CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SÉTIMA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SUB ESPECIALIDAD EN TEMAS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS EXPEDIENTE : 02429-2020 DEMANDANTE : ASOCIACION PERUANA DEL GAS VEHICULAR DEMANDANDO : PROCURADURÍA PÚBLICA DEL MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS MATERIA : ACCIÓN POPULAR Resolución Número Siete Lima, once de enero de dos mil veintiuno. - Sumilla: No se advierte que mediante el Decreto Supremo Nº 181-2919-EF, se hayan creado tributos o se hubiere contravenido el Principio de Legalidad en Materia Tributaria consagrado por el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, como contrariamente señala la demandante, sino que por habilitación de la citada norma constitucional y artículo 61 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas, se modifi caron mediante Decreto Supremo la lista de productos afectos a la tasa del 0% y 10%, además, se establecieron nuevos bienes afectos con la tasa del 7,5% y 5% del Literal A del Apéndice IV de la referida Ley. I. PARTE EXPOSITIVA 1.1. PETITORIO La demandante ASOCIACION PERUANA DEL GAS VEHICULAR, pretende mediante demanda de Acción Popular se declare la Inconstitucionalidad de contra los incisos 1.1., 1.6., 1.7 y 1.8 del artículo 1º del Decreto Supremo Nº 181- 2019-EF que “ Modifi ca el Impuesto Selectivo al Consumo aplicable a los bienes del Nuevo Apéndice IV del TUO de la Ley del Impuesto Selectivo al Consumo y el Reglamento del Impuesto a la Renta, el cual modifi ca el artículo 61º del TUO de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por Decreto Supremo 055- 99-EF”. 1.2. FUNDAMENTOS EXPUESTOS POR LAS PARTES La demandante Asociación Peruana del Gas Vehicular, interpone la demanda señalando lo siguiente: a) La norma cuestionada ha sido expedida por el Poder Ejecutivo, sin tener facultades para ello, mediante la cual se ha modifi cado y exonerado de un tributo a favor de los concesionarios, restringiendo así la atribución recaudadora del Estado como es el Impuesto Selectivo al Consumo, vulnerándose con ello el Principio de Reserva de Ley, Principio de Legalidad y Principio de Libre Competencia. b) El Impuesto Selectivo al Consumo (ISC) no tiene fi n recaudatorio, mediante este se busca desalentar a los consumidores del consumo de ciertos bienes y servicios, sin embargo, con este benefi cio se estaría benefi ciando solo a los concesionarios de importación de vehículos. Pues con la afectación de la tasa del 0% se incentiva al usuario fi nal a que compre vehículos que tengan la menor emisión de gases contaminantes. c) Señala que la norma impugnada permite a los concesionarios captar al cliente o comprador de vehículos, ofreciéndoles la entrega de un vehículo convertido de gasolina a gas, esto es, ingresan al país para consumir gasolina, pero ellos lo ofrecen como un vehículo dual (dando lugar a que sea convertido a Gas Licuado de Petróleo - GLP ni siquiera a gas natural). Sin embargo, tales concesionarios no tienen los permisos respectivos ya que realizan las conversiones de forma clandestina, arriesgando la salud pública y afectando de esa manera a los talleres que sí están autorizados para realizar dichas conversiones, como es la Asociación Peruana de Gas Vehicular. d) Las modifi caciones de la norma reglamentaria se deben declarar inconstitucionales, pues benefi cian directamente al importador al no pagar ISC, aun cuando este impuesto no tiene fi nes contributivos, afecta la capacidad de recaudación del Estado y no reduce el precio fi nal del vehículo nuevo que debe usar el usuario fi nal, es decir se afecta al Estado y a los talleres de conversiones a gas. e) Tal norma en mención vulnera el Principio de Reserva de Ley, pues permite deducir o compensar los montos del ISC que pagaron por los vehículos que ingresaron sin estar convertidos y al convertirlos a GLP ellos mismos, luego declaran a la Sunat para solicitar este benefi cio. Cuando lo venden convertido a gas natural o GLP sin tener permisos, se practica la competencia desleal, pues con ello se reduce la libertad del cliente a decidir donde realizar la conversión del vehículo que adquirió. En el escrito de contestación, el Procurador Público Adjunto del Ministerio de Economía y Finanzas contesta la demanda señalando lo siguiente: a) La Sala Superior debe considerar que la demanda por acción popular es un proceso de carácter abstracto en el que se analiza si una norma infralegal de carácter general es compatible con la Constitución y las leyes. En este proceso las partes no pueden pretender que el órgano jurisdiccional determine si una norma es conforme con el ordenamiento jurídico sobre la base argumentos especulativos que no se derivan de la redacción de la norma impugnada, sino que dan cuenta, de discrepancias respecto de cómo se aplica. b) En el Expediente N.º 0022-2011-PI/TC, el Tribunal Constitucional señaló que debido al carácter abstracto del
con la acción popular), no pueden tutelarse a su interior cuestiones particulares, especulaciones, posibles afectaciones o supuestos “riesgos”, pues, en todo caso, tales invocaciones podrían ser examinadas en un proceso que tenga por objeto el control concreto de situaciones de hecho. Por tanto, se debe desestimar el argumento de la demandante relacionada a que la norma impugnada permite a las empresas importadoras de vehículos incurrir en actos de competencia desleal y realizar conversiones clandestinas en perjuicio de talleres autorizados que conformar la “Asociación Peruana de Gas Vehicular”. c) En cuanto al Principio de Reserva de Ley, indica que este involucra el reconocimiento de un contenido mínimo necesario para que la regulación efectuada no desborde la voluntad Firmado Digitalmente por: EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS EDITORIALES S.A. - EDITORA PERU Fecha: 02/07/2021 07:01:39
del constituyente a través de remisiones a textos infralegales de la materia reservada a la Ley. Por lo que se respeta tal principio cuando mediante Ley o norma habilitada se regulen los elementos esenciales y determinantes para reconocer dicho tributo como tal, de modo que todo adicional pueda ser delegado para su regulación a la norma reglamentaria en términos de complementariedad mas no de manera independiente. d) El artículo 61 de la Ley del Impuesto General a las Ventas e ISC, establece parámetros y topes de acuerdo a la Constitución para disponer mediante Decreto Supremo se establezcan modifi caciones de tasas y/ o montos fi jos, así como los bienes contenidos en los Apéndices III y IV. 1.3. TRÁMITE DEL PROCESO a) Con escrito de fecha 3 de diciembre del 2019 (folios 24 a 32), la Asociación Peruana de Gas Vehicular interpuso demanda de Acción Popular contra el Ministerio de Economía y Finanzas. b) Mediante Resolución Dos de fecha 24 de junio de 2020, la Sétima Sala Contenciosa Administrativa con Subespecialidad en Tributario y Aduanero, declaró inadmisible la demanda a fi n de que cumpla con precisar o aclarar el petitorio de esta. c) Con escrito de fecha 27 de julio de 2020 (folios 43 a 47), Asociación Peruana de Gas Vehicular aclaró el petitorio de su demanda de Acción Popular, contra el Ministerio de Economía y Finanzas. d) Mediante Resolución Tres de fecha 4 de setiembre de 2020, la Sétima Sala Contenciosa Administrativa Con Subespecialidad Tributaria y Aduanera resolvió: i) Admitir la demanda de Acción Popular interpuesta por Asociación Peruana de Gas Vehicular; ii) Conferir traslado de la demanda al Ministerio de Economía y Finanzas, debiendo entenderse con la Procuraduría Pública Especializada en materia Constitucional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. e) Con escrito de fecha 15 de octubre de 2020 (folios 158 a 171), la Procuraduría Pública Especializada en materia Constitucional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos se apersonó al proceso y contestó la demanda solicitando que se declare infundada en todos sus extremos. f) Mediante la Resolución Cuatro de fecha veintisiete de noviembre de 2020, se tuvo por contestada la demanda en los términos que se exponen y de conformidad con lo previsto en el artículo 92 del Código Procesal Constitucional, señalaron fecha de vista de causa para el día 11 de enero de 2020. II.- PARTE CONSIDERATIVA: CONTROVERSIA DEL PROCESO Primero: En el caso bajo análisis, del escrito de demanda, del escrito de aclaratorio de petitorio de la demanda y del escrito de la contestación de la demanda, se advierte que la presente controversia versa en determinar si corresponde declarar la inconstitucionalidad o no de la siguiente norma reglamentaria: i) Los numerales 1.1, 1.6, 1.7 y 1.8 del artículo 1 del Decreto Supremo Nº 181-2019-EF, que modifi ca el Impuesto Selectivo al Consumo aplicable a los bienes del Nuevo Apéndice IV del TUO de la Ley del Impuesto Selectivo al Consumo y el Reglamento del Impuesto a la Renta; ii) Si se modifi ca el artículo 61º del TUO de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por Decreto Supremo 055-99- EF, vulnerando los Principios de Reserva de Ley, Legalidad y Libre Competencia, plasmados en la Constitución Política del Perú. MARCO LEGAL CUESTIONADO Segundo: En el presente caso, las normas reglamentarias cuya nulidad se pretende, son las siguientes: 1. Los siguientes numerales del artículo 1º del Decreto Supremo Nº 181-2019-EF: 1.1 Inclúyase en la lista de productos afectos a la tasa del 0% contenida en el Literal A del Nuevo Apéndice IV del TUO de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por Decreto Supremo Nº 055-99-EF, los bienes contenidos en las siguientes partidas arancelarias: Partidas Arancelarias Productos 8703.10.00.00 Sólo: vehículos automóviles nuevos ensamblados concebidos principalmente para el transporte de personas: que exclusivamente utilizan gasolina y gas, diésel y/o semidiésel y gas, como combustible. 8703.21.00.10/ 8703.33.90.90 Sólo: vehículos automóviles nuevos ensamblados concebidos principalmente para el transporte de personas que exclusivamente utilizan gasolina y gas, diésel y/o semidiésel y gas. 1.6.- Modifi case la lista de productos afectos a la tasa del 10% contenida en el Literal A del Nuevo Apéndice IV del TUO de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por Decreto Supremo No 055- 99-EF en la forma siguiente: Partidas Arancelarias Productos 8703.10.00.00 Sólo: vehículos automóviles nuevos ensamblados concebidos principalmente para el transporte de personas, que exclusivamente utilizan gasolina, de cilindrada superior a 1.500 cm3. 8703.23.10.00/ 8703.24.90.90 Sólo: vehículos automóviles nuevos ensamblados concebidos principalmente para el transporte de personas, que exclusivamente utilizan gasolina. 8711.20.00.00/ 8711.50.00.00 Sólo: Motocicletas y velocípedos nuevos, que exclusivamente utilizan gasolina; excepto aquellos con adaptaciones especiales para discapacitados, de cilindrada superior a 125 cm3. 1.7.- Establécese como productos afectos a la tasa del 7,5% en el Literal A del Nuevo Apéndice IV del TUO de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por Decreto Supremo No 055-99-EF los bienes contenidos en las siguientes partidas arancelarias: Partidas Arancelarias Productos 8703.10.00.00 Sólo: vehículos automóviles nuevos ensamblados concebidos principalmente para el transporte de personas, que exclusivamente utilizan gasolina, de cilindrada superior a 1.400 cm3 pero inferior o igual a 1.500 cm3. 8703.22.10.00/ 8703.22.90.90 Sólo: vehículos automóviles nuevos ensamblados concebidos principalmente para el transporte de personas, que exclusivamente utilizan gasolina, de cilindrada superior a 1.400 cm3 pero inferior o igual a 1.500 cm3. 1.8.- Establécese como productos afectos a la tasa del 5% en el Literal A del Nuevo Apéndice IV del TUO de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por Decreto Supremo No 055-99-EF, los bienes contenidos en las siguientes partidas arancelarias: Partidas Arancelarias 8703.10.00.00 Sólo: vehículos automóviles nuevos ensamblados concebidos principalmente para el transporte de personas, que exclusivamente utilizan gasolina, de cilindrada inferior o igual a 1.400 cm3. 8703.21.00.10/ 8703.22.90.90 Sólo: vehículos automóviles nuevos ensamblados concebidos principalmente para el transporte de personas, que exclusivamente utilizan gasolina, de cilindrada inferior o igual a 1.400 cm3. 8711.10.00.00 Sólo: Motocicletas y velocípedos nuevos, que exclusivamente utilizan gasolina; excepto aquellos con adaptaciones especiales para discapacitados.
8711.20.00.00 Sólo: Motocicletas y velocípedos nuevos, que exclusivamente utilizan gasolina; excepto aquellos con adaptaciones especiales para discapacitados, de cilindrada inferior o igual a 125 cm3. SOBRE LA ACCIÓN POPULAR: Tercero: El numeral 5 del artículo 200º de la Constitución establece: - Garantías Constitucionales: “Son garantías constitucionales: - La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen”. (El resaltado es nuestro). Por su parte el artículo 76º del Código Procesal Constitucional, prevé que: - Procedencia de la demanda de acción popular: “La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso”. (El resaltado es nuestro). El numeral 8 del artículo 118º de la Constitución establece: - Competencia del Presidente de la República: “(…). Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones (…).” (El resaltado es nuestro). En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional cuando sustenta lo siguiente: “Las fuerza normativa de la que está investida la Administración se manifi esta por antonomasia en el ejercicio de su potestad reglamentaria. El reglamento es la norma que, subordinada directamente a las leyes e indirectamente a la Constitución, puede, de un lado, desarrollar la ley, sin transgredirla ni desnaturalizarla y, de otro, hacer operativo el servicio que la Administración brinda a la comunidad (…)” (El resaltado es nuestro). Cuarto: De acuerdo a lo expuesto se tiene que la parte demandante cuestiona la legalidad y/o constitucionalidad de los numerales 1.1, 1.6, 1.7 y 1.8 del artículo 1 del Decreto Supremo Nº 181-2019-EF, sustentándose en la vulneración por parte de la misma de los Principios de Reserva de Ley, Legalidad y Libertad de Empresa; en tal sentido, se procederá con el análisis de cada uno de los dispositivos señalados (detalles en el siguiente cuadro) y la supuesta vulneración antes mencionada. Numerales modificados o incluido en el Literal A del Apéndice IV del artículo 1 de la Ley del IGV (Bienes afectos al Impuesto Selectivo al Consumo) Tasa del Numeral 1.1. del artículo 1 de la Ley del IGV 0% Numeral 1.6. del artículo 1 de la Ley del IGV 10% Numeral 1.7. del artículo 1 de la Ley del IGV 7,5% Numeral 1.8. del artículo 1 de la Ley del IGV 5% Quinto: Principio de Reserva de Ley en materia tributaria El artículo 74º de la Constitución establece: “Los tributos se crean, modifi can o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas los cuales se regulan mediante decreto supremo. (…).” (El resaltado es nuestro). Asimismo, la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario establece: “Sólo por Ley o Decreto Legislativo, en caso de delegación se puede: a) Crear, modifi car y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota; el acreedor tributario, el deudor tributario y el agente de retención o percepción. A decir de Sotelo Castañeda1, el artículo 74 de la Constitución tiene entre otros como rol principal reconocer que el Estado tiene la habilidad para pretender exacciones de la economía de los ciudadanos, mediante el poder o potestad tributaria. Este está reconocido como un poder constitucional y jurídico, no es una vis absoluta, sino un poder sometido a los límites y regulaciones que el Derecho establece, son consagrados en el propio texto constitucional y desarrollados por la legislación y jurisprudencia. La Constitución señala quienes son los titulares legitimados para ejercer ese poder soberano estatal consistente en crear, modifi car, derogar tributos, establecer exoneraciones y demás benefi cios. Distribuye ese poder tributario entre dependencias del Estado, designando a los titulares del poder tributario, en el Perú son el Gobierno Central, Gobiernos Regionales y Locales. Con relación a la regulación de la materia tributaria mediante decretos supremos, el artículo 74 de la Constitución hace una salvedad respecto a los aranceles y tasas, los cuales se regulan por decreto supremo, lo cual denota otorgamiento de poder tributario al Poder Ejecutivo para tal efecto, de esto hace eco la Norma IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo Nº 133-2013-EF. Afi rma Sotelo Castañeda: “Si el constituyente, adoptando una posición moderna respecto de la garantía que implica el principio de legalidad, admitió la intervención del Poder Ejecutivo en la dación de tasas, lo hizo porque reconocía que la autoridad más cercana al ciudadano receptor de los servicios públicos y, en adición, prestadora ella misma de tal servicio, estaba en mejor condición, posición y capacidad para ponderar la oportunidad, mensurar el costo de la actividad y fi jar el cobro de una tasa. (….) entregar el ejercicio de poder tributario sobre tasas al Poder Ejecutivo es “juridizar” una opción que se habría creído costo-efi ciente para la sociedad. En este mismo orden de ideas, al ser el Poder Ejecutivo el que formula el Presupuesto de la República, él está en capacidad de transparentar las diversas fuentes de fi nanciamiento de la actividad de los entes públicos. Expone Gamba Valega2, que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si la regulación efectuada por norma infralegal excede los límites de la Reserva de Ley. La Reserva de Ley en materia tributaria es relativa, puede admitir excepcionalmente derivaciones al Reglamento, siempre que los parámetros estén claramente establecidos en la propia Ley. En algunos casos, por razones técnicas, puede fl exibilizarse, permitiendo que vía reglamento se regulen aspectos esenciales el tributo, a condición de que la Ley determine los límites del Poder Ejecutivo. Todo aquello adicional que es delegado para ser regulado vía reglamentaria debe ser complementario a lo establecido por Ley, nunca de manera independiente. Sobre el particular, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 3303-2003-AA/TC fundamento jurídico 12. Sexto: Igualmente, el Tribunal Constitucional, en la STC Nº 01902-2013-PA/TC ha determinado: “La reserva de ley en materia tributaria determina que todos los elementos esenciales del tributo (…) sean creados por ley. En tal sentido, la remisión de elementos esenciales del tributo a normas reglamentarias únicamente será constitucionalmente admisible cuando dicha delegación establezca parámetros defi nidos de antemano y existe una racionalidad que así lo justifi que. (…)” (El resaltado es nuestro). Asimismo, el referido colegiado, mediante STC Nº 0042- 2004-AI/TC sostiene: “(…) en el Perú el principio de reserva de ley debe ser entendido en su versión relativa. En ese sentido, a la ley o norma con rango de ley le corresponde el establecimiento de las reglas básicas que tienen que ver con la creación y diseño del tributo.” (el resaltado es nuestro).
TC, ha señalado en sus fundamentos lo siguiente: Al crearse un cobro tributario, podrá decirse que se ha respetado la reserva de ley, cuando vía ley o norma habilitada, se regulen los elementos esenciales y determinantes para establecer dicho tributo como tal, de modo a que todo aquello adicional, puede ser delegado para regulación a la norma reglamentaria en términos de complementariedad, mas nunca de manera independiente. Respecto a los elementos esenciales que deben integrar la materia reservada, se señala que son aquellos que mínimamente deben están contenidos en la creación de un tributo; es decir, los hechos imponibles, los sujetos pasivos de la obligación que va nacer, así como el objeto y la cantidad de la prestación; por lo que todos esos elementos no deben quedar al arbitrio o discreción de la autoridad administrativa (Fundamento 8). Este Tribunal, sin embargo, advierte que estas exigencias deben ser analizadas en cada caso concreto y dependiendo de la naturaleza del tributo, pues el contenido material de reserva de ley requerirá una concretización singular en atención a la naturaleza y objeto de cada cobro tributario. Esta determinación o intensidad de la reserva se logra cuando se parte de un análisis de reserva de ley tanto en su extensión horizontal como vertical (Fundamento 9). La reserva de ley en su extensión horizontal, entiende a la delimitación al alcance dejado al reglamento y en su sentido vertical, al contenido material que debe recoger la ley de remisión. Asimismo, Gamba Valega se refi ere al plazo horizontal como aquel que se deslindan los elementos que deben ser amparados por la reserva y, al vertical, como el grado
de concreción o alcance con que dichos elementos deben ser regulados en la ley o norma con rango de ley (Fundamento 10). Así pues, en cualquier caso, nuestro texto constitucional habilitará remisiones de elementos esenciales del tributo a normas reglamentarias, única y excepcionalmente, cuando la Ley establezca parámetros y límites de actuación de dicha norma, la razonabilidad así lo justifi que y se haya superado el análisis de proporcionalidad; es decir, cuando la referida remisión quede sustentada como una medida necesaria e ineludible. Sin embargo, en ninguno de estos casos podrá aceptarse la deslegalización de la materia tributaria, lo que signifi ca la entrega abierta al Ejecutivo de facultades para determinarla (Fundamento 13). Sétimo: De acuerdo con el detalle de los cuadros, se aprecia que mediante el Decreto Supremo 181-2019-EF, antes mencionado, se modifi caron e incluyeron bienes en el Literal A del Apéndice IV de la Ley del IGV afectos a tasas del 0%, 10%, 7,5% y 5%, referidos, a vehículos automóviles nuevos ensamblados que utilizan gasolina, entre otros. Al respecto, se debe señalar que el artículo 61º del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas, aprobado por Decreto Supremo Nº 055-99-EF, que regula la modifi cación de tasas y/o montos fi jos, estableció que por Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas, se podrán modifi car las tasas y/o montos fi jos, así como los bienes contenidos en los Apéndices III y IV. El segundo párrafo del aludido articulo 61 de la citada Ley, indica que la modifi cación de los bienes del Apéndice IV solo puede comprender bebidas, líquidos alcohólicos, tabaco y sucedáneos del tabaco elaborados, vehículos automóviles, tractores y demás vehículos terrestres, sus partes y accesorios; así como los juegos de casinos y tragamonedas. En ambos casos, las tasas y/o montos fi jos se pueden fi jar por el sistema del valor, especifi co o al valor según precio de venta al público, debiéndose encontrar dentro de los rangos mínimos y máximos que se indican a continuación, los cuales son aplicables, aun cuando se modifi que el sistema de aplicación del impuesto, por el equivalente de dichos rangos que resultare aplicable según el sistema adoptado, en caso el cambio fuera al sistema especifi co se tomará en cuenta la base imponible promedio de los productos afectos. En tal sentido, según lo expuesto en los párrafos precedentes, no se advierte que mediante el Decreto Supremo Nº 181-2919-EF, se hayan creado tributos o se hubiere contravenido el Principio de Legalidad en Materia Tributaria consagrado por el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, como contrariamente señala la demandante, sino que por habilitación de la citada norma constitucional y artículo 61 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas, se modifi caron mediante Decreto Supremo la lista de productos afectos a la tasa del 0% y 10%, además, se establecieron nuevos bienes afectos con la tasa del 7,5% y 5% del Literal A del Apéndice IV de la referida Ley. Debemos precisar, que tales modifi caciones e inclusiones del Literal A del Apéndice IV de la Ley del IGV e ISC, dadas mediante la norma cuestionada, fueron emitidas cumpliendo los alcances y parámetros establecidos en el articulo 61 de la aludida Ley. En tal sentido, con la emisión del Decreto Supremo 181- 2019-EF, se cumplió con la reserva de ley, pues no se entregó al Poder Ejecutivo una remisión en blanco para la creación de tributos, ni elementos esenciales de este, como contrariamente, planteó el demandante, pues, estos ya estaban establecidos en el referido artículo 61º antes citada. Por tanto, solo se hizo remisión a la norma reglamentaria para la modifi cación de los productos afectos y de la fi jación de las tasas, cumpliendo con los limites que ya estaban establecidos en dicha Ley. En consecuencia, no se ha vulnerado el Principio de Reserva de Ley con la emisión de la norma impugnada. Octavo: Principio de Legalidad y Reserva Tributaria En las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los Expedientes Nº 2303-2003-AA/TC y Nº 2689-2004- AA/TC, se ha interpretado que no existe identidad entre el principio de legalidad y el de reserva de ley. Mientras el Principio de Legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a las leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se haya sometido a un control de legitimidad por jueces independientes, el Principio de Reserva de Ley, por el contrario, implica una determinación constitucional que impone la regulación, solo por ley, de ciertas materias. Asimismo, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0042-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional, expresa: “En el ámbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado está sometida solo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo a lo establecido en la Constitución. Por ello, no puede haber tributo sin un mandato constitucional que así lo ordene. La potestad tributaria, por tanto, está sometida, en primer lugar, a la Constitución y, en segundo lugar, a la Ley”. En este sentido y de acuerdo al criterio jurisprudencial señalados, se debe entender que el Decreto Supremo Nº 181- 2019-EF, sí cumple con el Principio de Legalidad y respeta el Principio de Reserva de Ley, puesto que tal norma reglamentaria se sustenta en el artículo 61º de la Ley del IGV e ISC, en el cual se dispuso que mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas, se podrían modifi car las tasas y/o montos fi jos, así como los bienes contenidos en los Apéndices III y IV. Por lo tanto, se han respetado ambos principios constitucionales pues los numerales 1.1, 1.6, 1.7 y 1.8, del articulo 1º del Decreto Supremo Nº 181-2019-EF, se sustentaron en el texto de la Ley del IGV e ISC, creada conforme a la potestad tributaria otorgada mediante la Leyes y la Constitución Noveno: Derecho a la Libre Competencia El Artículo 61 de la Constitución establece lo siguiente: “El Estado facilita y vigila la Libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar o establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y lo demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados a la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.” Comenta Bullard Gonzáles3 que en la Constitución de 1993 no está prohibido el monopolio, si la posición de dominio en el mercado se alcanza en forma legal y se respeta la libre competencia, tendrá la protección del Estado, la libertad de empresa lo permite. Está prohibido a las empresas el abuso de posición de dominio y las prácticas restrictivas o limitativas de la libre competencia. Es obligación del Estado facilitar, vigilar, promover la libre competencia, lo que se combate es la práctica que limita la competencia o el abuso de posiciones monopólicas o dominantes en el mercado. Está prohibido al Estado crear o fomentar monopolios legales. El monopolio legal tiene origen en la ley o regulación estatal o en una barrera creada para impedir la entrada de competidores al mercado. Dice Rojas Leo4, el artículo 61 de la Constitución Política del Perú, declara su preferencia por la libre competencia como valor a preservar en la organización económica peruana. Es un instrumento regulador en una economía capitalista y un valor constitucional nacional. La libre competencia es un instrumento de regulación y control, mecanismo para asegurar la acción de las fuerzas del mercado. Décimo: El Tribunal Constitucional a través de la STC Nº 03315-2004-AA/TC5 ha establecido que: “La libre competencia, aparecería en principio, como una libertad presuntamente ilimitada en tanto la competencia misma es en esencia un fenómeno de la realidad. Ocurre, sin embargo, que el hecho de que tal fenómeno responda a circunstancias de suyo fácticas no signifi ca tampoco que no existan o no puedan darse desde el derecho. Dentro de tal contexto, no se trata naturalmente de que el derecho intervenga con el objeto de alterar las reglas propias del mercado, sino mas bien de garantizar que este funcione de la manera más correcta y efectiva y que a su vez ofrezca la garantía de que las propias condiciones de libre competencia que la Constitución presupone, estén siendo realmente cumplidas. Intervenciones en el ámbito del acceso al mercado puedan darse, por ejemplo, cuando tras la puesta en movimiento de las propias reglas que lo caracterizan, se generen situaciones distorsionantes de la libre competencia, como sucede con los monopolios las practicas dominantes. En la STC recaída en el Expediente Nº 018-2003-AI/TC, señala que: “La libre competencia se defi ne como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la producción, servicios o comercialización de producto de la misma especie por parte de un numero indeterminado de agentes económicos. Esta facultad económica plantea el libre juego de la oferta y la demanda y presupone la presencia de los tres siguientes requisitos siguientes: a) La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica, b) La autodeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad económica y c) La igualdad de los competidores ante la Ley (la no discriminación). Décimo Primero: La demandante sostiene que los numerales 1.1., 1.6, 1.7 y 1.8 del artículo 1 º del Decreto Supremo Nº 181-2019-EF, vulneran el principio a la libre competencia, debido a que con la emisión de esta solo favorece a los concesionarios que importan vehículos, pues ellos subcontratan a personal que no son especializados en la conversión de gas y esto transforman el vehículo de gasolina a gas natural y, luego de ello, lo entregan al usuario fi nal. Señala que tal actuar de los importadores de vehículos, imponen que los usuarios fi nales adquieran tales vehículos convertidos, sin darle la oportunidad de que acudan a los talleres especializados de la Asociación Peruana de Gas Vehicular, generando con ello
la actividad monopólica y además un perjuicio económico a los talleres especializados. De acuerdo a lo expuesto, no se aprecia que con la emisión del Decreto Supremo 181- 2019-EF, esto es, la norma cuestionada, se haya permitido una posición dominante ni monopólica por parte de los importadores de vehículos, como alega la demandante. Del texto de la norma cuestionada no se advierte la promoción o establecimiento de un monopolio o que un solo productor satisfaga la demanda de todos los usuarios, más aun, tampoco se vislumbra limitaciones a la libre competencia, sino por el contrario, orienta el ejercicio de la iniciativa privada libre, dentro de una economía social de mercado, conforme a lo consagrado por el artículo 58 de la Constitución Política del Perú. En todo caso, evita cualquier restricción al usuario a la pluralidad de ofertas, pues se estaría limitando no solo la participación de los agentes económicos sino a quienes conforman el circulo económico en calidad de consumidores, usuarios y proveedores. Por lo expuesto, con la emisión de los numerales 1.1., 1.6, 1.7 y 1.8 del artículo 1 del Decreto Supremo Nº 181-2019- EF, no se ha vulnerado el Principio a la Libre Competencia, pues respeta los tres requisitos señalados en la jurisprudencia citada, que son: a) La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica, b) La autodeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad económica y c) La igualdad de los competidores ante la Ley. Por estos fundamentos, la Sétima Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, RESUELVE: DECLARAR INFUNDADA la demanda que solicita la inconstitucionalidad de los numerales 1.1., 1.6, 1.7 y 1.8 del artículo 1 del Decreto Supremo Nº 181-2019- EF; en los seguidos por Asociación Peruana de Gas Vehicular, contra el La Procuraduría Pública especializada en Materia Constitucional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en representación del Ministerio de Economía y Finanzas sobre
VINATEA MEDINA REYES RAMOS MEDINA BONETT PAOLA ERIKA ROSADO GERMAN Secretaria Sétima Sala-Contenciosa Administrativo Subespecialidad Tributaria Aduanera Corte Superior de Justicia de Lima SOTELO CASTAÑEDA, Eduardo. “Del Régimen Tributario y Presupuestal”, en la obra colectiva: La Constitución Comentada, análisis artículo por artículo, tomo II, Gaceta Jurídica, tercera edición octubre 2015, pp. 567 a 576. GAMBA VALEGA, César. “La reserva de ley en materia tributaria y los regímenes de retenciones, detracciones y percepciones”, en Derecho Constitucional Tributario, volumen I, Ediciones Legales, primera edición 2019, pp. 50-51. BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “Regulación constitucional de los monopolios y protección de la libre competencia”, en la obra colectiva: La Constitución Comentada, análisis artículo por artículo, tomo II, Gaceta Jurídica, tercera edición octubre 2015, pp. 343 a 361. ROJAS LEO, Juan Francisco. “Promoción de la competencia y prohibición de monopolios”, en la obra colectiva: La Constitución Comentada, análisis artículo por artículo, tomo II, Gaceta Jurídica, tercera edición octubre 2015, pp. 362 a 364. Caso Robic contra el INDECOPI. W-1967764-1