Accion Popular 28315-2019

PROCESO DE ACCIÓN POPULAR

Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente ACCIÓN POPULAR N° 28315-2019 LIMA SENTENCIA Lima, tres de diciembre de dos mil diecinueve VISTOS; y, CONSIDERANDO: I. ASUNTO: 1.1 Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de apelación interpuesto por la empresa Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta, de fecha diecinueve de agosto de dos mil diecinueve, obrante a fojas trescientos dieciocho, contra la sentencia de fecha dos de julio de dos mil diecinueve, obrante a fojas doscientos ochenta y tres, que declaró infundada la demanda de acción popular interpuesta por la actora contra el Ministerio de Energía y Minas. II. RECURSO DE APELACIÓN 2.1 La recurrente interpone recurso de apelación, obrante a fojas trescientos dieciocho; alegando que: i) El Decreto Supremo N° 043-2017-EM faculta a los generadores que utilizan gas natural para que presenten información inexacta en sus declaraciones de precio único de gas natural, lo que acarrea una distorsión en el mercado eléctrico peruano debido a la manipulación de la información que presentan ante el COES (Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional). ii) El Decreto Supremo N° 043-2017-EM permite que las empresas generadoras que opera en base a la producción de energía térmica por medio del gas natural declaren información falsa sobre sus costos variables, al consignar valores cercanos a cero, con el único propósito de mejorar su posición en el orden de despacho de la energía eléctrica y reducir el precio de la energía en el mercado “spot” o de corto plazo, en perjuicio de los demás del mercado eléctrico. iii) Las empresas generadoras térmicas a gas venían declarando ante el COES como “costo variable” cifras cercanas a “cero” tal como consta en el “acta de presentación de información de precios y calidad de combustibles de Gas Natural correspondiente al periodo del uno de julio de dos mil diecisiete al treinta de noviembre de dos mil diecisiete; más aún si estas empresas consignan valores distintos a los declarados ante el COES, los cuales sí refl ejaban el verdadero costo de producir una unidad adicional de energía. iv) El Decreto Supremo N° 039-2017-EM donde reconocía que dicha situación debía necesariamente cambiar, expresando incluso en la exposición de motivos de dicha norma que “la consecuencia de que las generadoras a gas sigan subvaluando sus costos reales por suministro, transporte y distribución de gas (llegando incluso a valores cercanos a cero) es que los costos marginales de corto plazo no refl ejan los verdaderos costos de producción, conforme lo exige la ley de concesiones eléctricas. iv) El Decreto Supremo N° 043-2017-EM vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad; ya que precedentemente el Decreto Supremo N° 039-2017-EM era el problema originado por las declaraciones de sus costos marginales cercanos a cero que realizaban las generadoras a gas, lo que implicaba una declaración falsa por debajo de los costos reales de generación, lo cual distorsionaba los precios en el mercado perjudicando directamente a los consumidores fi nales; tanto si más si el mismo Ministerio de Energía y Minas admitió que la propia Ley de Concesiones Eléctricas exige que los costos marginales refl ejen los verdaderos costos de producción, por lo que no era viable emitir un decreto supremo que permitiera a las generadores efectuar declaraciones falsas. v) El Decreto Supremo N° 043-2017-EM vulnera el derecho a igualdad, pues contempla un trato diferenciado e injustifi cado para las generadoras termoeléctricas a gas, permitiéndoles declarar información falsa sobre sus costos variables; dicho tratamiento no cuenta con una fi nalidad constitucionalmente legítima, pues el único propósito es benefi ciar económicamente a un grupo de empresas del sector eléctrico en perjuicio de otras y de todos los peruanos. vi) El Decreto Supremo N° 043-2017-EM vulnera el derecho a la libertad de empresas, al afectar el proceso competitivo y desalienta la inversión en nuevos proyectos al imponer barreras artifi ciales para que los inversionistas desarrollen nuevos proyectos de generación, vii) El Decreto Supremo N° 043-2017-EM infringe la Ley de Concesiones Eléctricas en adelante LCE, al permitir que las generadores térmicas a gas declaren valores inexactos, como es el caso del artículo 8 de la referida ley; asimismo dicho decreto infringe los artículos 42, 47, inciso b) y 51 de la referida norma, vinculados a los costos marginales del suministro y el marco competitivo, así como a la obligación del COES de programar la operación minimizando el costo. viii) La Sala Superior, al emitir la resolución recurrida, realiza un análisis económico que no fue invocada por la demandada en su contestación, sin realizar un control constitucional y legal sobre los agravios que concierna en la demanda de acción popular. ix) La Sala Superior indica que por el solo hecho de existir contratos “take or pay” las empresas generadoras Firmado Digitalmente por: EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS EDITORIALES S.A. - EDITORA PERU Fecha: 21/09/2020 04:32:54

a gas están automáticamente habilitadas para declarar como un costo fi jo aquello que la ley califi ca como variable, argumento que claramente vicia su contenido y, al igual que el Decreto Supremo N° 043-2017-EM permite que se consolide una manipulación del mercado irregular. x) La sentencia contiene una motivación incongruente, toda vez que omitió pronunciarse sobre los agravios esbozados en su demanda; desvía la sentencia un argumento de naturaleza económica que no fue indicado por la parte demandada en la contestación de demanda; asimismo la Sala Superior no analizó la diferencia entre las declaraciones efectuadas por las empresas generadoras a gas ante el COES (donde declaran “cero”) y Osinergmin (donde declaran el verdadero costo del combustible, considerándolo incluso un “costo variable”); la recurrida no explica por qué las generadoras térmicas a gas pueden declarar un costo distinto ante el COES y otro ante Osinergmin; la Sala no da un sustento legal que justifi que un el tratamiento diferenciado, ni evalúa porqué debería brindarse una posición de ventaja a estas empresas [frente a los demás actores del mercado eléctrico) cuando los referidos contratos son un acuerdo comercial entre dos partes que no tendría por qué afectar al sistema en su integridad. xi) El Decreto Supremo N° 039-2017-EM estableció que “las centrales que utilizan el gas natural, han venido declarando costos bajos, en algunos casos cercanos a cero, ocasionando que el precio del mercado de corto plazo esté en niveles por debajo de los costos reales de generación, y se distorsione la señal de precios”; advirtiéndose que el mismo Estado buscaba evitar que dicha situación sea perpetua, por lo cual decidió suspender la segunda declaración, al señalar dicho Decreto: “Que, por tal motivo con la fi nalidad de evitar que la próxima declaración del precio único de gas natural que realicen las generadoras integrantes del COES impacte en los costos marginales de corto plazo durante el siguiente trimestre resulta necesario suspender el proceso de declaración del precio único del gas natural (…)”. xii) La sentencia confunde la determinación de precios en barra con la declaración de costos para establecer el costo marginal1, al indicar que para determinar los precios en barra el artículo 51, inciso c) de la Ley de Concesiones Eléctricas establece que se debe considerar, entre otros, los costos variables de operación, indicando que la Ley de Concesiones Eléctricas determina que el costo marginal debe considerar costos variables en aplicación al referido artículo e inciso y que los contratos take or pay no califi can costo variable; adviertiendose que la Sala no tiene en cuenta que el precio en barra tiene naturaleza y alcance distintos a los costos marginales, ya que el artículo 46 de la Ley de Concesiones Eléctricas establece que las tarifas en barra son fi jadas anualmente por Osinergmin y entran en vigencia en el mes de mayo de cada año, en cambio los costos marginales, según la Ley de Concesiones Eléctricas, es el costo de producir una unidad adicional de electricidad en cualquier barra del sistema de generación –transporte son fi jados por el COES cada quince minutos–, considerando la última unidad de generación llamada a despachar electricidad por el COES; esto es, los costos marginales se utilizan para la valoración de las transferencias de energía y compensaciones que mensualmente se realizan en el COES. xiii) No existe en el ordenamiento jurídico que señala que los contratos take or pay son costos fi jos; es así que la recurrida reitera en sus argumentos que el costo de los combustibles es un costo variable (pese a que luego se impone una injustifi cada excepción para los generadores a gas). III. CONSIDERANDO: Antecedentes del proceso 3.1 La actora, al interponer su demanda, obrante a fojas ciento cuarenta y cuatro, realiza una fundamentación fáctica de la misma; señalando que: i. El Decreto Supremo N° 043-2017-EM materia de cuestionamiento, lejos de poner fi n a una distorsión en el mercado eléctrico, creado por las generadoras termoeléctricas a gas, de manera arbitraria e injustifi cada, la ha perpetuado, ya que “autoriza a los generadores que utilizan gas natural como combustible a presentar información falsa en sus declaraciones de precio único de gas natural”. ii. Haciendo caso omiso a las objeciones realizadas al proyecto del Decreto Supremo en cuestión, tanto por la demandante, como por los otros miembros del sector eléctrico, la norma en cuestión, con ligeras variaciones, autoriza a los generadores que utilizan gas natural como combustible, a presentar información falsa en sus declaraciones de precio único de gas natural sobre sus costos variables. Es decir, vienen realizando declaraciones de–costos variables falsos en su declaración única de precios de gas, aprovechando el carácter no auditable que brinda la regulación de promoción de inversión. iii. Dicha información falsa es presentada por las termoeléctricas al COES, con el fi n de ser primeras en el despacho de energía eléctrica; en tanto que, la información verdadera o real es presentada por ellas mismas al Osinergmin; toda vez que, esta entidad si puede sancionarlos por presentar información falsa iv. Así, pese a que el mercado eléctrico, debería funcionar conforme, al Principio de Efi ciencia, las empresas generadoras termoeléctricas a gas cuentan con un régimen especial para la declaración de sus costos, el mismo que viene siendo manipulado a su favor. v. Debe tenerse presente que, si bien con el fi n de “promover la inversión” de las empresas generadoras de electricidad a gas natural, se prohibió al COES auditar los costos variables que declaraban las mismas; esto a diferencia de todas las otras empresas generadoras del país; sin embargo, este benefi cio ha venido siendo distorsionado por las generadoras térmicas a gas, quienes han entendido tales disposiciones como una carta libre para declarar costos más bajos–falsos–para poder generar prioridad y despachar antes que las demás generadoras: vi. Mediante el Decreto Supremo N° 016-2000-EM, se estableció que los generadores termoeléctricos a gas natural debían declarar un precio único del gas natural puesto en el punto de entrega de su central; y, se estableció asimismo que dicho precio debía ser obligatoriamente respetado para todo efecto por el COES durante doce meses, lo que implica la no auditoria de los precios declarados por las centrales termoeléctricas que usan gas natural para la generación de Energía Eléctrica. vii. Tomando en cuenta que el costo marginal es el que fi ja el precio de energía en el mercado spot y, éste en el costo variable, las empresas generadoras al declarar precios muy bajos, el costo marginal de la energía se reduce dramáticamente, trayendo como consecuencia que, el precio al que se vende la energía en el mercado spot, sea bajísimo -más bajo que los precios que vende la demandante a sus clientes libres y regulados, y de lo que cuesta producirla a cualquier empresa generadora. viii. Como consecuencia de lo anterior se distorsiona el mercado, en la medida que las generadoras a gas, al controlar el precio de la electricidad que se vende en el mercado spot–gracias a sus declaraciones de costos variables falsos -, negocian con los clientes de la demandante, tanto clientes libre como regulados, haciéndolos terminar sus contratos; por cuanto, les ofrecen energía mucho más barata–ilegalmente barata -. Llegando, incluso, a vender energía que ni siquiera producen, y que compran en el mercado spot, a precios bajísimos que han fi jado estos, productos a sus declaraciones falsas. ix. Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta y otros distribuidores han perdido un número considerable de clientes, por la única razón de que estos prefi eran La Ley de Concesiones Eléctricas (LCE), en la parte de defi niciones, lo defi ne como el costo de producir una unidad adicional de electricidad en cualquier barra del sistema de generación transporte.

contratar directamente con las generadoras, que les venden energía muchísima más barata que Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta les puede ofrecer. Esa ilegal conducta, además de ser de público conocimiento, se confi rma con un simple cruce de información entre la energía que dichas empresas han generado y la que han vendido, de lo cual se obtiene la energía adquirida por dichas empresas en el mercado spot, parte de esa energía la han adquirido para atender los clientes que antes eran de la demandante o de otras distribuidoras afectadas. x. Mientras Luz del Sur adquiere a estos mismos generadores que distorsionan el mercado, potencia y energía asociada mediante mecanismos contractuales regulados por el Osinergmin, que hacen que la energía que reciben se compre a precios que superen el nivel del marcado; estas generadoras a gas manipulan a su antojo los precios y pueden vender a precios fuera del nivel del mercado, causando perjuicio a Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta aun, la energía adquirida por a la demandante, bajo los parámetros del Osinergmin, es comprada a un precio muy superior, a los mismos generadores que distorsionan el mercado spot. xi. La demandante no es la única empresa que viene siendo afectada por esta distorsión del mercado, sino también otras empresas generadoras que no utilizan gas, que en algunos casos se ven perjudicadas en el orden de despacho y que además reciben un precio menor por la energía que generan, como es el caso Electro Perú, cuyo capital pertenece en caso al ochenta y seis por ciento (86%) al Fondo Consolidado de Reservas Previsionales (FCR) fondo que abastece al Sistema de Pensiones de nuestro país. xii. La distorsión del mercado ha sido debidamente advertida por la entidad demandada, por lo que mediante el Decreto Supremo N° 039 -2017-EM se dispuso la suspensión de la segunda declaración de precios de gas de las termoeléctricas, señalando los motivos de la suspensión, entre los cuales, pone en evidencia el conocimiento de la demandada de la distorsión que se venía generando en el mercado del sector de energía eléctrica. xiii. Sin embargo, todas las buenas intenciones del Ministerio de Energía y Minas declaradas en el mes de noviembre de dos mil diecisiete, cambiaron diametralmente con menos de un mes de diferencia, ya que, mediante la Resolución Ministerial N° 523-2017- MEM/DM se hizo de conocimiento general el proyecto de Decreto Supremo que el Ministerio de Energía y Minas tenía pensado hacer efectivo, cumpliendo con las modifi caciones normativa a la que se comprometió cuando emitió el Decreto Supremo N° 039-2017, el cual, lejos de presentar una efectiva formula que revierta la distorsión del mercado y que elimine la posibilidad de que se siga falseando el valor declarado en el precio único de las empresas generadoras de gas, el Ministerio de Energía y Minas presentó un proyecto de Decreto Supremo que insólitamente legitimaba esa situación; por esa razón, Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta, envió observaciones al referido proyecto, al estar amenazada de que el Ministerio de Energía y Minas publique un decreto supremo que valide lo que hace menos de un mes había califi cado como ilegal; declaración de un costo variable que refl eje lo verdaderamente gastado, pues ello distorsiona el mercado, y ello fue así, porque el Ministerio de Energía y Minas proponía un decreto supremo en el que se permite la declaración de precios falsos, disfrazándolos como el resultado de una fórmula matemática, lo que de modo alguno resolvía el problema adecuadamente. xiv. Una inconsistencia adicional del Proyecto del Decreto Supremo es que, si bien en la parte inicial del articulo 5.1 declara que el precio único de gas natural “considerara los costos de suministro, transporte y distribución de gas natural” la fórmula del precio mínimo que propone solo contempla el porcentaje del precio en boca de pozo que no está sujeto al take or pay, lo cual resulta una evidente contradicción u omisión. Así, el que pretendía emitir el MINEM no tenía fi nalidad ni efecto alguno en subsanar las detorsiones que se advirtieron en el Decreto Supremo N° 039-2014-EM, sino por el contrario legalizar y preservar la capacidad de manipulación del mercado de parte de las generadoras de gas. Este cambio de criterio, era inaceptable en el fondo, y arbitrario. xv. El Decreto Supremo N° 043-2017-EM, de manera arbitraria traslada a todos los peruanos y otras empresas del sector eléctrico las condiciones de los contratos take or pay de la sistema eléctricas a gas, proponiendo para tal efecto una fórmula que no se ajusta a la lógica del mercado eléctrico ni a los criterios planteados por la propia Ley de Concesiones Eléctricas, situaciones que resulta absolutamente arbitraria,’ ya que el propósito de la norma que dispuso la suspensión de la declaración de precios por parte del Decreto Supremo N° 039-2017- EM era evitar que, la declaración de precio único de gas natural que realicen las generadoras, imparte Ios costos marginales de corto plazo durante el siguiente semestre, y lo más importante que no perjudique al cliente regulado; es decir a todos los peruanos. xvi. La distorsión del mercado eléctrico se sigue evidenciando después de la entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 043-2017-EM, dado que, los valores declarados por las termoeléctricas a gas natural continúan muy alejados de los declarados al Osinergmin, lo que revela nuevamente que se trata de cifras falsas, no obstante por obra del Ministerio de Energía y Minas, ahora estas cifras cuentan con un Decreto que las respalda. En efecto, lo peor de todo es que estas declaraciones falsas han sido legitimadas por el marco legal, toda vez que son equivalentes al valor mínimo que el Decreto Supremo N° 043-2017-EM, ha establecido como piso para las declaraciones de los generadores, en la fórmula que aprobó. Este supuesto “piso” en algunos caos, sigue siendo valor a “0” o cercanos a “0”. Así, los generadores termoeléctricas a gas pueden ahora declarar un precio a “0” o muy cercanos a “0” teniendo la seguridad de que, además, el COES confi rmara ese precio aplicando la ilegitima formula aprobada en el Decreto Supremo N° 043-2017-EM. xvii. En ese sentido, el Decreto Supremo N° 043-2017- EM resulta contrario a la constitución, por contravenir el Principio de Interdicción de la arbitrariedad y por vulnerar su derecho a la igualdad; además al principio de libertad de empresa, así como el principio de efi ciencia del mercado eléctrico. 3.1.1 Es así que la actora solicita que se declare la ilegalidad del: Decreto Supremo N° 043-2017-EM, publicado en El Peruano el veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete, que vulnera el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad; el principio de igualdad; el principio constitucional de libertad de empresa; la Ley de Concesiones Eléctricas, artículos 8, 42, 47 y 51; y el artículo 12 de la Ley N° 28832; por lo que, dicho Decreto Supremo debe ser excluido del ordenamiento jurídico, por las siguientes razones jurídicas : a. En relación al principio de interdicción de la arbitrariedad. Alega que el Estado al momento de emitir el Decreto Supremo N° 036-2017- EM y su exposición de motivos señala que el problema prevenía de las centrales que utilizan el gas natural vienen declarando costos bajos en algunos casos cercanos a cero, ocasionando que el precio del mercado de corto plazo esté en niveles por debajo de los costos reales de generación y se distorsione la señal de precios; por lo que, se esperaba que el Ejecutivo emita una norma que respete el principio de efi ciencia que rige el mercado eléctrico a fi n que impida a las generadoras a gas declaren su precio único sobre la base costos variables cercanos a cero, ya que no refl ejaba los costos reales de generación, distorsionando el mercado; sin embargo, el Ministerio de Energía y Minas, al emitir el decreto materia de controversia, prevé que las empresas generadoras a gas seguirán declarando un precio único que no se condice con el real costo de generación. b. Principio de igualdad. Sostiene que el Decreto Supremo N° 043-2017-EM atenta contra dicho principio, toda vez que prevé un tratamiento diferenciado para ciertas empresas que están en la misma situación,

conforme lo indica el Tribunal Constitucional peruano, al emitir la sentencia N° 1405-2010-AA que señala que el derecho subjetivo de igualdad es aplicable tanto a personas físicas como a las jurídicas, trato igual que exige que ante supuestos de hecho iguales deben ser aplicadas similares consecuencias jurídicas; siendo que en el caso concreto dicho Decreto Supremo contempla un trato diferenciado e injustifi cado para las generadoras termoeléctricas a gas, permitiéndoles declarar información falsa sobre sus costos variables, lo que previamente fue reconocido como irregular por el mismo Ministerio de Energía y Minas al emitir el Decreto Supremo N° 039- 2017-EM; dicha diferenciación no cuenta con un fi n constitucionalmente legítimo ya que el único propósito es benefi ciar económicamente a un grupo de empresas del sector eléctrico, en perjuicio de otras empresas, ya que estas no utilizan gas pero sí otras fuentes para producir energía se encuentras obligas a reportar ante el COES el verdadero costo en que incurren para producir la energía, siendo clasifi cadas en función a dicho costo para el orden de despacho, que a su vez están obligadas a pugnar por un mejor orden con las generadoras termoeléctricas a gas que sí pueden declarar un costo menor. c. Principio de libertad de empresas, previsto en los artículos 58 y 59 de la Constitución Política del Perú. Arguye que el Decreto Supremo N° 043-2017-EM permite a las generadoras termoeléctricos a gas fi jar el precio del mercado spot con sus declaraciones que contiene valores distorsionados; es así que las generadoras térmicas a gas, luego de deprimir el precio en el spot compran energía de las empresas hidroeléctricas a un precio deprimido menor al real para revenderla luego; este hecho genera que no haya nuevas inversiones y construir nuevas plantas hidroeléctricas si es que conoce que gran parte de su producción debe ser vendida en el mercado spot a precios bajos. d. La Ley de Concesiones Eléctricas y el principio de efi ciencia del mercado eléctrico. Señala que la referida ley instaura el principio de efi ciencia en el mercado eléctrico, el cual implica que la planta que produzca energía por un menor costo variable será la primera que despache, mientras que la menos efi ciente será la última en inyectar su energía al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN); es así que el Decreto Supremo N° 043-2017-EM determina que las generadoras térmicas a gas declaren valores irreales se está contraviniendo disposiciones legales que regulan la efi ciencia del mercado eléctrico como es el caso del artículo 8 de la Ley de Concesiones Eléctricas, que indica que la ley establece un régimen de libertad de precios para los suministros que puedan efectuarse en condiciones de competencia y un sistema de precios regulados en aquellos suministros que por su naturaleza lo requieran, reconocimiento costos de efi ciencia según los criterios contenidos en el título V de la presente ley; asimismo, el referido el referido decreto vulnera los artículo 42, 47 y 51, así como el artículo 12 de la Ley N° 28832. 3.2 La Sala Superior mediante sentencia del dos de julio de dos mil diecinueve, obrante a fojas doscientos ochenta y tres, declaró infundada la demanda interpuesta por Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta contra el Ministerio de Energía y Minas, sobre acción popular, por los siguientes motivos: - De la generación, transmisión y suministro de energía eléctrica como servicio público. Indica que la electricidad es de utilidad pública y constituye un servicio público, según lo indicado en el artículo 2 de la Ley de Concesiones Eléctricas, por tanto es importante que el Estado la regule. - Los costos marginales como refl ejo de los precios regulados. El artículo 42 de la Ley de Concesiones Eléctricas–en adelante la Ley–dispone que los precios regulados refl ejan los costos marginales de modo que promuevan la efi ciencia del sector; así entre los precios sujetos a regulación tenemos que se incluyen las transferencias de potencia y energía entre generadores tal como dispone el literal a) del artículo 43 de la Ley. - Los artículos 45, 46, y 47 de la Ley de Concesiones Eléctricas establece que las ventas de electricidad a un distribuidor, destinadas al servicio público de electricidad se efectúan en los puntos donde se inician las instalaciones del distribuidor; en tanto que las tarifas en barra y sus respectivas fórmulas se reajuste serán fi jadas anualmente por Osinergmin, por ello para determinar los precios en barra, el subcomité de generadores y el subcomité de trasmisores efectuaran los cálculos correspondientes, determinando un programa de operación que minimice la suma del costo actualizado de operación y el costo de racionamiento, tomando en cuenta, entre otros, los costos de combustible además del cálculo de los costos marginales de corto plazo esperados de energía del sistema. - La Ley de Concesiones Eléctricas, como de su reglamento, se puede inferir válidamente que para determinar el costo marginal de energía eléctrica, es necesario primero fi jar el precio de barra de generación de energía eléctrica, que a su vez tomará en cuenta el precio básico y de potencia de energía; toda determinación de precios, el cual resulta razonablemente atendible, dado que, el margen de rentabilidad y efi ciencia de una actividad se determina deduciendo los costos de producción. - Para determinar los precios de barra, están los estudios técnicos y económicos, los cuales –según el inciso c) del artículo 51 de la Ley (LCE) – deben considerar, entre otros, “Los costos de combustibles, costos de racionamiento y otros costos variables de operación pertinentes; dicha norma determina los costos de combustibles como uno de los costos variables, determinando los precios de barra en la generación de energía eléctrica. - Las empresas generadoras de energía a gas natural tienen un sistema particular de promoción e incentivos, ya que los costos de adquisición de dicho combustible (gas natural) tienen como característica contractual de “take or pay” (es un modelo de contrato de compra y venta de un determinado producto en que el comprador queda obligado a pagar por la encomienda que hace, consumiendo o no el producto, es decir, en el caso de que no consuma el producto en la fecha prevista, el contrato exige que se efectúe el pago) dicho contrato determinan el pago de costo único por la cantidad de gas contratado, al margen que sea usado en su totalidad o no para la generación de energía eléctrica; en tal sentido, que dichas empresas declaren el costo de adquisición “o” o muy cercano a “o” implica que es un costo fi jo y no variable (como fi ja las reglas de la economía y la norma del artículo 51, inciso c) de la LEC). - El Decreto Supremo N° 043-2017-EM, lo que hace es desarrollar un procedimiento de determinación de precios de costos único de adquisición de combustible, bajo la premisa legal y económica que los costos de adquisición de combustible constituye costos variables y, no fi jos, conforme lo establece la propia ley como las demás normas que han venido regulando el mercado eléctrico, buscando con ello–en la medida posible–un equilibrio en la deducción de costos. - Según el Decreto Supremo N° 016-2000-EM, en su artículo 5, prevé que el COES determina el precio mínimo del gas natural, información será publicada en el portal web del COES y que esta será remitida en copia a Osinergmin para efectos de supervisión. IV. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA 4.1 Le corresponde a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República emitir pronunciamiento en segunda instancia resolviendo el recurso impugnatorio de apelación formulada por la empresa Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta, de fecha diecinueve de agosto de dos mil diecinueve, obrante a fojas trescientos dieciocho, contra la sentencia de fecha dos de julio de dos mil diecinueve, obrante a fojas doscientos ochenta y tres, que declaró infundada la demanda de acción popular interpuesta por la actora contra el Ministerio de Energía y Minas.

4.2 Según el objeto de la controversia es determinar si la norma infralegal prevista en el Decreto Supremo N° 043-2017-EM, el cual modifi ca el artículo 5 del Decreto Supremo N° 016-2000-EM, contraviene la Constitución y/ o la ley, conforme el artículo 200, inciso 5, de la Constitución Política del Estado. 4.3 Previamente, antes de analizar el objeto de controversia señalado en el considerando precedente, cabe precisar que el proceso constitucional constituye un mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos y difusos, que procede interponer contra las normas de menor jerarquía, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, que contravengan la Constitución o las leyes por la forma o por el fondo. En otros términos, este proceso se establece como control ciudadano sobre el poder reglamentario de la administración pública y, sobretodo, para el caso del Gobierno, en tanto que ella, mediante la actividad que le es propia, puede vulnerar las leyes y la Constitución. FUNDAMENTOS JURÍDICOS V. SOBRE EL PROCESO DE ACCIÓN POPULAR 5.1 El artículo 200, inciso 5, de la Constitución Política del Estado, instaura como garantía constitucional a la acción popular, y la ha confi gurado como aquel proceso constitucional: “…que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.”. Dicha previsión se encuentra precisada en el artículo 76 del Código Procesal Constitucional cuando señala que: “La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso”. VI. SOBRE LA COSA JUZGADA 6.1 La fi gura de la cosa juzgada constitucional se encuentra regulada en el artículo 82 del Código Procesal Constitucional, el mismo que señala lo siguiente: “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden fi rmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación. Tiene la misma autoridad el auto que declara la prescripción de la pretensión en el caso previsto en el inciso 1) del artículo 104. La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que ésta sea demandada ulteriormente por razones de fondo, siempre que se interponga dentro del plazo señalado en el presente Código” (subrayado y resaltado agregado). 6.2 Los expuesto en el considerando precedente guarda relación con el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú que prescribe lo siguiente: “La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modifi car sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno” (resaltado agregado). 6.3 Por su parte, la doctrina2 considera que el

proceso de Acción Popular, tratándose de una sentencia

desestimatoria, conforme al artículo 82 del Código Procesal Constitucional, tiene valor de cosa juzgada formal, la que se concretiza desde el momento en que adquiere fi rmeza al ser resuelta la apelación o la consulta por la Sala Constitucional y Social, pues ya no cabe contra ella ningún tipo de recurso devolutivo, al haber sido resuelta por la máxima entidad del Poder Judicial en control constitucional. Pero además, en este tipo de sentencias no podrá plantearse nuevamente la cuestión de inconstitucionalidad o ilegalidad sobre el mismo objeto y por las mismas causas, ya que como consecuencia del valor de cosa juzgada, el Código establece que lo resuelto vincula a todos los poderes públicos y tiene efectos erga omnes3, pues no debe olvidarse que nos encontramos ante un proceso objetivo que tiene como fi nalidad la defensa de la supremacía de la Constitución y de la jerarquía normativa. 6.4 Ahora bien, la llamada por el Código Procesal Constitucional vinculación a la cosa juzgada de “todos los poderes públicos” signifi ca la sujeción de aquellos al fallo y a la ratio decidendi. ¿Quiénes son entonces esos poderes públicos, además de los ciudadanos como ya hemos expresado, los que quedan vinculados a las sentencias en los procesos orgánicos de defensa objetiva de la jerarquía de la Constitución y las leyes? .En primer lugar, los órganos de la administración, ya que es doctrina aceptada su sometimiento pleno a la ley y al derecho, sin que tengan posibilidad de cuestionarla. En segundo lugar, al Poder Judicial porque en virtud del artículo VI del Título Preliminar, “los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de Ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales”. Y por último, vincula al legislador si tenemos en consideración que una sentencia estimatoria en un proceso de inconstitucionalidad supone una ley negativa, en el sentido de que deroga o deja sin efecto la norma incompatible con la Constitución4. 6.5 En mérito a todo lo detallado en los considerandos precedentes, esto es, a la existencia de la institución de cosa juzgada constitucional, es factible afi rmar que, si el argumento referido a la inconstitucionalidad o ilegalidad sobre la forma o el fondo de una norma infralegal, ha sido estimando o desestimando en un proceso de Acción Popular previo, dicha alegación no podrá ser planteada nuevamente; por ende, de hacerlo así correspondería la declaración de improcedencia de la nueva demanda de Acción Popular y con ello garantizar que la sentencia primigenia (que posee la autoridad de cosa juzgada constitucional) no sea modifi cada por un pronunciamiento posterior; por lo tanto, la sentencia que declaró la constitucionalidad o no de un dispositivo infralegal también vincula al Poder Judicial como uno de los poderes públicos que menciona el artículo 82 del Código Procesal Constitucional. VII SOBRE EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES 7.1 Corresponde señalar en primer término que existió infracción normativa del inciso 5 del artículo 1395 de la Constitución Política del Estado, cuando en el desarrollo del proceso, el órgano jurisdiccional deja de motivar CASTAÑEDA OTSU, S. y otros. “Introducción a los procesos constitucionales”, Lima, Jurista editores, 2005, p. 263. Para todos MESÍA RAMÍREZ, C. “Exégesis del Código Procesal Constitucional”, Lima, Gaceta Jurídica, 2004, pp. 465-466. Artículo 139.–Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(…)

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas sus instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustenten.

6 Artículo 50. – Son deberes de los Jueces en el proceso:

(…)

sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara trasgresión de la normatividad vigente y de los principios procesales. 7.2 Asimismo, cabe señalar que, el Derecho a un debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva reconocidas también como el principio de la función jurisdiccional en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos que su naturaleza impone; así mientras la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho al acceso a los órganos de justicia como la efi cacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción genérica que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder – deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso en cambio signifi ca la observancia de los principios y las reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de motivación de las resoluciones judiciales. 7.3 Siendo así, se debe precisar que, el principio procesal de la motivación de las resoluciones judiciales se halla consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, el cual tiene como fi nalidad principal el de permitir el acceso de los justiciables al razonamiento lógico jurídico empleado por las instancias de mérito para justifi car sus decisiones jurisdiccionales y así pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de ser el caso, el contenido y la decisión asumida. Esta motivación escrita de las resoluciones judiciales constituye un deber para los magistrados, tal como lo establecen el artículo 506 inciso 6 del Código Procesal Civil, dicho deber implica que los juzgadores señalen en forma expresa la ley que aplican con el razonamiento jurídico a las que esta les ha llevado, así como los fundamentos facticos que sustentan su decisión, respetando los principios de jerarquía, normativa y de congruencia. 7.4 En otras palabras, la motivación o fundamentación de las resoluciones judiciales se traduce en la explicación detallada que debe realizar el Juez de los motivos que han conllevado a la decisión fi nal. En esta fundamentación debe existir conexión lógica entre los hechos narrados por las partes (demandante y demandado), y las pruebas aportadas por ellos, coherencia y consistencia en sus razonamientos. Para que una motivación sea real y fi el refl ejo de una aplicación racional del ordenamiento jurídico debe necesariamente fundarse en Derecho, lo que signifi ca que la norma seleccionada debe estar en estricta correspondencia con el petitorio y los fundamentos, dispositivo legal que debe ser válido y vigente, y en caso de no ser vigente, si corresponde su aplicación o no al caso en concreto. 7.5 El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 148-2006-AA/TC en relación a la motivación de las resoluciones judiciales, ha puntualizado que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresas las razones o justifi caciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones (…) deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios. En tal sentido (…) el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión solo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de una resolución, a efectos de constatar si esta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado confl icto, sin caer en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos”. 7.6 A efectos de establecer si la resolución recurrida ha infringido las normas que garantizan el derecho al debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales, es menester acudir a los argumentos expuestos en esta, es así que sin perjuicio de que el criterio adoptado por la Sala Superior sea correcto o no; cabe indicar que la resolución impugnada contiene la sufi ciente justifi cación fáctica y jurídica de la decisión adoptada, por tanto no vulneraron los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, al cumplir con expresar las razones en las cuales basa su decisión, motivo por el dicho agravio esbozado, en el recurso de apelación de la recurrente, resulta infundado. VIII. SOBRE EL PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD 8.1 El Estado Constitucional o Estado Constitucional de derecho implica ante todo: el cambio en “las condiciones de validez de las leyes dependientes ya no solo de las formas de su producción sino también de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales” ; asimismo, en el Estado constitucional el papel del juez sufre una importante alteración, ya que, aplicará “la ley solo si es constitucionalmente válida” , pues, la interpretación y la aplicación que haga de la ley “son siempre un juicio sobre la ley misma que el juez tiene el deber de censurar como inválida durante la denuncia de su inconstitucionalidad”; fi nalmente, el Estado constitucional implica también que los derechos consagrados en la Constitución constituyen un límite impuesto a los poderes de la mayoría, los que ya no podrán verlos solo como limites, sino que también deberán verlos como parte del contenido de sus actos. De allí que, acertadamente, se sostenga que, el Estado constitucional “representa un fórmula del Estado de Derecho su más cabal realización, pues si la esencia del Estado de Derecho es el sometimiento del poder al Derecho, solo cuando existe una verdadera Constitución ese sometimiento comprende también al legislativo”7 . 8.2 Aunado a ello, cabe señalar que la Constitución Política del Perú de mil novecientos noventa y tres, no ha recogido de manera textual el principio de interdicción de la arbitrariedad. Sin embargo, el Tribunal Constitucional peruano, al emitir su decisión en Expediente N° 0090-2004- AA, caso Juan Carlos Callegari Herazo”, materializó dicha noción en contraposición al concepto de arbitrariedad en su fundamento jurídico doce al indicar: “El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confi ere sentido a la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Por lo tanto, según lo expone Fernando Sainz Moreno (vide supra), “una decisión arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está determinada por las normas y principios que lo integran, y no sólo por principios de pura razón), es esencialmente antijurídica”. Por lo mismo, las determinaciones administrativas que se fundamentan en la satisfacción del interés público son también decisiones jurídicas, cuya validez corresponde a su concordancia con el ordenamiento jurídico. En ese 6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia.

El juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera promovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso, pero puede ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo considera indispensable.

(…) RAMIRÉZ FIGUEROA, JIM L. El principio de interdicción de la arbitrariedad. ¿Un Argumento fuerte a favor de la justifi cación de las decisiones judiciales? Disponible en: https://jimramirezfi gueroa.blogspot.com/2011/02/el-principio- de-interdiccion-de-la.html

orden de ideas, tales decisiones, incluso cuando la ley las confi gure como “discrecionales”, no pueden ser “arbitrarias”, por cuanto son sucesivamente “jurídicas” y, por lo tanto, sometidas a las denominadas reglas de la “crítica racional”. El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica. De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble signifi cado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad. Al respecto, Tomás Ramón Fernández (“De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario”), Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista Nº 080, octubre–diciembre de 1993 expone lo siguiente: “La administración puede elegir ciertamente el trazado de la nueva carretera que mejor le parezca: el más barato y el más sencillo técnicamente, el que cause un menor impacto ecológico, el que produzca un trastorno menor de la vida social, el más corto, el que más rentabilice la inversión por su mayor capacidad de absorber un tráfi co más abundante, el que redima del aislamiento a mayor número de núcleos de población, etc. Optar por uno o por otro es su derecho, pero razonar el por qué de su elección es su deber, su inexcusable deber. El mero «porque sí» está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección y, con mayor motivo todavía, el simple silencio al respecto.” Por lo tanto, en la discrecionalidad de grado intermedio y menor, el órgano jurisdiccional tiene como cuestión crucial la motivación –elemento inherente al debido proceso, que desarrollemos más adelante–, de la que depende esencialmente la legitimidad de ejercicio de todo poder, y es, por ello, inexcusable e irrenunciable, tal como lo prueba la categórica prohibición constitucional de todo uso arbitrario de aquél. Asimismo, dada una motivación, es decir, una razón de la elección, ésta debe ser plausible, congruente con los hechos, en los que necesariamente ha de sustentarse, sostenible en la realidad de las cosas y susceptible de ser comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos. No basta, como es obvio, cualquier explicación que la Administración convenga en dar en el momento de la obligada rendición de cuentas; éstas han de ser, en todo caso, debidamente justifi cadas. 8.3 Asimismo, el Tribunal Constitucional peruano, al emitir su decisión en el Expediente N° Exp. N° 04101- 2017-PA/TC- LIMA, caso Carmen Liliana Arlet Rojjasi Pella, determinó que: “Lo expuesto se fundamenta (...) en el principio de interdicción o prohibición de la arbitrariedad, el cual surge del Estado Democrático de Derecho (artículo 3 y 43 de la Constitución Política), y tiene un doble signifi cado: a) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y b) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión” (cfr. Sentencia 0728-2008- PHC, fundamento 9). Ahora bien, corresponde analizar si el Decreto Supremo N° 043-2017-EM vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad 8.4.1 En el presente caso, se advierte que el antecedente del referido decreto supremo, materia de cuestionamiento en el presente caso, es el Decreto Supremo N° 039-2017-EM (publicado en el diario ofi cial El Peruano), que regula la aplicación del artículo 5.2 del Decreto Supremo N° 016-2000-EM, indicó: “Las centrales que utilizan el gas natural, han venido declarando costos bajo, en algunos casos cercanos a cero, ocasionando que el precio del Mercado de Corto Plazo esté en niveles por debajo de los costos reales de generación, y se distorsione la señal de precios”. Que, el Decreto Supremo Nº 019-2017-EM al establecer que la declaración de precio único de gas natural, se efectúe para los períodos de avenida y estiaje, tuvo por objetivo representar mejor los costos de las empresas y reducir los incentivos a declarar un precio cercano a cero. Se esperaba que en periodo de estiaje, las empresas a gas natural tengan el incentivo a declarar un costo del gas natural real, pues su demanda residual sería mayor. Que, sin embargo, la situación actual del mercado eléctrico, en particular la sobreoferta de generación y los problemas en la contratación de gas natural, han demostrado que la modifi cación dispuesta por el Decreto Supremo Nº 019-2017-EM no ha sido efectiva para mejorar el proceso de formación de precios en el Mercado de Corto Plazo, y por el contrario ha generado un mayor incremento tarifario en el Cargo Prima RER, que es pagado por los Usuarios Regulados del SEIN; Que, en efecto, los bajos valores de Costos Marginales de Corto Plazo han originado que no se cubran los ingresos garantizados de las Generadoras RER adjudicatarias; teniendo que cubrir tal diferencia, los Usuarios a través de la Prima RER; Que, por tal motivo, con la fi nalidad de evitar que la próxima declaración del precio único de gas natural que realicen las Generadoras Integrantes del COES, impacte en los Costos Marginales de Corto Plazo durante el siguiente semestre, resulta necesario suspender el

proceso de declaración del precio único de gas natural al

que hace referencia el artículo 5.2 del Decreto Supremo Nº 016-2000-EM, hasta que el Ministerio de Energía y Minas apruebe en un plazo perentorio las nuevas disposiciones normativas para la declaración de precios de combustibles de centrales termoeléctricas que utilizan gas natural (lo resaltado es lo nuestro). 8.4.2 Posteriormente, se emitió el Decreto Supremo N° 043-2017-EM, publicado en el diario ofi cial El Peruano, el veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete (norma infralegal, materia de controversia en este proceso constitucional de acción popular), prevé: Que, el nuevo esquema de declaración del precio único de gas natural que se propone, establece un valor mínimo para la declaración única del precio de gas natural, correspondiente al valor de la parte variable del contrato de suministro suscrito con el productor, y las cláusulas contractuales que establecen un período de recuperación de cantidades diferidas; Que, la propuesta es consistente con el modelo marginalista previsto en la Ley de Concesiones Eléctricas, así como, las condiciones vigentes del mercado primario y secundario de gas natural peruano, cuya estructura y condiciones comerciales, determina la naturaleza fi ja o variable de los costos de suministro, transporte y distribución de gas natural pagados por los generadores termoeléctricos a sus respectivos proveedores;

(…) Para los Generadores que no presenten oportunamente en la forma y plazo la información a que se refi ere este artículo, se tomará como precio único del gas natural, el mayor valor entre la declaración anterior y el precio defi nido por Osinergmin para efectos tarifarios. 8.4.3 Lo anterior descrito en los considerandos precedentes, se advierte que el Decreto Supremo N° 043-2017-EM no justifi ca discrecionalmente del porqué las empresas termoeléctricas generadoras de gas natural tendrán un precio único, tan es así que puede estas empresas pueden indicar valores mínimos; dicho decreto supremo incluso se va contra lo determinado en el Decreto Supremo N° 039-2017-EM (descrito líneas arriba), que indicó “Las centrales que utilizan el gas natural, han venido declarando costos bajo, en algunos casos cercanos a cero, ocasionando que el precio del Mercado de Corto Plazo esté en niveles por debajo de los costos reales de generación, y se distorsione la señal de precios”; advirtiéndose que el decreto supremo, materia de cuestionamiento, infringe el principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad, toda vez que de la elección que ha determinado que las empresas termoeléctricas a gas declaren un costo mínimo, no siendo congruente con lo determinado en el Decreto Supremo N° 039-2017-EM. 8.4.5 Asimismo, no es posible sostener que el criterio técnico esbozado por la norma en cuestión sea “discrecional” -como se señala en la exposición de motivos del Decreto Supremo N° 043-2017-EM- ya que en la práctica, lo que ocurre es que se le otorga una ventaja injustifi cada a un sector de las empresas generadoras de energía eléctrica, en perjuicio de los demás actores, cuando el propio MINEM había reconocido que existía una obligación de declarar sus verdaderos costos de producción. 8.4.6 Asumir que las obligaciones de compra take or pay o ship or pay genera que dichos costos sean fi jos8 (al no depender del nivel de producción) implica otorgarle a cierto sector la posibilidad de modifi car y, en cierta medida, manipular el mercado a su conveniencia bajo la justifi cación de disposiciones contractuales rígidas -que provienen de un acuerdo entre privados, respecto del cual las autoridades no ejercen ningún control- lo que no resulta amparable en nuestro esquema constitucional. 8.4.7 Así también, el órgano de grado debió ponderar el perjuicio que se genera con esta medida para el resto de empresas generadoras -algunas de ellas con recursos del Estado- y para los usuarios fi nales, evaluando si tales consideraciones resultan necesarias y son justifi cables en un Estado Constitucional de Derecho; por lo que, dicho extremo, resulta fundado. IX. SOBRE EL DERECHO DE IGUALDAD 9.1 La Constitución Política del Perú, en su artículo 2, inciso 2, prevé que: Toda persona tiene derecho: “A la igualdad ante la ley”. 9.2 A su vez el Tribunal Constitucional peruano, al emitir su pronunciamiento, en el Expediente N° 1405- 2010-AA, determinó: “La igualdad es un principio derecho reconocido por el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, según el cual toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. De este modo, se reconoce un derecho subjetivo a obtener un trato igual aplicable tanto a las personas físicas como a las jurídicas, trato igual que exige que ante supuestos de hecho iguales deben ser aplicadas similares consecuencias jurídicas (lo subrayado es lo nuestro). En materia económica, el derecho a la igualdad ante la ley y de trato se encuentra reconocido expresamente en los artículos 60 y 63 de la Constitución Política del Estado, en los que se señala por una parte que “la actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal” y por otra que “la inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones”. La inversión puede ser defi nida como aquella acción mediante la cual los agentes económicos e instituciones involucradas en el proceso económico por medio de fondos propios o ajenos- realizan la compra de activos físicos, bonos, acciones, etc., con el propósito de obtener una serie de benefi cios futuros. Es decir, signifi ca el ingreso de dinero, insumo, equipos, etc. (STC 0018-2003-AI/TC”. 9.3 Además, el Tribunal Constitucional del Perú, en el Expediente N° 2835-2010-AA, en el caso de la empresa Pesquera San Fermín Sociedad Anónima, estableció que: “Al respecto, ya este Colegiado ha establecido que la igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2 de la Constitución Política del Estado de mil novecientos noventa y tres, de acuerdo al cual: “[…] toda persona tiene derecho […] a la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, se está frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino en ser tratadas del mismo modo que quienes se encuentran en una idéntica situación. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable, por igual, a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modifi car arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación sufi ciente y razonable (Hernández Martínez, María). «El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (como valor y como principio en la aplicación jurisdiccional de la ley)». En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, N° 81, Año XXVII, Nueva Serie, setiembre- diciembre, 1994. pp. 700-701). Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justifi cación objetiva y razonable (Álvarez Conde, Enrique. Curso de derecho constitucional. Vol I. Madrid, Tecnos, 4° edición, 2003. pp. 324-325). La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”. 9.4 Asimismo, el Tribunal Constitucional peruano en la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 04293-2012-PA/ TC, en el caso Consorcio Requena, señaló sobre el trato diferenciado: “En relación con la evaluación de si un tratamiento diferenciado constituye una afectación al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, este Tribunal Constitucional ha establecido que el presunto agraviado debe plantear un término de comparación válido, a partir del cual se pueda contrastar la diferenciación y su arbitrariedad. En la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 001211-2006-PA/TC (fundamento 24), éste Colegiado a entendido que ese término de comparación es el examen de una o varias decisiones, previas o de la misma fecha, donde ante hechos similares y frente a una Si bien no es un término defi nido en la norma legal, se trata de los costos asociados a la construcción de una central

norma aplicable, el caso se haya resuelto de una manera contraria a la resolución judicial que se cuestiona. Este criterio, si bien ha sido construido originalmente enfocado en el ámbito jurisdiccional, esta Sala Suprema estima que no existen mayores inconvenientes en extenderlo al ámbito procesal administrativo, puesto que en ambos escenarios, jurisdiccional y administrativo, existe la misma lógica de un orden conformado por reglas jurídicas, un órgano aplicador y un destinatario de la decisión, por lo que este criterio es apropiado y aplicable a la actuación administrativa a efectos de comprobar las afectaciones al derecho a la igualdad en aplicación de la ley (…)”. Ahora bien, corresponde analizar si el Decreto Supremo N° 043-2017-EM vulnera el derecho a la igualdad al establecer un tratamiento diferenciado a fi n de privilegiar empresas termoeléctricas generadoras de gas natural. 9.5 En línea con el desarrollo expuesto y aplicándolo al caso concreto, se aprecia que Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta manifi esta en su recurso impugnatorio que el Decreto Supremo N° 043-2017-EM importaría una afectación injustifi cada al trato en condiciones de igualdad para los actores del sector eléctrico, pues habilita a las empresas generadoras que utilizan gas natural como combustible a declarar valores cercanos a cero como costo variable, eliminando la parte take or pay9 de la ecuación, lo que les permitiría obtener una ventaja indebida al alterar el orden de despacho de energía eléctrica y modifi car los precios del mercado de corto plazo. 9.6 Al respecto, a partir de una revisión del Decreto Supremo N° 043-2017-EM, se aprecia que el MINEM establece un nuevo esquema para la declaración del precio único del gas natural de las empresas generadoras que utilizan dicho combustible, sosteniendo en la parte considerativa que la propuesta “es consistente con el modelo marginalista previsto en la Ley de Concesiones Eléctricas, así como, las condiciones vigentes del mercado primario y secundario de gas natural peruano, cuya estructura y condiciones comerciales, determina la naturaleza fi ja o variable de los costos de suministro, transporte y distribución de gas natural pagados por los generadores termoeléctricos a sus respectivos proveedores”. 9.7 Del mismo modo, la Exposición de Motivos del Decreto Supremo N° 043-2017-EM se detalla (numerales 2.4 y siguientes) que un generador eléctrico que utiliza gas natural tiene mecanismos rígidos de contratación, al incluir cláusulas “take or pay” y “ship or pay”, con la prohibición de revender volúmenes de gas natural que no sean utilizados, lo que constituiría “altos costos fi jos de naturaleza infl exible, dado que el costo de oportunidad del uso del gas natural es igual a cero”. 9.8 Más adelante, la referida exposición de motivos también reconoce la incidencia que tiene la declaración de los generadores en las tarifas que pagan los usuarios fi nales, al señalar que “si el precio spot del mercado de corto plazo es bajo, se incrementa el monto de la prima RER pagado por los usuarios fi nales, ya que, su valor resulta de la diferencia entre los ingresos garantizados de los generadores RER y los ingresos que ellos obtienen en el mercado spot.” 9.9 Así, el trasfondo de la norma reconoce que los generadores térmicos a gas han adoptado lo que denomina como “comportamientos estratégicos” al declarar valores cercanos a cero como precio único de gas natural, cuyo objetivo es “asegurar que la central térmica a base de gas natural sea incluida en el despacho económico, caso contrario, deberá pagar por el volumen, capacidad de transporte y distribución de gas natural no utilizado, sin perjuicio de la necesidad de comprar en el mercado de corto plazo, la electricidad necesaria para honrar sus contratos de suministro de potencia y energía con sus clientes”. 9.10 Abunda en lo señalado previamente que la exposición de motivos bajo comentario mencione que los costos variables están representados por el componente variable del volumen de gas natural contratado con el productor y la inclusión de cláusulas make up en los contratos de suministro, agregando que en el caso del volumen contratado bajo la modalidad take or pay y la capacidad de transporte y distribución contratada bajo la modalidad ship or pay se mantiene el esquema de declaración, al tratarse de costos fi jos que no dependen del nivel de producción de la central. 9.11 A partir de lo indicado, se encuentra probado que, con la nueva fórmula planteada en el Decreto Supremo N° 043-2017-EM, el MINEM buscaría adecuar el marco regulatorio de las declaraciones de empresas generadoras a gas a las condiciones contractuales rígidas asumidas por dichas empresas, permitiéndoles declarar como “costos fi jos” aquellos valores que asumen por el suministro, transporte y distribución de gas natural, lo cual involucraría un trato diferenciado respecto a otros actores del mercado eléctrico. 9.12 No obstante lo expuesto y como quiera que ha quedado establecido que el trato diferenciado no involucra per se una vulneración al principio de igualdad, corresponde ahora analizar si dicho tratamiento encuentra una justifi cación en nuestro ordenamiento, de manera que pueda determinarse si la norma en cuestión se encuentra acorde con el esquema del Estado Constitucional de Derecho. 9.13 En relación con este aspecto, la sentencia de primera instancia menciona que la justifi cación vendría dada por el artículo 51, inciso c) de la Ley de Concesiones Eléctricas, sosteniendo que dicha norma determinaría que los costos de combustibles tienen la naturaleza de costos variables. No obstante, dicho razonamiento no resiste al análisis, ya que el artículo 51, inciso c) de la Ley de Concesiones Eléctricas se refi ere a la fi jación de tarifas en barra, las cuales son establecidas con periodicidad anual por el Osinergmin y tiene que ver con las tarifas de los usuarios regulados, tal como lo señala el artículo 46 de la Ley de Concesiones Eléctricas. Por su parte, los costos marginales son defi nidos en la Ley de Concesiones Eléctricas como los costos de producir una adicional de energía en cualquier barra del sistema de generación- transporte, y son establecidos por el COES de acuerdo a sus procedimientos técnicos, con periodicidad distinta, conforme lo prevé el artículo 14 de la Ley N° 28832, para asegurar el desarrollo efi ciente de la generación eléctrica. 9.14 En realidad, el ordenamiento del sector eléctrico no contempla disposición alguna que permita o justifi que la diferenciación efectuada por el MINEM, ni existe una justifi cación objetiva y razonable para conceder a un sector específi co de actores del mercado eléctrico la posibilidad de declarar costos distintos a los que realmente incurre, más aún cuando la existencia de cualquier rigidez en la práctica de sus costos proviene, en todo caso, de condiciones pactadas en el marco de sus relaciones particulares y ejerciendo su autonomía de la voluntad. 9.15 Se suma a lo anteriormente expuesto el hecho de que las generadoras a gas hayan venido declarando, conforme ha quedado demostrado con las declaraciones presentadas por Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta, información distinta ante el COES y Osinergmin, circunstancia que se veía favorecida por el esquema “no auditable” de las declaraciones ante la primera entidad. Que las propias empresas involucradas consideren distintos valores para un mismo concepto refl eja una distorsión injustifi cada, orientada a la obtención de un benefi cio. 9.16 Si bien la Sala de primera instancia sostuvo en la sentencia impugnada que no advierte la norma señale prohibición alguna de que la declaración brindada por las generadoras no esté sujeta a fi scalización y/o supervisión y, además, plantea una interpretación del numeral 5.3 del artículo 5 del Decreto Supremo N° 016-2000-EM en Contrato take or pay es un tipo de contrato de suministro de gas con una condición que obliga al comprador (el térmico a gas) a pagar por el gas lo utilice o no. Las térmicas a gas suscriben contratos con condiciones similares para el transporte y distribución del gas también. Señalan que todo lo que tenga que pagar lo utilicen o no es costo fi jo y no variable, local no tiene sustento legal. No existe disposición que los obligue a contratar con dichas condiciones.

el sentido que tal información se respetará, siempre y cuando no se compruebe la distorsión o falsedad en la información brindada, una vez realizada la supervisión por parte de Osinergmin, lo cierto es que el Decreto Supremo N° 039-2017-EM reconoce que los valores declarados ante el COES se alejan de la realidad, mientras que la fórmula planteada por el Decreto Supremo N° 043-2017- EM convalida esta situación, instaurando un régimen normativo ajustado a aquello que el propio MINEM había reconocido, previamente, como un problema. 9.17 A la luz del derecho a la igualdad reconocido con la Constitución, queda claro que el tratamiento diferenciado que se ejerce con la norma en cuestión no resulta amparable, más aún cuando la problemática que se denuncia había sido ya reconocida por el propio MINEM al momento de expedir el Decreto Supremo N° 039-2017-EM, donde detectó que las entidades deban acudir a criterios objetivos, razonables y motivados al momento de adoptar sus decisiones. 9.18 Abona a ello, que lo determinado en el Decreto Supremo N° 043-2017-EM no se condice con lo determinado en el Decreto Supremo N° 039-2017-EM (decreto supremo precedente al cuestionado) donde señala que “las centrales que utilizan el gasto natural, han venido declarando costos bajos, en el algunos casos cercanos acero, ocasionando que el precio del mercado de corto plazo esté en niveles por debajo de los costos reales de generación y se distorsione la señal de precios”; razones por las cuales este Tribunal Supremo considera que dicho argumento debe ser fundado. X. SOBRE EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA 10.1 El Tribunal Constitucional peruano, al emitir la STC N° 01405-2010-AA, indicó: “En reiterada y uniforme jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha desarrollado el contenido esencial de las denominadas libertades económicas que integran el régimen económico de la Constitución de 1993 -libertad contractual, libertad de empresa, libre iniciativa privada, libre competencia, entre otras-, cuya real dimensión, en tanto límites al poder estatal, no puede ser entendida sino bajo los principios rectores de un determinado tipo de Estado y el modelo económico al cual se adhiere. En el caso peruano, esto implica que las controversias que surjan en torno a estas libertades, deban encontrar soluciones sobre la base de una interpretación constitucional sustentada en los alcances del Estado social y democrático de derecho (artículo 43 de la Constitución) y la economía social de mercado (artículo 58 de la Constitución). En una economía social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, junto con los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y a la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidentemente con esta concepción, la Constitución en su artículo 60º reconoce expresamente el pluralismo económico y que la empresa tiene las características de promotora del desarrollo y sustento de la economía nacional (STC 01963-2006-AA/TC)”. 10.2 En este contexto, la libertad de empresa se erige como derecho fundamental que garantiza a todas las personas a participar en la vida económica de la Nación, y que el poder público no solo debe respetar, sino que además debe orientar, estimular y promover, conforme lo señalan los artículos 58 y 59 de la Constitución. 10.3 Para ello, el Estado debe remover los obstáculos que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, así como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear la libre competencia, para lo cual debe formular y establecer todos los mecanismos jurídicos necesarios a fi n de salvaguardar la libre competencia. Por dicha razón, el artículo 61º de la Constitución reconoce que el Estado: a) facilita y vigila la libre competencia; b) combate toda práctica que limite la libre competencia; y c) combate el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. 10.4 De este modo, cuando el artículo 59 de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no solo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planifi car su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado. 10.5 En buena cuenta, la Constitución a través del derecho a la libertad de empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad; así como la actuación, ejercicio o permanencia, en condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes económicos en el mercado y la protección de la existencia de la empresa. 10.6 Teniendo presente lo señalado, esta Sala Suprema considera que el Decreto Supremo Nº 043- 2017-EM no limita ni restringe alguno de los cuatro tipos de libertades que forman parte del contenido del derecho a la libertad de empresa y que fueron precisados en la sentencia recaída en el Exp. Nº 03330-2004-AA/TC, emitida por el Tribunal Constitucional peruano, por las siguientes razones: a) En primer lugar, el artículo cuestionado no limita ni restringe la libertad de creación de empresa a que tiene derecho la demandante, pues ésta ya es una empresa constituida (empresa Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta) Asimismo, porque el artículo cuestionado tampoco le prohíbe a la demandante iniciar cualquier tipo de actividad económica legalmente permitida, bien mediante la creación de una nueva empresa, o bien mediante la adquisición de una empresa ya existente, ni le excluye algún sector económico para el desarrollo de una iniciativa empresarial. b) En segundo lugar, el artículo cuestionado no afecta el libre desarrollo de la actividad empresarial de la demandante, pues su contenido normativo no cambia sus objetivos y fi nes económicos ni modifi ca o suplanta su poder de dirección y organización de la actividad empresarial, toda vez que no le impone qué tipo de cierres, o la cantidad que debe fabricar, o los días en que debe hacerlo. c) En tercer lugar, el decreto supremo cuestionado no limita ni falsea la libre competencia. d) Finalmente, el decreto supremo cuestionado tampoco prohíbe o impide que la sociedad demandante pueda cesar libremente sus actividades económicas en el momento que estime conveniente o salir del mercado. Es decir, que el artículo cuestionado no impone ningún deber que obligue a la demandante a continuar indefi nidamente realizando su actividad económica. Por estas consideraciones, esta Sala Suprema considera que el Decreto Supremo no afecta ninguna de las cuatro libertades que forman parte del contenido esencial del derecho a la libertad de empresa; por tanto, no se advierte vulneración al derecho a la libertad de empresa. XI. SOBRE LA LEY DE CONCESIONES ELECTRICAS, DECRETO LEY N° 25844 Y LA LEY N° 28832, LEY PARA SEGURAR EL DESARROLLO EFICIENTE DE LA GENERACIÓN ELÉCTRICA 11.1 La Ley N° 25844, prevé: Artículo 8°. La Ley establece un régimen de libertad de precios para los suministros que puedan efectuarse en condiciones de competencia y un sistema de precios regulados en aquellos suministros que por su naturaleza lo requieran, reconociendo costos

de efi ciencia según los criterios contenidos en el Título V de la presente Ley. Los contratos de venta de energía y de potencia de los suministros que se efectúan en el régimen de Libertad de Precios deberán considerar obligatoriamente la separación de los precios de generación acordados a nivel de la barra de referencia de generación y las tarifas de transmisión y distribución, de forma tal de permitir la comparación a que se refi ere el Artículo 53 de la Ley. Artículo 42° Los precios regulados refl ejarán los costos marginales de suministro y se estructurarán de modo que promuevan la efi ciencia del sector. Artículo 47° b) Determinará el programa de operación que minimice la suma del costo actualizado de operación y el costo de racionamiento para el período de estudio, tomando en cuenta: las series hidrológicas históricas, los embalses, los costos de combustible, así como la Tasa de Actualización Artículo 51° Antes del 15 de noviembre de cada año el Subcomité de Generadores y el Subcomité de Transmisores, en la actividad que les corresponda, presentarán al OSINERG los correspondientes estudios técnico-económicos de las propuestas de Precios en Barra, que expliciten y justifi quen, entre otros aspectos, lo siguiente: a) La demanda de potencia y energía del sistema eléctrico para el período de estudio; b) El programa de obras de generación y transmisión; c) Los costos de combustibles, Costos de Racionamiento y otros costos variables de operación pertinentes; d) La Tasa de Actualización utilizada en los cálculos; e) Los costos marginales; f) Precios Básicos de la Potencia de Punta y de la Energía; g) Los factores nodales de energía; h) El Costo Total de Transmisión considerado; i) Los valores resultantes para los Precios en Barra; y, j) La fórmula de reajuste propuesta. Asimismo el Subcomité de Generadores y el Subcomité de Transmisores, deberán entregar al COES toda la información relevante para los cálculos tarifarios, para ser puestos a disposición de los interesados que lo soliciten. Para la aplicación del presente artículo OSINERG defi nirá los procedimientos necesarios. 11.2 A su vez, el artículo 12 de la Ley N° 28832, Ley para asegurar el desarrollo efi ciente de la Generación Eléctrica, prescribe: El COES tiene por fi nalidad coordinar la operación de corto, mediano y largo plazo del SEIN al mínimo costo, preservando la seguridad del sistema, el mejor aprovechamiento de los recursos energéticos, así como planifi car el desarrollo de la transmisión del SEIN y administrar el Mercado de Corto Plazo. Ahora bien, corresponde analizar si el Decreto Supremo N° 043-2017-EM vulnera las acotadas leyes 11.3 Cabe señalar al respecto que el referido Decreto Supremo no incide objetivamente sobre la efi ciencia de las empresas termoeléctricas a gas ni del porqué del precio único declarado por estas sean por el mínimo; siendo que en puridad indica sobre la declaración única de precios de gas natural al indicar lo siguiente: Los valores aplicables son los que se encontraron vigentes durante el último día del mes anterior a la declaración del precio único del gas natural. El COES verifi ca que el precio único declarado no sea inferior al precio mínimo de gas natural; en el caso que el valor declarado sea menor, considera como precio único al precio mínimo de gas natural. Los Generadores presentan al COES, con carácter de declaración jurada, hasta el primer día hábil del mes de junio, la información contractual necesaria para que el COES determine el precio mínimo de gas natural, información que será publicada en el portal web del COES. La información será remitida con copia a OSINERGMIN para efectos de supervisión. La declaración única de precios de gas natural a que se refi ere el párrafo precedente, es presentada al COES por los Generadores una vez al año, el último día útil de la primera quincena del mes de junio, en sobre cerrado, entrando en vigor el uno de julio del mismo año. El proceso de apertura de sobres de los precios del gas natural se realiza en presencia de un representante de OSINERGMIN, quien ofi ciará como veedor. Para los Generadores que no presenten oportunamente en la forma y plazo la información a que se refi ere este artículo, se tomará como precio único del gas natural, el mayor valor entre la declaración anterior y el precio defi nido por Osinergmin para efectos tarifarios. Si los contratos de suministro incluyen distintos factores de take or pay (TOP) o cualquier otra denominación estipulada en el respectivo contrato de suministro que el Generador está obligado a pagar independientemente de su consumo efectivo para diferentes periodos, el precio mínimo de gas natural se calculará considerando el promedio ponderado por tiempo y por volumen de gas de los factores take or pay mencionados. Los Generadores que tengan programado incorporar nuevas centrales de generación al sistema eléctrico, efectúan la declaración de precio único en la oportunidad inmediatamente anterior a la fecha de ingreso, conforme al párrafo que antecede. De no efectuarlo, se empleará como precio el defi nido por el Osinergmin para efectos tarifarios. 11.4 De esta forma, se advierte que el decreto supremo, materia de cuestionamiento, vulnera el principio de efi ciencia (este principio busca generar electricidad al mínimo costo, lo cual signifi ca que la central de generación que produzca energía por un menor costo variable será la primera que inyecta energía al sistema eléctrico interconectado nacional, mientras que la menos efi ciente será la última en inyectar su energía al SEIN) descrito en las acotadas leyes, que en sí modifi ca el contenido de estas y altera el esquema que rige el mercado eléctrico peruano; por lo que, dicho cuestionamiento debe ser amparado en el presente proceso constitucional de acción popular. XII. DECISIÓN: Por estos fundamentos; REVOCARON la sentencia apelada de fecha dos de julio de dos mil diecinueve, obrante a fojas doscientos ochenta y tres, que declaró infundada la demanda de acción popular interpuesta por Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta contra el Ministerio de Energía y Minas; y reformándola la declararon FUNDADA dicha demanda, en consecuencia, NULO el Decreto Supremo N° 043-2017-EM, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete, que modifi có el artículo 5, del Decreto Supremo N° 016-2000-EM; y se ordena que el Estado cumpla con regular de conformidad con el Decreto Supremo N° 039-2017-EM; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ofi cial “El Peruano” conforme a ley; en los seguidos por Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta contra el Ministerio de Energía y Minas, sobre Acción Popular; y los devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana. SS. PARIONA PASTRANA RUEDA FERNÁNDEZ TOLEDO TORIBIO YAYA ZUMAETA BUSTAMANTE ZEGARRA W-1886216-1

Fallos citados

0018-2003-AI/TC · 01963-2006-AA/TC

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