HUÁNUCO ALICIA ELIZABETH HUERTO ORTIZ
En Lima, a los 12 días del mes de diciembre de 2018, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ledesma Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero Costa, pronuncia la siguiente sentencia; con el abocamiento de los magistrados Ramos Núñez y Sardón de Taboada, conforme al artículo 30-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional; con el fundamento de voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera, y con los votos singulares de los magistrados Blume Fortini y Sardón de Taboada, que se agregan.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Alicia Elizabeth Huerto Ortiz contra la resolución de fojas 221, de fecha 11 de mayo de 2016, expedida por la Sala Mixta Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que declaró infundada la demanda de autos.
Con fecha 31 de marzo de 2015 y escrito subsanatorio de fecha 13 de abril del mismo año, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Programa Nacional de Apoyo Directo a los más Pobres – Juntos, con el objeto de que se deje sin efecto el despido arbitrario que fue víctima y que se la reincorpore a su puesto de gestora local de Huánuco, suscribiéndose un contrato de trabajo a plazo indeterminado bajo el régimen laboral de la actividad pública. Refiere que laboró desde el 1 de agosto de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, mediante contratos administrativos de servicios (CAS), los cuales fueron renovándose cada tres meses, a pesar de que, por la naturaleza de los servicios, correspondía que se le aplique el régimen laboral público. Sostiene que se han afectado sus derechos constitucionales al trabajo, a la protección contra el despido arbitrario y a la libertad sindical. El procurador público adjunto del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social propone la excepción de incompetencia por razón de la materia y de falta de agotamiento de la vía administrativa. Asimismo, contesta la demanda señalando que, al ser un programa, la entidad emplazada no podía contar con personal a plazo indeterminado, no siendo aplicable el régimen laboral público ni el de la actividad privada. En tal sentido, los CAS suscritos voluntariamente por la parte demandante son válidos y, por la naturaleza temporal de este régimen laboral especial, no corresponde disponer su reposición. El Primer Juzgado Civil de Huánuco, con fecha 4 de diciembre de 2015, declara infundadas las excepciones propuestas; y, con fecha 2 de marzo de 2016, declara infundada
la demanda, por estimar que el cese de la actora obedeció al vencimiento del contrato administrativo de servicios. La Sala Superior revisora confi rma la apelada por los mismos fundamentos.
1. La actora solicita que se deje sin efecto el despido arbitrario del que fue objeto y que se la reponga en su puesto de trabajo como Gestora Local de Huánuco del Programa Juntos, bajo los alcances del Decreto Legislativo 276. Alega que se han afectado sus derechos al trabajo, a la protección contra el despido arbitrario y a la libertad sindical. Procedencia de la demanda 2. En la sentencia emitida en el Expediente 02383- 2013-PA/TC, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció en el fundamento 15, con carácter de precedente, que la vía ordinaria será “igualmente satisfactoria” a la vía del proceso constitucional de amparo si en un caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de los siguientes elementos: i) que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho; ii) que la resolución que se fuera a emitir pueda brindar tutela adecuada; iii) que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; y iv) que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias. 3. Así tenemos que, si bien desde una perspectiva objetiva, al momento de interponer la demanda de amparo, en el distrito judicial de Huánuco, ya se había implementado la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, en la cual se regula el proceso laboral abreviado; se advierte la necesidad de tutela urgente derivada de la relevancia del derecho, pues, se ha alegado una presunta vulneración de la libertad sindical, del derecho al trabajo y otro. Por tanto, el Tribunal Constitucional estima que, en la medida en que el Estado garantiza la libertad sindical, reconocido en el artículo 28, inciso 1, de la Constitución, tanto en su dimensión plural como individual, el proceso de amparo es el idóneo para resolver la controversia. 4. Ello es así, por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrática que hacen necesaria su protección. Sin esta protección no es posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades (reunión sindical, protección de los representantes sindicales, etc.) (fundamentos 12 y 14 de la sentencia emitida en el Expediente 00206-2005-PA/TC). Consideraciones del Tribunal Constitucional 5. Conforme el artículo 22 de la Constitución: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la persona”. Mientras que el artículo 27 señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. 6. La recurrente alega que, encontrándose bajo el régimen del contrato administrativo de servicios, ha sido objeto de un despido. Corresponde, entonces, recordar la protección adecuada que se les brinda a los trabajadores del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios contra la amenaza y despido. 7. Para resolver este extremo de la demanda, conviene recordar que en las sentencias emitidas en los Expedientes 00002-2010-PI/TC y 03818-2009-PA/TC, así como en la resolución emitida en el Expediente 00002-2010-PI/TC, este Tribunal ha establecido que el régimen de protección sustantivo–reparador contra el despido arbitrario previsto en el régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios guarda conformidad con el artículo 27 de la Constitución. 8. Así, en la sentencia emitida en el Expediente 03818- 2009-PA/TC, este Tribunal precisó que el CAS constituye un régimen especial y transitorio que tiene por fi nalidad iniciar el proceso de reforma y reordenamiento del servicio civil, por lo que la solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria, en tanto dichos contratos son a plazo determinado y no indeterminado. 9. Así también, en el fundamento 7, acápite “d”, último párrafo, de la sentencia emitida en el Expediente 03818-2009- PA/TC, se precisó lo siguiente: Consecuentemente, al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de efi cacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de efi cacia restitutiva (indemnización).
10. Hecha la precisión que antecede, cabe señalar que, con las adendas al CAS 0527-2012-MIDIS-PNADP (folios 2 a 4) y la carta mediante la cual se comunica la no revocación del CAS (folio 6-A), queda demostrado que la actora laboró a plazo determinado, bajo el régimen de Decreto Legislativo 1057, cuya fecha de extinción se produjo el 31 de marzo de 2015. Asimismo, se verifi ca que la entidad demandada cumplió con comunicar a la demandante la no renovación del contrato dentro del plazo previsto en el artículo 5.2 del Decreto Supremo 075-2008-PCM. 11. Por lo tanto, habiéndose cumplido el plazo de duración del referido contrato, la extinción de la relación laboral del demandante se produjo en forma automática, conforme lo señala el literal “h” del numeral 13.1 del Decreto Supremo 075- 2008-PCM. Respecto a la alegada vulneración de la libertad sindical 12. En la demanda se ha alegado la violación a la libertad sindical; sin embargo, en EL expediente no obra algún medio probatorio que haga presumir que la recurrente fue despedida por pertenecer a un sindicado. La demandante se ha limitado a presentar la copia de una denuncia dirigida contra el jefe de la entidad demandada en el presente proceso, pero dicha copia no cuenta con un sello legible de recepción y sobre todo, se advierte que fue suscrita no solo por la recurrente, sino por más de 20 personas integrantes del Sindicato Único de Trabajadores del Programa Juntos Huánuco. 13. Por lo tanto, tenemos que, la desvinculación laboral se debió al vencimiento del plazo estipulado en el CAS suscrito legalmente por ambas partes, no constituyendo este un acto ilegal, en tanto es potestad de la entidad administrativa contratante (empleador) decidir si se prorroga o no el contrato bajo este régimen temporal. Siendo ello así, se concluye que la extinción de la relación laboral de la demandante no afecta derecho constitucional alguno. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. MIRANDA CANALES RAMOS NÚÑEZ LEDESMA NARVÁEZ ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA FERRERO COSTA PONENTE LEDESMA NARVÁEZ FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Coincido con el sentido de lo resuelto por mis colegas magistrados. Sin embargo, debo plantear lo siguiente: 1. El precedente “Elgo Ríos” (02383-2013-PA/TC), emitido por este Tribunal el 22 de julio de 2015, supuso un cambio importante en la interpretación que se había estado haciendo del artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, el artículo referido a la vía igualmente satisfactoria. 2. En este precedente se ofrecieron cuatro criterios que, a modo de test, debían analizarse en cada caso concreto para sostener si existe una vía igualmente satisfactoria al proceso de amparo para resolver la controversia en cuestión. Con ello, planteamos, que no debía insistirse en una lógica de listas de temas para distinguir cuando algo corresponde ser visto por
la judicatura constitucional de cuando algo debe ir a una vía ordinaria. 3. De otro lado, conviene tener presente que un precedente anterior a “Elgo Ríos”, el precedente “Baylón Flores” (STC 00206-2005-PA/TC), todavía vigente en lo referido a sus referencias a conceptos de naturaleza laboral material, señalaba expresamente que “(...) los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos.” (f. 14). Se establecía así una línea directa para casos en los que se vulnerab o amenazaba la libertad sindical para que puedan ser vistos en amparo, aun cuando el proceso laboral pudiera ser igualmente tuitivo. 4. Los presupuestos para sustentar el razonamiento recogido en el fundamento anterior han sido expuestos por
habrían explicado las razones por las cuales ciertos temas, como la libertad sindical, se consideran con mayor relevancia constitucional que otros. Es más, la generación de una vía directa al amparo no parecería ser conforme a una serie de posiciones asentadas por el Tribunal Constitucional y la doctrina constitucional como son la subsidiariedad o residualidad del amparo, la pretensión de que son los jueces del Poder Judicial los llamados a realizar el control de constitucionalidad, o los alcances de la constitucionalización del Derecho laboral, entre otros postulados que suelen afi rmarse junto a reglas como la que he mencionado. 5. Frente a estas imprecisiones, el precedente “Elgo Ríos” plantea una serie de pautas argumentativas para los operadores de justicia que va más allá de la asignación injustifi cada e indiscriminada del tratamiento de algunos procesos al amparo sin importar las circunstancias de ello. El precedente “Elgo Ríos” obliga a argumentar en torno a sus cuatro criterios, que a continuación reitero, sin determinar a priori cual debe ser el resultado: a. Estructura idónea, atendiendo a si la regulación objetiva del procedimiento permite afi rmar que estamos ante una vía célere y efi caz. b. Tutela idónea, que mide la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria, debiendo analizarse si la vía ordinaria podrá resolver debidamente el caso iusfundamental que se ponga a su consideración c. Urgencia como amenaza de irreparabilidad, donde se evalúa si transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación alegada d. Urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño, donde se evalúa la relevancia del derecho involucrado o a la gravedad del daño que podría ocurrir 6. Una aplicación completa de “Elgo Ríos” no podrá ser, por tanto, una que solo haga referencia al alegato de parte para ingresar a debatir sobre el contenido de la pretensión alegada, ni tampoco podrá ser aquella que, relevándose de cualquier análisis adicional, asuma los criterios del caso “Baylón Flores”. 7. Lo afi rmado no quiere decir que exista una necesaria e inevitable contradicción entre los resultados que se obtengan en el análisis de procedencia bajo estos dos precedentes. Como se afi rmó en la propia sentencia del caso “Elgo Ríos”, es muy probable que en la mayoría de casos los resultados coincidirán. Básicamente lo que va a resultar distinto es el razonamiento que debe realizar el Tribunal para defi nir si una pretensión debe ser o no canalizada por una vía igualmente satisfactoria. 8. En este caso en concreto, el análisis detallado debe ser el que presento a continuación: a. Estructura idónea: El proceso ofrecido como vía igualmente satisfactoria al amparo sería el proceso abreviado laboral regulado en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Y es que en el artículo 2, inciso 3, de la Ley 29497, se señala que los juzgados laborales son competentes para conocer, en un proceso laboral abreviado, las pretensiones relativas a la vulneración de la libertad sindical. En consecuencia, se cumple con el requisito de estructura idónea. b. Tutela idónea: Desde una perspectiva objetiva, no se ha verifi cado que más allá de las previsiones legales a las que hace referencia el criterio anterior, existan razones que eviten que este caso se pueda ver en un proceso laboral abreviado. En consecuencia, se cumple con el requisito de tutela idónea. c. Urgencia como amenaza de irreparabilidad: Desde una perspectiva subjetiva, el demandante no ha alegado razón alguna que permita señalar que exista un daño irreparable a los derechos fundamentales alegados. En consecuencia, se cumple con el requisito de no existencia de urgencia como amenaza de irreparabilidad. d. Urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño: El despido nulo implica en casi todos los casos la vulneración o amenaza de vulneración múltiple de derechos fundamentales. Aquello confi gura un daño de importante magnitud, no solo en el derecho del recurrente, sino por las consecuencias que puede tener en la comprensión de la libertad sindical de los demás involucrados. En consecuencia, se incumple con el requisito de no existencia de urgencia por magnitud del bien involucrado o daño 9. Lo aquí expuesto nos lleva a señalar que si bien los tres primeros criterios se cumplen al punto que se perfi la el procesal laboral abreviado como una vía igualmente satisfactoria, al no cumplirse el último de ellos, no se ha podido en este caso igualmente satisfactoria. Por tanto, la causa debe conocerse en el proceso de amparo. 10. Ahora bien, necesario es anotar que este último criterio recogido en “Elgo Ríos” (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño), hasta ahora ha sido poco usado en la jurisprudencia de este Tribunal puede tener diversas interpretaciones. Sin embargo, tampoco es una cláusula abierta para justifi car que cualquier caso deba conocerse en el
vulneración de un derecho fundamental es relevante, mas de ello no se desprende necesariamente la afi rmación de que deba ser el amparo la mejor vía en todos los casos para otorgar la tutela requerida. En esa línea, la comprensión del criterio de la urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño no puede asumir que cualquier vulneración es pasible de ser incluida aquí. Por el contrario, tendrá que hacerse referencia a algún tipo de graduación para acreditar esta especial urgencia. 11. Una opción, entre otras, para medir la magnitud del bien involucrado, puede plantearse en torno a lo desarrollado para vislumbrar, si cabe el término, la fundamentalidad de una posición sobre la cual prima facie se ha tenido incidencia con el ejercicio del examen de proporcionalidad en sentido estricto, correspondiente a la aplicación del test de proporcionalidad. Así, se puede tener que una misma posición iusfundamental vulnerada o amenazada puede fundamentarse en varios principios constitucionales.1 12. Esta múltiple vulneración o amenaza de vulneración de derechos fundamentales, en este caso por un mismo acto lesivo (el despido), se corrobora en el hecho que, en principio, no puede reclamarse solo la pertinencia de la libertad sindical como derecho que asistiría a la demandante, sino también puede invocarse derechos como el derecho al trabajo y el derecho a la no discriminación. 13. Esta confl uencia o concurrencia de derechos fundamentales respecto de la posición iusfundamental enjuiciada hace que, para efectos del análisis de procedencia, pueda acreditarse una urgencia por la magnitud del daño en los bienes involucrados. En consecuencia, la demanda supera el análisis de procedencia, al menos en lo que respecta a la aplicación del precedente “Elgo Ríos”. S. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
TINI, OPINANDO QUE SE DECLARE FUNDADA LA DEMANDA Y, EN CONSECUENCIA, SE ORDENE LA REPOSICIÓN DE LA DEMANDANTE Con el debido respeto por mis ilustres colegas Magistrados, discrepo, muy respetuosamente, de la resolución de mayoría que declara infundada la demanda. Considero que en el presente caso debe estimarse la demanda y ordenarse la reposición de la recurrente. Expongo mis razones a continuación: 1. El Tribunal Constitucional mediante las Sentencias 00002- 2010-PI/TC y 03818-2009-PA/TC, así como la Resolución 00002-2010-PI/TC, declaró la constitucionalidad del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios, pues consideró que guardaba conformidad con el artículo 27 de la Constitución Política. 2. Con anterioridad, he estado de acuerdo con la respuesta que se ha venido otorgando a los diversos casos en los que los trabajadores CAS solicitaban la reposición laboral, invocando la desnaturalización de su relación laboral en aquellos supuestos en los que el vínculo laboral iniciaba con
una contrato de locación de servicios y luego se transformaba en un contrato administrativo de servicio. Sin embargo, hoy, luego de la emisión de la Sentencia 5057-2013-PA/TC, denominado precedente Huatuco; de una detenida refl exión sobre los reclamos vinculados a la reposición laboral; y, del estudio pormenorizado de los alcances del régimen laboral CAS, he llegado a la conclusión que la regulación del contrato administrativo de servicios es constitucional siempre que en los hechos la relación laboral del trabajador únicamente se haya encontrado sujeto a este tipo de contratación estatal y para el desarrollo de funciones de carácter temporal; pues de existir desarrollo de actividades de naturaleza permanente con anterioridad a la suscripción del CAS, se evidenciaría la desnaturalización de las labores para las cuales fue contratado el trabajador. 3. La constitucionalidad del régimen especial de contratación administrativa de servicios plasmada en la Sentencia 00002-2010-PI/TC se sustenta entre otros fundamentos en que: “(…) este sistema de contratación laboral es sustitutorio del sistema civil de contratación de locación de servicios, también conocido como de servicios no personales –regulado por el artículo 1764° y siguientes del Código Civil–, siempre que se advierta la desnaturalización de dicho contrato. Esto no signifi ca que el Estado no pueda recurrir a los contratos de locación de servicios, cuando por la naturaleza de la actividad a desarrollar, ello se justifi que; lo que se proscribe es recurrir a este sistema de contratación, para actividades que importan la existencia de un vínculo laboral. En efecto, el contrato de locación de servicios podía ser utilizado fraudulentamente, en razón de las labores que se pretendía realicen los comitentes –que podían ser de naturaleza permanente–, o por la duración de estos contratos –cuya extensión los desnaturalizaba–, sin que por ello se respetara el goce o acceso a ningún derecho constitucional de naturaleza laboral” (fundamentos 35 y 36). 4. Por ello, considero que de presentarse situaciones en las que claramente se demuestre que el desarrollo de la actividad laboral anterior a la suscripción de un contrato CAS era de naturaleza permanente y la prestación de servicios al suscribir un contrato CAS eran similares o iguales, no puede asumirse como constitucional ni legal desconocer la desnaturalización de la relación laboral del trabajador, aludiendo a un supuesto cambio de régimen laboral, pues ello nos llevaría a convalidar un uso fraudulento del contrato CAS, negando que las labores desarrolladas por el trabajador fueron de naturaleza permanente, avalando la disminución de los derechos laborales que le corresponden, lo que lesiona el derecho al trabajo, al convertir en inefi caz la garantía judicial para su defensa en sede interna y descartar el análisis conjunto de la situación laboral de los servidores sometidos a este tipo de contratación, como un supuesto válido de ser reclamado a través del proceso de amparo, vía procedimental idónea para la tutela de los derechos fundamentales, como el trabajo. 5. Cabe precisar también, que de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Legislativo 1057, modifi cado por la Ley 29849, “[e] l Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057 tiene carácter transitorio”, es decir, que el propio Estado reconoce normativamente que este tipo de contratación laboral, es solo una forma temporal de respuesta al caos de la contratación pública que hoy se encuentra en proceso de extinción, en la medida que de acuerdo con la Ley del Servicio Civil (Ley 30057), el Estado busca reorganizar el sistema laboral público a fi n de equiparar los derechos laborales de todos los trabajadores que tiene a su cargo. 6. Es importante mencionar que el principio de efectividad progresiva previsto en el numeral 1) del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Como es de verse, el citado principio internacional reconoce a los Estados parte del Pacto, que existen difi cultades presupuestarias que impiden garantizar la plena efectividad de los derechos sociales; sin embargo, también exige de ellos el mayor esfuerzo para alcanzar su máxima efi cacia y concreción. 7. En tal sentido, considero que los órganos encargados de administrar justicia constitucional, entre ellos el Tribunal Constitucional, deben coadyuvar con el Estado a fomentar la tutela de los derechos laborales de los trabajadores del sector público a través de su jurisprudencia, sin que ello implique disminuir ni rebajar su condición, pues en la actualidad el Poder Ejecutivo viene haciendo grandes esfuerzos para dar solución a la problemática laboral pública, lo que supone incluso, regular contrataciones laborales temporales que garanticen derechos mínimos a favor de los servidores públicos que se encuentren en esta particular situación laboral. 8. En razón de ello y de acuerdo con el precedente Baylón Flores (sentencia 00206-2005-PA/TC), considero que cuando las entidades públicas se encuentren adscritas al régimen laboral de la actividad privada, por norma expresa, el proceso de amparo será la vía idónea para el análisis de la relación contractual previa o posterior a la suscripción del CAS y el periodo laboral subsecuente bajo este régimen especial, a fi n de determinar si existió o no desnaturalización del vínculo laboral del trabajador, y por consiguiente, si existió, o no, un uso fraudulento de este contrato especial, esto en virtud del principio de primacía de la realidad, siempre y cuando se presenten los medios de prueba necesarios que demuestren tal situación. 9. En el presente caso, del material probatorio presentado en autos se aprecia que la recurrente prestó servicios para el Programa Nacional de Apoyo Directo a los más Pobres-Juntos mediante contratos administrativos de servicios (folios 2 a 4). Asimismo, se evidencia que las actividades realizadas son actividades permanentes que están enmarcadas en las políticas del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social. Aunado a ello, el material probatorio da cuenta que dicha relación contractual se encontraba desnaturalizada por haber prestado servicios personales, subordinados y remunerados. 10. Como es de verse, la prestación de servicios de la accionante, no guarda coherencia con una labor de la naturaleza temporal, pues las funciones que desarrolló como gestora local para la emplazada son de naturaleza permanente, razón por la cual, la relación laboral se encontraba desnaturalizada; por lo que la extinción de su vínculo laboral se encontraba sujeta a la existencia de una causa justa, hecho que en el presente caso no ha ocurrido, lo cual acredita la afectación de su derecho invocado. Sentido de mi voto En tal sentido, mi voto es porque se declare fundada la demanda, debiéndose reponer a doña Alicia Elizabeth Huerto Ortiz como trabajadora a plazo indeterminado en el mismo cargo que venía ocupando al momento de su cese u otro de similar nivel o categoría, más el pago de costos. S. BLUME FORTINI
SARDÓN DE TABOADA No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría. A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057- 2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico contenida en el artículo 61º de la Constitución. Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario”, se refi ere solo a obtener una indemnización determinada por la ley. A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustifi cado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991. Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es: Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustifi cado. Semejante operación normativa implicaba afi rmar que el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es evidentemente inaceptable. Más allá de su defi ciente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo. Esta nueva clasifi cación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional. Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario. Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no convencía, al menos confundiría. A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral público. La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984, se referían a la reposición. El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello. Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. S. SARDÓN DE TABOADA BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Universidad Externado de Co- lombia. Cuarta edición. 2014. pp. 971 y ss. W-1825456-12
00002-2010-PI/TC · 00206-2005-PA/TC