-PCM, vigente desde el 28 de febrero de 2022, modifi cado por DS 030-2022-PCM, se deroga los Decretos Supremos 184- 2020-PCM, 201-2020-PCM, 008-2021-PCM, 036-2021-PCM, 058-2021-PCM, 076-2021-PCM, 105-2021-PCM, 123-2021- PCM, 131-2021-PCM, 149-2021-PCM, 152-2021-PCM, 167- 2021-PCM, 174-2021-PCM, 179-2021-PCM, 186-2021-PCM, 188-2021-PCM, 005-2022-PCM, 010-2022-PCM, 011-2022- PCM, 015-2022-PCM y 016-2022-PCM. (…)” 2.2.2. Cabe señalar que, el D.S. 16-2022-PCM, modifi cado por DS 030-2022-PCM, dispone lo siguiente: i) En el artículo 04: (…) Restricciones al ejercicio de derechos 4.1 Es obligatorio el uso de una mascarilla KN95, o en su defecto una mascarilla quirúrgica de tres pliegues y encima de esta una mascarilla comunitaria (tela), para circular por las vías de uso público y en lugares cerrados. 4.2 Los infractores a las disposiciones sanitarias y las relativas al estado de emergencia nacional, que no hayan cumplido con pagar la multa impuesta por las infracciones cometidas durante el estado de emergencia nacional y demás normas emitidas para proteger la vida y la salud de la población por el contagio de la COVID-19, están impedidos de realizar cualquier trámite ante cualquier entidad del Estado; sin perjuicio de ello, las personas que se encuentren en situación de vulnerabilidad y estén debidamente registradas en los padrones de los programas sociales, así como, de los subsidios monetarios, entre otros, siguen siendo benefi ciarias de cualquier programa estatal de apoyo económico, incentivos, alimentario y sanitario, recibiendo las prestaciones que les corresponda. 4.3 Los trabajadores del sector salud deben contar con las tres (3) dosis de vacunación contra la COVID-19 para cumplir labores de manera presencial en su centro de trabajo, debido al alto riesgo de contagio y propagación de las variantes de la COVID-19. 4.4 Los peruanos, extranjeros residentes y extranjeros no residentes de 12 años a más cuyo destino fi nal sea el territorio nacional, en calidad de pasajeros e independientemente del país de procedencia, deben acreditar haberse aplicado la primera y segunda dosis de vacunación contra la COVID-19 en el Perú o en el extranjero, y la tercera dosis los mayores de 18 años que residan en el país y se encuentren habilitados para recibirla, según protocolo vigente. En su defecto, pueden presentar una prueba molecular negativa con fecha de resultado no mayor a 48 horas antes de abordar en su punto de origen. Los menores de 12 años solo requieren estar asintomáticos para abordar. Aquellas personas que muestren síntomas al arribar a territorio nacional ingresan a aislamiento obligatorio, según regulaciones sobre la materia. La Autoridad Sanitaria Nacional se encuentra facultada para la toma de pruebas diagnósticas para la COVID-19 a los pasajeros que arriben al país, estableciendo las medidas sanitarias complementarias para los casos positivos. 4.5 Los pasajeros del servicio de transporte aéreo nacional mayores de 12 años residentes y no residentes, solo pueden abordar si acreditan haberse aplicado la primera y segunda dosis de vacunación contra la COVID-19 en el Perú o en el extranjero, y la tercera dosis los mayores de 18 años que residan en el país y
se encuentren habilitados para recibirla, según protocolo vigente. En caso no hayan completado las dosis requeridas de acuerdo a su edad, deben presentar una prueba molecular negativa con fecha de resultado no mayor a 48 horas antes de abordar. Los menores de 12 años sólo requieren estar asintomáticos para abordar. 4.6 Los pasajeros del servicio de transporte interprovincial terrestre mayores de 12 años residentes y no residentes, solo pueden abordar si acreditan haberse aplicado la primera y segunda dosis de vacunación contra la COVID-19 en el Perú o en el extranjero, y la tercera dosis los mayores de 18 años que residan en el país y se encuentren habilitados para recibirla, según protocolo vigente; o, en su defecto, pueden presentar una prueba molecular negativa con fecha de resultado no mayor a 48 horas antes de abordar. Los menores de 12 años sólo requieren estar asintomáticos para abordar. El servicio de transporte urbano e interprovincial de pasajeros se brinda cumpliendo los lineamientos aprobados por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones para la prevención de la COVID-19. Todos los pasajeros del transporte interprovincial y urbano terrestre deben respetar las normas sobre uso de mascarilla, así como los protocolos correspondientes. 4.7 Los choferes y cobradores de todo servicio de transporte público, así como los choferes que brindan servicios de reparto (delivery), de taxi y transporte privado de personal y turismo solo pueden operar si acreditan haber recibido, en el Perú y/o el extranjero, las tres (3) dosis de vacunación contra la COVID-19, siempre que se encuentren habilitados para recibirla, según protocolo vigente. 4.8 Los residentes mayores de 18 años que ingresen a los centros comerciales, galerías comerciales, tiendas por departamento, tiendas en general, conglomerados, tiendas de abastecimiento de productos de primera necesidad, supermercados, mercados, restaurantes y afi nes en zonas internas, casinos, tragamonedas, cines, teatros, bancos, entidades fi nancieras, iglesias, templos, lugares de culto, bibliotecas, museos, centros culturales, galerías de arte, clubes, locales de asociaciones deportivas, peluquerías, barberías, spa, baños turcos, sauna, baños termales, gimnasios, notarías, ofi cinas de atención al usuario, trámite administrativo y mesas de partes de instituciones públicas y privadas, así como colegios profesionales, tienen que presentar su carné físico o virtual que acredite haber recibido, en el Perú y/o el extranjero, las tres (3) dosis de vacunación contra la COVID-19, siempre que se encuentren habilitados para recibirla, según protocolo vigente, además de usar mascarilla de manera permanente, según las condiciones indicadas en el presente Decreto Supremo. Para el caso de restaurantes o similares la(s) mascarilla(s) puede(n) ser retirada(s) sólo al momento de ingerir los alimentos. 4.9 Toda persona que realice actividad laboral presencial, debe acreditar haber recibido las tres (3) dosis de vacunación contra la COVID-19, siempre que se encuentre habilitada para recibirlas, según protocolo vigente, siendo válidas las vacunas administradas tanto en el Perú como en el extranjero. En el caso de los prestadores de servicios de la actividad privada que no cuenten con la aplicación de las tres (3) dosis de vacunación contra la COVID-19, deben prestar servicios a través de la modalidad de trabajo remoto. Cuando la naturaleza de las labores no sea compatible con el trabajo remoto, se entenderá producido el supuesto de suspensión del contrato de trabajo, sin goce de haberes, de conformidad con el primer párrafo del artículo 11 y el literal ll) del artículo 12 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, salvo que las partes acuerden la suspensión imperfecta del vínculo laboral. Mediante resolución ministerial, el Ministerio de Salud, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, puede establecer supuestos de excepción y disposiciones complementarias. Es obligación del empleador verifi car el cumplimiento de las disposiciones señaladas en el presente numeral. Para el caso de los trabajadores del sector público que no cuenten con las tres (3) dosis de vacunación contra la COVID-19, es de aplicación lo dispuesto en la Única Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia Nº 055-2021 y las disposiciones complementarias que emita el Ministerio de Salud, en coordinación con la Autoridad Nacional del Servicio Civil. Durante un plazo máximo de quince (15) días calendario contados a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto Supremo, pueden seguir realizando actividad laboral presencial los prestadores de servicios de la actividad privada y los trabajadores del sector público que no cuenten con la tercera dosis. 4.10 La verifi cación del carné físico o virtual que acredite el cumplimiento de la aplicación de la vacunación contra la COVID-19, en el Perú y/o el extranjero, debe realizarse conjuntamente con algún documento ofi cial de identidad. (…)“. ii) Por su parte, el Artículo Nro. 5 del DS 016-2022-PCM señala: “(…) Artículo 5.- Reuniones y concentraciones de personas Se encuentran suspendidos los desfi les, fi estas patronales y actividades civiles, así como todo tipo de reunión, evento social, político u otros que impliquen concentración o aglomeración de personas, que pongan en riesgo la salud pública. Se exceptúa de lo dispuesto en el presente artículo, las ceremonias de carácter castrense y policial, las que deben cumplir con las disposiciones sanitarias y reglas de distanciamiento físico o corporal respectivas...” iii) Ahora bien, el Artículo Nro. 6 del DS 016-2022-PCM, modifi cado por DS 030-2022-PCM, menciona: “(…) Dispóngase que, para el uso de playas, ríos, lagos, lagunas y piscinas, los mayores de 12 años de edad deben presentar el carné físico o virtual que acredite haberse aplicado, en el Perú y/o el extranjero, la primera y segunda dosis de vacunación contra la COVID-19, requiriéndose adicionalmente la tercera dosis para los mayores de 18 años, que se encuentren habilitados para recibirla según protocolo vigente, así como respetar las normas emitidas por la Autoridad Sanitaria Nacional. Los Gobiernos Locales, en coordinación con los Gobiernos Regionales y sus respectivas Direcciones Regionales de Salud, pueden incluso cerrar las playas, ríos, lagos, lagunas y piscinas, en caso de incumplimiento de las normas correspondientes. (…)” iv) Y el Artículo Nro. 7 del DS 016-2022-PCM, modifi cado por DS 030-2022-PCM, precisa: “(…) Dispóngase que, para ingresar a los coliseos y estadios deportivos, los mayores de 12 años tienen que presentar su carné físico o virtual que acredite haber recibido, en el Perú y/o el extranjero, la primera y segunda dosis de vacunación contra la COVID-19, requiriéndose adicionalmente la tercera dosis para los mayores de 18 años. En todos los casos es obligatorio el uso permanente de una mascarilla KN95, o en su defecto una mascarilla quirúrgica de tres pliegues y encima de esta una mascarilla comunitaria (tela) (…)” 2.2.3. De esta manera se tiene que, la norma que fue objeto del petitorio se encuentra derogada. Sin embargo, se ha dictado nueva normatividad que prorroga las restricciones impuestas con el DS 179-2021-PCM, ampliando su contenido en relación a las dosis de vacunación aplicadas en nuestro país. 2.2.4. Cabe señalar que, el DS 030-2022-SA, se sustenta en que: i) Los artículos 7 y 9 de la Constitución Política del Perú, establecen que todos tienen derecho a la protección de su salud, del medio familiar y de la comunidad, y que el Estado determina la política nacional de salud, correspondiendo al Poder Ejecutivo normar y supervisar su aplicación, siendo responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizada para facilitar a todos, el acceso equitativo a los servicios de salud. ii) El artículo 44 de la Constitución prevé que son deberes primordiales del Estado, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. iii) Los artículos II, VI y XII del Título Preliminar de la Ley 26842 - Ley General de Salud, establecen que la protección
de la salud es de interés público y que es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promover las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de prestaciones de salud de la población, en términos socialmente aceptables de seguridad, oportunidad y calidad, siendo irrenunciable la responsabilidad del Estado en la provisión de servicios de salud pública. El Estado interviene en la provisión de servicios de atención médica con arreglo al principio de equidad, siendo posible establecer limitaciones al ejercicio del derecho a la propiedad, a la inviolabilidad del domicilio, al libre tránsito, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, así como al ejercicio del derecho de reunión en resguardo de la salud pública. 3.- DE LA EMERGENCIA SANITARIA NACIONAL 3.1. Con Decreto Supremo 008-2020-SA, se declara en emergencia sanitaria a nivel nacional, por la existencia del COVID-19, la cual es prorrogada mediante Decretos Supremos 020-2020-SA, 027-2020-SA, 031-2020-SA, 009- 2021-SA, 025-2021-SA y recientemente, mediante DS 003- 2022-SA, que amplía el estado de emergencia sanitaria hasta agosto de 2022. 3.2. Cabe señalar que, el Decreto Supremo 003-2022-SA, se sustenta en que: 3.2.1. El Decreto Legislativo 1156, que dicta medidas destinadas a garantizar el servicio público de salud en los casos en que exista un riesgo elevado o daño a la salud y la vida de las poblaciones, tiene como fi nalidad identifi car y reducir el potencial impacto negativo en la población ante la existencia de situaciones que representen un riesgo elevado o daño a la salud y la vida de las poblaciones y disponer acciones destinadas a prevenir situaciones o hechos que conlleven a la confi guración de estas. 3.2.2. El literal e) del artículo 6 del Decreto Legislativo 1156, concordante con el numeral 5.5 del artículo 5 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 007-2014-SA, establece como supuesto que constituye la confi guración de una emergencia sanitaria, la declaración por parte de la Organización Mundial de la Salud de la ocurrencia de pandemia. 3.2.3. El Centro Nacional de Epidemiología, Prevención y Control de Enfermedades del Ministerio de Salud, a través del Informe Técnico Situación de la COVID-19 en la tercera ola en el Perú, con Código: IT-CDC Nº 004-2022, ha manifestado que la COVID-19 sigue siendo un evento de gran importancia para la salud pública, en consideración a su alta patogenicidad, alta transmisibilidad y alto riesgo de mortalidad para grupos poblacionales como los adultos mayores y personas con comorbilidades, por cuanto la tendencia de los casos confi rmados por COVID-19 se muestra de forma ascendente desde la semana epidemiológica - SE 43, fecha que inició la tercera ola en el Perú y el incremento de casos en las últimas semanas coincide con el aislamiento (SE 50) del nuevo linaje del virus SARS-CoV-2 denominada variante Ómicron, el cual es posible que se propague con mayor facilidad que el virus original del SARS-CoV-2. 3.2.4. El Instituto Nacional de Salud, a través del Ofi cio Nº 066-2022-JEF-OPE/INS, que adjunta la Nota Informativa Nº 004-2022-UIE-CNSP/INS y el Informe Técnico Incremento de los casos de infección por SARS-Cov-2 y Diseminación de la variante de preocupación Ómicron durante la Tercera Ola de Contagios en Perú, ha señalado que, en las últimas semanas epidemiológicas del año 2021 y en las primeras semanas del año 2022, se ha apreciado un incremento exponencial del número de casos de personas con pruebas moleculares y antigénicas positivas, habiendo pasado de un promedio de 2000 casos diarios a más de 16000 casos diarios, situación que también se aprecia en el porcentaje de positividad de las pruebas moleculares y antigénicas, que ha paso de entre 3 a 6% a más de 30%. Lo señalado se ha dado de manera paralela a un aumento progresivo de la distribución de la variante Ómicron en el país, que está pasando a ser la variante predominante, desplazando a otras variantes de circulación en el país en muy pocas semanas, por cuanto se estima que más del 80% de las muestras de Lima y Callao corresponden a esta variante y se espera que en las próximas semanas esto también ocurra en otras regiones del país. 3.3. Asimismo, en memorando de entendimiento, suscrito el 07/FEB/2022, la Secretaría del Commonwealth y la Organización Mundial de la Salud (OMS), se comprometen a reforzar su colaboración en una amplia gama de cuestiones de salud pública que preocupan especialmente a los Estados y gobiernos del Commonwealth, como la respuesta a la pandemia de COVID-19, la equidad vacunal, el fomento de la cobertura sanitaria universal y la creación de sistemas de salud resilientes. Así, la Secretaria General del Commonwealth, Excma. Sra. Patricia Scotland, señaló: “El acceso equitativo a las vacunas es la prioridad política, económica, social y moral más urgente del mundo. Sin una acción efi caz y rápida en materia de vacunas, nos enfrentamos a una crisis sanitaria mundial interminable que reducirá toda nuestra riqueza y seguridad”.2 3.4. La Organización Mundial de la Salud (OMS), en declaración de 11/ENE/2022, ha señalado: “(…) Por consiguiente, el TAG-CO-VAC, en la línea del SAGE y su Grupo de Trabajo sobre Vacunas contra la COVID-19, aboga por el acceso urgente y generalizado de las poblaciones prioritarias del mundo entero a las actuales vacunas anticovídicas, con objeto de aportar protección mundial contra la muerte y las formas graves de enfermedad y, a más largo plazo, reducir la carga de la infección y con ello mitigar la aparición y los efectos de nuevas variantes preocupantes. En la práctica, aunque algunos países puedan recomendar la administración de dosis de refuerzo, la prioridad inmediata para el mundo estriba en acelerar el acceso a las primeras dosis de vacuna, sobre todo para los colectivos expuestos a mayor riesgo de padecer formas graves de la enfermedad.(…)”3. 3.5. Asimismo, la OMS se ha pronunciado señalando: “(…) no son las vacunas las que detendrán la pandemia, sino la vacunación. Debemos garantizar un acceso justo y equitativo a las vacunas y que todos los países las reciban y puedan desplegarlas para proteger a su población, empezando por los grupos más vulnerables (…)”4. 3.6. Asimismo, la Declaración conjunta de la Coalición Internacional de Autoridades Reguladoras de Medicamentos y la Organización Mundial de la Salud se pronunciado, señalando que: “(…) Se ha demostrado que la vacunación reduce los índices de síntomas graves y de defunciones causados por la COVID-19 y que permite disminuir la transmisión del virus que la causa. Por consiguiente, es importante vacunar al máximo posible de personas para reducir la propagación de esta enfermedad. Al vacunar a una parte signifi cativa de la población se protege también a las personas vulnerables, como aquellas a quienes no se puede vacunar y la pequeña proporción de personas que continúan corriendo riesgo de infectarse tras la vacunación. Si no se generaliza la vacunación, el virus continuará circulando y aparecerán variantes, algunas de las cuales podrían aumentar los riesgos para la población. Por otro lado, la vacunación generalizada ayudará reducir el número de personas enfermas y que acuden a los hospitales, lo cual redundará en una disminución de la carga que representa esta enfermedad para los sistemas de salud. Por último, la vacunación nos permitirá recuperar el funcionamiento normal de nuestras sociedades y reabrir nuestras economías (…)”5. 4.- JUICIO DE FUNDABILIDAD 5.1. Análisis respecto a si está acreditado que los actos que se alegan vulneradores de derechos constitucionales inciden en el ejercicio de derechos constitucionales de los demandantes 5.1.1. En cuanto a los derechos a la vida, salud e integridad Al realizar el juicio de procedibilidad en el considerando primero, analizamos la imputación contenida en la demanda respecto a dichos derechos. Ahora, desde un juicio de fundabilidad, debemos de verifi car si la imputación se encuentra acreditada a efecto de encontrarnos en condiciones de establecer si, efectivamente restringe los derechos materia de análisis. Así pues, la imputación en este extremo consiste en que las vacunas causan efectos adversos en las personas. Sin embargo, tal afi rmación no encuentra confi rmación a través de los medios probatorios incorporados como anexos de la demanda. Así tenemos: i) El informe fi nal de ESSALUD -que da cuenta de una investigación respecto a un tratamiento brindado a pacientes COVID-, no concluye en que la vacunación no sea necesaria o en los daños causados
por la vacuna en las personas; ii) La alerta DIGEMID 062-2021-MINSA recomienda continuar con la vacunación ya que el balance costo benefi cio continúa siendo favorable; iii) En los comunicados de seguridad de fármaco vigilancia 09, 13, 17, 18.-2021 se resalta que el benefi cio general de la vacunación para prevenir la COVID 19 supera los riesgos de efectos secundarios conocidos; iv) El documento acompañado en idioma inglés, al no encontrarse traducido ni validado por autoridad nacional, no causa convicción en este Juzgado Constitucional. Cabe agregar que, en las notas informativas alcanzadas con las contestaciones de la demanda y el informe epidemiológico que sustentó la exposición de motivos del Decreto 179-2021-PCM, se recomienda la continuación de la vacunación para la protección de la salud de las personas. Así pues, como ha señalado la OMS, el proceso de vacunación tiene como objeto aportar protección mundial contra la muerte y las formas graves de enfermedad. De otro lado, es de considerarse que, como cualquier procedimiento realizado por personal de salud, el proceso de vacunación puede presentar efectos adversos aislados dependiendo de la comorbilidad de cada persona, siendo el médico especialista el que, en todo caso, podría determinar si en un caso concreto no es recomendable la vacunación; y en este extremo, tampoco se ha incorporado prueba respecto de ninguno de los demandantes. Así pues, conforme a la declaración, pronunciamiento y memorando de entendimiento, suscritos por la Organización Mundial de la Salud, descritos en el considerando tercero de la presente sentencia, el proceso de vacunación favorece la preservación del derecho a la salud y no lo contrario; advirtiendo que los fundamentos de la parte demandante están basados en suposiciones que sin ser acreditadas, no pueden fundar la sentencia estimatoria en proceso de hábeas corpus. De este modo, se concluye que, ninguno de los medios probatorios que fueron incorporados al proceso, prueban la alegación de peligro a la salud, la integridad física o la vida de los demandantes en caso les sea suministrada la vacuna. Por tanto, en el extremo materia de análisis, la demanda debe ser desestimada por infundada. 5.1.2. Respecto al derecho a la libertad personal o individual: El derecho a la libertad personal está reconocido en el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 7.2 de la Convención Interamericana sobre Derecho Humanos. Así también, en el inciso 24) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, que señala: “a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. (…)” Cabe recordar que, sobre este derecho constitucional, la parte demandante ha sostenido que, al imponerse las vacunas, sin el consentimiento de los ciudadanos, se viene coaccionando a hacer lo que la ley no manda en contra de su propia integridad personal. En documento publicado en diciembre de 2021, se señaló que, la vacuna contra el coronavirus es obligatoria para mayores de edad en 3 países: Tayikistán, Turkmenistán, donde todas las personas mayores de 18 años deben vacunarse; y el Vaticano, donde todo residente y trabajador debe vacunarse o será despedido 6. Respecto a la situación de nuestro país, no aparece medio probatorio que permita concluir que, en nuestro país, se obligue a las personas a vacunarse en contra de su voluntad. Por el contrario, se tiene que se encuentra vigente la Directiva Sanitaria 137-MINSA/2021/DGIESP, “Directiva Sanitaria para la vacunación contra la COVID – 19”7, que en su anexo 5-A contiene un formato de declaración de consentimiento informado, con posibilidad de desistimiento o revocatoria. Y como anexo 5-B, tiene una hoja informativa sobre la vacuna contra la COVID – 19; de modo tal que, el proceso de vacunación en el Perú es un proceso voluntario en el que los ciudadanos se apersonan a los centros de vacunación, dejando constancia de su consentimiento y la recepción de información sobre la vacuna contra la COVID – 19. A lo anterior se agrega que, es de público conocimiento la existencia de personas autodenominadas “anti vacunas” que han expresado a nivel mundial su deseo de no vacunarse, y en el Perú, dichas personas no han sido obligadas a vacunarse. De esta manera, no está acreditada la vulneración del derecho a la libertad personal en este proceso, como tampoco vulneración al art. 1 de la Ley 310918, al art. 15 de la Ley 268429, a la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos10, al Convenio de Oviedo11, en tanto que se practica el consentimiento informado en nuestro país. De otro lado, si bien la parte demandante hace referencia a otros documentos de carácter internacional, como el Código de Nuremberg y la Declaración de Helsinki, éstos están relacionados con la participación de personas en experimentos médicos e investigaciones médicas en seres humanos, entendiendo este Juzgado como tales, aquellas investigaciones científi cas aún no aprobadas, lo que no corresponde al presente caso, que se trata de vacunas aprobadas por el Estado Peruano y la Organización Mundial de la Salud. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada en este extremo, por infundada. 5.1.3. Respecto al derecho a la libertad de tránsito Como se analizó en el primer considerando, se alega por la parte demandante que las normas expedidas, exigen para el ingreso a espacios cerrados y centros comerciales, la acreditación de dosis completas de vacunación; lo mismo que para el traslado en transporte terrestre y aéreo; impidiendo la libre movilización de las personas por el territorio de la república. Ahora bien, la parte demandante ha señalado que, ante las restricciones que impone la normatividad cuestionada, se viene obligando a las personas a vacunarse, pues de lo contrario se les tendrá como muertas civiles. Al respecto, si bien la parte demandante sostiene en este extremo vulneración al derecho a la libertad personal en el sentido que considera que no se le puede obligar a hacer lo que la Ley no manda; este Juzgado considera que, dichas argumentaciones guardan relación con el derecho a la libertad de tránsito, en tanto que, se alega que, la no vacunación restringe el ingreso a determinados lugares, impidiendo la movilización voluntaria de las personas por el territorio de la República, lo que se analizará a continuación. El artículo 2, inciso 11, de la Constitución Política del Perú, así como el artículo 33, inciso 7 del nuevo Código Procesal Constitucional, reconoce el derecho de toda persona “(...) a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería”. Sobre el derecho a la libertad de tránsito el Tribunal Constitucional ha señalado: “(…) la facultad de libre tránsito comporta el ejercicio del atributo de ius movendi et ambulandi. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en función a las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, así como a ingresar o salir de él, cuando así se desee”12. Es más, la propia normatividad cuestionada (DS 179-2021-MINSA y el actualmente vigente D.S. 016-2022- PCM, modifi cado por DS 030-2022-PCM, descritos en el considerando segundo), es clara en señalar que, se establecen restricciones en el contexto de la enfermedad por COVID 19. Así entonces, las medidas dispuestas por el Gobierno del Perú contienen restricciones en el marco de emergencia sanitaria, relacionadas con el derecho al libre tránsito, en tanto que impone limitaciones o condiciones para la movilización de las personas (uso de mascarillas), como para el ingreso a determinados lugares (presentación de carnet de vacunación) así como uso del transporte terrestre y aéreo (carnet de vacunación o prueba molecular reciente). POR TANTO, EL ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL CASO CONCRETO, SE REALIZARÁ ÚNICAMENTE RESPECTO DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE TRÁNSITO. 5.2. La fi nalidad de las normas cuestionadas Como sabemos, se debe identifi car si el acto de intervención a los derechos fundamentales persigue o no, una fi nalidad constitucional. Conforme a la descripción realizada en los considerandos segundo y tercero, podemos concluir que, la fi nalidad de las normas cuestionadas, emitidas en el marco de la enfermedad COVID – 19 (DS 179-2021) y el actualmente vigente D.S. 016- 2022-PCM, modifi cado por DS 030-2022-PCM, descritos en el considerando segundo), es la protección de la población de
las amenazas contra su seguridad, promoviendo el bienestar general, el resguardo de la salud pública, así como evitar la propagación del COVID-19. Así entonces, tenemos que, las normas que disponen restricciones ante la emergencia sanitaria nacional dispuesta ante la enfermedad COVID – 19, se fundan en los artículos 7 y 9 de la Constitución Política del Perú, que establecen que todos tienen derecho a la protección de su salud, y que el Estado determina la política nacional de salud, correspondiendo al Poder Ejecutivo normar y supervisar su aplicación, siendo responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizada para facilitar a todos, el acceso equitativo a los servicios de salud, Asimismo, en el artículo 44 de la Constitución prevé que son deberes primordiales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Es así, que las normas cuestionadas, buscan concretizar los artículos 7, 9 y 44 de la Constitución Política, por lo que se perfi lan en la búsqueda de una fi nalidad constitucional, en resguardo del derecho a la salud pública. 5.3. Determinación de la idoneidad de la medida En este punto se establecerá si existe relación de causalidad entre el acto de intervención (DS 179-2021) y el actualmente vigente D.S. 016-2022-PCM, modifi cado por DS 030-2022-PCM, descritos en el considerando segundo) y la fi nalidad constitucional establecida en el numeral anterior. Esto es, preguntarse si es que, con la expedición de las normas cuestionadas se protege la salud pública, al evitar la propagación del COVID-19. En este contexto, se advierte que las restricciones que imponen las normas cuestionadas en este caso concreto están dirigidas directamente a la satisfacción de su fi n constitucional, esto es, la protección de la salud pública. Así pues, como hemos mencionado en el considerando tercero, citando a la Organización Mundial de la Salud, es el proceso de vacunación lo que detendrá la pandemia, con objeto de aportar protección mundial contra la muerte y las formas graves de enfermedad y, a más largo plazo, reducir la carga de la infección y con ello mitigar la aparición y los efectos de nuevas variantes preocupantes. Asimismo, dicha organización internacional ha establecido que las vacunas confi eren protección contra la enfermedad grave y la muerte. De esta manera, al establecer restricciones que permitan asegurar que el contacto interpersonal se realice con las medidas de protección necesarias (uso de mascarilla) y entre personas que se encuentren vacunadas (impedimento de ingreso a lugares públicos), permitirá evitar el riesgo de exposición al contagio a quienes no se encuentren vacunados. Pero, no sólo ello, ya que el contagio masivo de las personas no vacunadas podría saturar el sistema de salud como en las primeras olas de la enfermedad, generando una crisis que impida la atención de salud a los demás ciudadanos. Así pues, debemos recordar que, durante el año 2020, todos los esfuerzos del sistema de salud estuvieron dirigidos a la atención de infectados por el virus, lo que hizo casi nula la respuesta del sistema de salud para la atención de enfermedades crónicas u otras que no sean COVID – 19. Por tanto, la evaluación de la imposición de restricciones dirigidas a quienes deciden no vacunarse no puede realizarse desde una perspectiva individualista, sino más bien, entendiendo que dicha decisión repercutirá en la atención de salud de todos los demás peruanos. Es por ello que, desde una perspectiva social, que atienda al principio de solidaridad, y de respeto al otro, que se puede concluir que, en efecto, con las normas cuestionadas en este caso concreto se coadyuvará en la consecución del derecho constitucional a la salud pública. 5.4. Determinación de la necesidad de la medida En este nivel de análisis se efectuará la verifi cación de si existe otro medio menos gravoso al derecho fundamental intervenido, pero que también logre la fi nalidad constitucional. En este sentido es importante tener en cuenta que, las medidas de restricción relacionadas con la enfermedad COVID – 19 han variado en el tiempo. Así, desde una cuarentena obligatoria desde marzo hasta agosto a 2020, las medidas fueron disminuyendo en intensidad, hasta llegar a las medidas actuales, que exigen la utilización de mascarillas, presentación de carné de vacunación para el ingreso a espacios cerrados, así como para uso del transporte terrestre y aéreo. Ahora bien, sobre el uso de mascarilla, no se tiene una medida alternativa que pudiera satisfacer de igual manera los fi nes de la norma, garantizando la disminución de carga viral ante el contacto entre las personas aún con cierta distancia. Luego, en cuanto al uso de transporte terrestre interprovincial y aéreo, es de advertir que, la normatividad vigente prevé medidas alternativas a elección del ciudadano a efecto de proceder a su traslado. Así, se permite la presentación de carnet de vacunación o de prueba molecular negativa reciente, lo que satisface la necesidad la medida de restricción, en tanto que se permite la utilización de medidas menos gravosas. En relación a la presentación de carné de vacunación para el ingreso a lugares cerrados públicos, podría decirse que podría utilizarse la misma fórmula que para el uso de transporte, como lo han realizado en los países de Europa, en que el pasaporte COVID incluye la posibilidad de vacunación o la prueba molecular reciente. Sin embargo, en nuestro país, donde la prueba molecular tiene el costo del más del 10% del sueldo mínimo vital, no sería viable exigir prueba molecular cada vez que una persona desee ingresar a estos espacios; más aún si el proceso de vacunación ha sido gratuito en el Perú. Por tanto, no existe otra medida menos gravosa viable en nuestro país, que garantice de la misma manera la satisfacción del derecho constitucional a la salud pública. En conclusión, el juicio de necesidad es positivo. 5.5. Aplicación del test de proporcionalidad en sentido estricto Sobre este criterio, se aplicará la regla señalada por
no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de importancia de la satisfacción del otro.”13 Según se ha explicado, en este caso, se ven enfrentados el derecho a la libertad de tránsito y el derecho a la salud pública. Conforme a reiterada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos14 y el Tribunal Constitucional15, ningún derecho es absoluto, permitiéndose restricciones a los derechos fundamentales, siempre y cuando las mismas se encuentren justifi cadas en valores superiores a lo que sean objeto de restricción. En el presente caso, se solicita la protección del derecho a la libertad de tránsito desde una perspectiva individual. Sobre el particular, resulta oportuno recordar lo que Santiago Nino expresó: “una conducta está exenta de toda interferencia estatal, cuando ella es susceptible de ser valorada por el agente como relevante a su plan de vida libremente elegido y no implica un riesgo apreciable de generar causalmente perjuicios relativamente serios a intereses legítimos de terceros, no incluyéndose entre esos intereses las meras preferencias de los demás acerca del modo de vida que el agente debería adoptar.16 (Resaltado es nuestro) Así entonces, el derecho a la libertad de tránsito, como todo derecho fundamental, no es un derecho absoluto y puede ser materia de intervención estatal, cuando su ejercicio implica un riesgo apreciable de generar perjuicios a intereses legítimos de terceros. Nuestra Constitución al consagrar el derecho al libre tránsito también ha señalado con claridad que una de las limitaciones permitidas a su ejercicio es precisamente, por razones de sanidad. Y en el caso concreto tenemos que, las restricciones impuestas con la normatividad cuestionada en el caso concreto, implica salvaguardar la salud pública de los ciudadanos y evitar la concentración de personas en espacios reducidos a efectos detener la propagación del virus del COVID-19, pues de no ser así esto generaría una afectación en la salud pública. De esta manera, ponderando el derecho a la libertad de tránsito, con el derecho a la salud pública, tenemos que, este último tiene -en este caso concreto- mayor peso, atendiendo a que se persigue la protección de intereses sociales, que redundarán en benefi cio de toda la población. Así pues, la protección de la salud pública, fundada en el bienestar social, tiene enlace con el respeto a la dignidad de la persona humana y el derecho a la vida, debido a que, la pandemia ha causado una elevada mortalidad y secuelas a quienes lograron recuperarse de la enfermedad, siendo una preocupación de importancia suprema a nivel mundial, el acceso a todas las personas de las vacunas.
Así pues, sólo recordar cuántos peruanos y ciudadanos del mundo, perecieron a causa del virus, nos permite refl exionar ante la necesidad de ceder ciertas libertades individuales, a efecto de conseguir la satisfacción de bienes sociales que protejan la salud pública. Así pues, cuántas personas hubieran querido tener acceso a una vacuna -la que fuere-, que les permitiera cuidar su vida, para no llegar a episodios graves de la enfermedad COVID 19, que ha provocado estragos a nivel mundial. En este sentido, es de analizar que el ejercicio del libre tránsito a las personas no vacunadas implica un riesgo de generar perjuicio al interés legítimo de proteger la salud pública, por lo que se justifi ca su restricción a través de las medidas impuestas con las normas cuestionadas. En resumen, el acto de intervención ha superado el test de proporcionalidad, lo que conlleva a señalar que es un acto acorde con la Constitución Política. De esta manera 5.- CONSIDERACIONES FINALES Luego del análisis de cada uno de los derechos cuya protección se solicitó ante esta judicatura, se llega a la conclusión que debe desestimarse la demanda, en tanto que: i) Se ha identifi cado la causal de improcedencia, respecto a la alegada vulneración de los derechos al trabajo, a no ser víctima de violencia (moral, psíquica o física), tortura y tratos inhumanos o humillantes, libertad de empresa, libertad de contratación, a no ser discriminado en el trabajo o en el acceso a centro de estudios; ii) No se acreditó por la parte demandante, que los actos que se alegan vulneradores de derechos constitucionales incidan en el ejercicio de sus derechos constitucionales a la libertad personal, vida, salud e integridad personal; iii) Si bien las medidas que imponen las normas cuestionadas (DS 179-2021-MINSA y el actualmente vigente D.S. 016- 2022-PCM, modifi cado por DS 030-2022-PCM), imponen restricciones en el ejercicio del derecho a la libertad de tránsito de los demandantes; las mismas se encuentran justifi cadas y no pueden considerarse arbitrarias ni inconstitucionales, en tanto que superan el test de proporcionalidad. En este sentido, si bien el miedo a lo desconocido es parte de la naturaleza humana, lo que en casos como éste, puede condicionar a las personas a dudar sobre la inoculación de las vacunas contra la enfermedad COVID – 19; debemos tener confi anza en la ciencia, que a través de los organismos internacionales como la Organización Mundial de la Salud, viene realizando seguimiento continuo de la efectividad de las vacunas y de su relación costo – benefi cio, pronunciándose por la necesidad de la vacunación a nivel mundial y más bien, por el acceso equitativo e igualitario a las vacunas, pues aún existen lugares en los que las personas no pueden acceder a una vacuna17, peligrando su salud y la propagación del virus. Aunado a lo anterior, es importante una perspectiva que se aleje del individualismo, practicando más bien, una ética solidaria, que nos permita comprender que, la única forma de afrontar una situación tan difícil como la que paralizó al mundo entero desde el año 2020, ante la existencia de la enfermedad COVID 19, es la mutua colaboración y solidaridad entre los seres humanos. Por tanto, desde la función del Estado, los poderes que lo conforman no pueden obstruirse en la consecución del objetivo común de lucha contra la pandemia y protección de la salud pública, debiendo tener claro que el artículo 9 de nuestra Constitución reserva al Poder Ejecutivo la normatividad y la supervisión de la aplicación de la política nacional de salud. Así entonces, aún si se considerara que existen mejores medidas que puedan aplicarse, no es desde el Poder Judicial que se generan las políticas de salud, correspondiéndole a este Poder del Estado, verifi car si la normatividad emitida y su aplicación respetan los derechos fundamentales de las personas, y si es que las restricciones impuestas resultan justifi cadas. Debe tenerse siempre claro que, el Poder Judicial a través de los órganos jurisdiccionales, debe encontrarse atento a la arbitrariedad, pero no ser arbitrario. Nos toca caminar juntos hacia una nueva era … se lo debemos a todos aquellos que partieron de este mundo, ansiando la oportunidad de tener acceso a una vacuna. 6.- RESPECTO A LAS COSTAS Y COSTOS DEL PROCESO: Tenemos en cuenta, que como se señala en el Artículo 28º del Nuevo Código Procesal Constitucional, al no haberse verifi cado temeridad ni mala fe con la interposición de la demanda no corresponde la imposición de costos ni costas en este proceso. 7.- NOTIFICACIÓN A LOS SUJETOS PROCESALES En atención al Artículo 11º del Nuevo Código Procesal Constitucional, debe notifi carse esta Sentencia, luego de su transcripción por nuestra Auxiliar Judicial encargada de audiencia, a los sujetos procesales. 8.- PUBLICACIÓN DE LA SENTENCIA La Tercera Disposición Complementaria Final del Nuevo Código Procesal Constitucional, establece que las sentencias fi nales recaídas en los procesos constitucionales deben remitirse dentro de las 48 horas siguientes a la fecha de su expedición, al diario ofi cial El Peruano, para su publicación gratuita, dentro de los 10 días siguientes a su remisión. Por tanto, en caso de ser consentida la presente resolución, deberá remitirse para su publicación, a la unidad de servicios judiciales de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, para la publicación correspondiente. Es por estas razones, que el Juzgado Constitucional, en uso de sus facultades y atribuciones; RESUELVE: 1.- DESESTIMAR la demanda de HÁBEAS CORPUS, postulada por AURELIA MARÍA TICONA MONTES, NESTOR ARENAS PEÑA, EXZANOSKA LUCÍA ARENAS TICONA, STEYSY GRACIELA ARENAS TICONA, LUCY EVA MAMANI MAMANI, VERÓNICA ROXANA CHAHUA CCATUMA, MARISOL ELENA HERRERA MAMANI, ABAD WASHINGTON PONCE VILLACORTA, FLORA RAMOS MAMANI, VICTOR CUTIRE TAIPE, HITLER MITSU APAZA CARTA Y BRYAN VELARDE RAMOS; en contra de los señores: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA: PEDRO CASTILLO TERRONES, PRESIDENTA DEL CONSEJO DE MINISTROS: MIRTHA ESTHER VÁSQUEZ CHUQUILIN, MINISTRO DE SALUD: HERNANDO ISMAEL CEVALLOS FLORES; con emplazamiento del PROCURADOR PÚBLICO DE LA PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS. Ello, conforme al siguiente detalle: a. IMPROCEDENTE la demanda, en los extremos relacionados con la alegación de vulneración del derecho al trabajo, a no ser víctima de violencia (moral, psíquica o física), tortura y tratos inhumanos o humillantes, libertad de empresa, libertad de contratación, a no ser discriminado en el trabajo o en el acceso a centro de estudios. b. INFUNDADA la demanda, en lo referido a la alegación de vulneración a los derechos a la libertad personal, vida, salud e integridad y libertad de tránsito. 2.- En consecuencia, fi rme la presente sentencia, DISPONER el ARCHIVO DEFINITIVO del proceso. 3.- SIN IMPOSICIÓN DE COSTOS NI COSTAS. 4.- DISPONER la publicación de la presente sentencia en el Diario Ofi cial El Peruano, en el supuesto que quede CONSENTIDA; con la obligación de la persona a cargo del trámite del proceso (especialista de causa), de obrar conforme al considerando NOVENO de esta resolución, en el plazo de 48 horas de que sea consentida, bajo responsabilidad. 5.- DISPONER la notifi cación de la presente resolución, conforme al siguiente detalle: • Parte demandante: Casilla electrónica 36700. • Parte demandada: a. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA: PEDRO CASTILLO TERRONES: A través de la mesa de partes virtual, o, en su defecto, al siguiente domicilio: Sede de Palacio de Gobierno, Plaza de Armas s/n – Centro Cívico de Lima. b. PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS: A través de la mesa de partes virtual, o, en su defecto, al siguiente domicilio: Jr. Carabaya Cdra. 1 s/n – Palacio de Gobierno – Lima. c. MINISTRO DE SALUD: A través de la mesa de partes virtual, o, en su defecto, al siguiente domicilio:: Jr. Salaverry Nº 801 – Jesús María – Lima. d. Procurador Público del Ministerio de Salud: Casilla electrónica 47034.
e. Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros: Casilla Electrónica Nº 627. Regístrese y notifíquese.- KARINA FIORELLA APAZA DEL CARPIO Juez HENRY AMILCAR RAMOS NEIRA Especialista https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H1298344
En el mismo sentido, aparece de las notas informativas 662-2021-CDC/ MINSA y 542-2021-CDC/MINSA, suscrito por Julio Ruiz Olano, Director General del Centro nacional de epidemiología, prevención y control de enfermedades – CDC del Ministerio de Salud, acompañados a las contestaciones de demanda, con anexo de los escritos 4693 y 4699-2021.
Así también aparece de las notas informativas acompañadas a los escritos de contestación de demanda. https://www.who.int/es/news/item/07-02-2022-commonwealth-and-who-to- strengthen-cooperation-on-health-including-access-to-vaccines Declaración provisional sobre las vacunas contra la COVID-19, en el contexto de la circulación de la variante ómicron del SARS-CoV-2, del Grupo Consultivo Técnico de la OMS sobre la Composición de las Vacunas contra la COVID-19 (TAG-CO-VAC)
https://www.who.int/es/news/item/11-01-2022-interim-statement-on-covid- 19-vaccines-in-the-context-of-the-circulation-of-the-omicron-sars-cov- 2-variant-from-the-who-technical-advisory-group-on-covid-19-vaccine- composition https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/ covid-19-vaccines Declaración de 11/JUN/2021. Véase https://www.who.int/es/news/item/11- 06-2021-statement-for-healthcare-professionals-how-covid-19-vaccines- are-regulated-for-safety-and-effectiveness https://larepublica.pe/mundo/2021/11/17/que-paises-imponen-la- vacunacion-obligatoria-contra-la-covid-19-y-en-que-situaciones/ Aprobada por Resolución Ministerial 1169-2021/MINSA, de 14/ OCT/2021. Véase: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/ fi le/2265653/Resoluci%C3%B3n%20Ministerial%20%20N%C2%B0%20 1169-2021-MINSA.pdf Ley 31091. Artículo 1 . Objeto de la Ley
La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso libre y voluntario a la población en general al tratamiento preventivo y curativo de la enfermedad generada por el coronavirus SARS-CoV-2, así como de otras enfermedades que dan origen a emergencias sanitarias nacionales y otras pandemias declaradas por la Organización Mundial de la Salud. La parte demandante hace referencia al artículo 15.d de la Ley 26842. Sin embargo, dicho artículo fue modifi cado por el Artículo 1 de la Ley Nº 29414, publicada el 02/OCT/2009
Ley 26842. Artículo 15.- Toda persona tiene derecho a lo siguiente:
15.4 Consentimiento informado (…)
a) A otorgar su consentimiento informado, libre y voluntario, sin que medie ningún mecanismo que vicie su voluntad, para el procedimiento o tratamiento de salud, en especial en las siguientes situaciones:
a.1) En la oportunidad previa a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como su interrupción. Quedan exceptuadas del consentimiento informado las situaciones de emergencia, de riesgo debidamente comprobado para la salud de terceros o de grave riesgo para la salud pública. Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de UNESCO, aprobada por aclamación por la Conferencia General de la UNESCO, en octubre de 2005. Considerada dentro del compendio de normativa ética para uso por los comités de ética en investigación, publicado por el Instituto Nacional del Ministerio de Salud. Véase: https://bvs.ins.gob. pe/insprint/CINDOC/pub_ins/alertas/abril_2013/L0073.pdf
Artículo 6 Consentimiento: 1. Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno. Convenio de Oviedo - Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, Suscrito el 4 de abril de 1997, vigente para los países del Consejo de Europa.
Consentimiento Artículo 5 (Regla general) Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e inequívoco consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la fi nalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO, caso NILSEN MALLQUI LAURENCE y OTRO, Exp. 2876-2005-PHC/TC, STC de 22/JUN/2005, Fundamento 11. Tribunal Constitucional Peruano, Caso Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley de Protección de la Economía Familiar. Sentencia recaída en el expediente 11-2013-PI7TC, con fecha 27 de agosto del 2014, fundamento 85. La Corte Interamericana de Derechos Humanos aborda la restricción legítima de derechos humanos, analizando la legalidad de la restricción del derecho a circulación en los casos Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, Corte IDH. Caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2019. Serie C No. 380. Véase:
https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo26.pdf Se puede ver las sentencias expedidas en los expedientes 00004-2011-AI, 00050-2004-PI/TC, 2663-2003-HC/TC. NINO, Carlos S., Ética y Derechos Humanos, Un ensayo de fundamentación, ASTREA, Bs. As., 1989, p. 441. Washington D.C., 2 de febrero de 2022 (OPS) - Si bien el 63% de las personas en América Latina y el Caribe ya han sido vacunadas contra la COVID-19, la cobertura sigue siendo desigual. Mientras 14 países y territorios han vacunado al 70% de su población, el mismo número no ha logrado alcanzar ni siquiera el 40% de cobertura, afi rmó hoy la directora de la Organización Panamericana de la Salud (OPS), Carissa F. Etienne. Véase: https://www.paho.org/es/noticias/2-2-2022-con-14-paises-que-aun- no-han-vacunado-al-40-su-poblacion-americas-sigue-siendo W-2172744-1