LAMBAYEQUE FERNANDO MIGUEL JUÁREZ GEMIN
En Lima, a los 5 días del mes de diciembre de 2018, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero Costa, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Sardón de Taboada conforme al Pleno administrativo del 27 de febrero de 2018. Asimismo, se agregan los fundamentos de voto de los magistrados Blume Fortini y Espinosa-Saldaña Barrera y los votos singulares de
Ferrero Costa.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Fernando Miguel Juárez Gemin contra la resolución de fojas 512, de fecha 11 de noviembre de 2016, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que declaró improcedente la demanda de amparo.
Con fecha 31 de enero de 2011, don Fernando Miguel Juárez Gemin interpone demanda de amparo contra el director del Museo Arqueológico Nacional Bruning y contra la Unidad Ejecutora Naylamp. Alega la vulneración de sus derechos al trabajo y a no ser discriminado pues, luego de haber laborado desde el 2007 como obrero de siembra de cultivos tradicionales del Museo de Tumbas Reales de la Ciudad de Lambayeque, fue objeto de un despido arbitrario el 3 de enero de 2012. Refi ere que fue contratado bajo la modalidad de contrato de tipo verbal (fojas 33) pero que en los hechos, dicha relación laboral se desnaturalizó, convirtiéndose en una de naturaleza permanente a plazo indeterminado. El demandante señala que desde el 2007 desempeñó labores de naturaleza permanente (fojas 32) y que siempre fue un trabajador dependiente con un jefe inmediato, un sueldo fi jo y un horario de trabajo. Concretamente, refi ere que las labores que desempeñó fueron supervisadas por el director de la Unidad Ejecutora Naylamp y que éstas consistían en el cultivo de algodón nativo, maíz blanco criollo, camote, pallar, kwicha, entre otros (fojas 33). Don Carlos Eduardo Wester La Torre se apersona al proceso en representación del Proyecto Especial Naylamp – Lambayeque y de la Unidad Ejecutora 005 – Naylamp. Deduce excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa y refi ere que el accionante no ha logrado demostrar una relación de subordinación ni de dependencia. Refi ere, además, que el accionante desempeñaba sus labores sin un horario de trabajo establecido por lo que sus labores eran de naturaleza temporal. Con fecha 10 de mayo de 2013, el Juzgado Mixto Permanente en Adición de Funciones de Juzgado Penal Liquidador de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque declara fundada en parte la demanda y ordenó que la parte demandada cumpla con reponer al recurrente en su puesto laboral. Según el referido juzgado, entre el demandante y la parte emplazada existió una relación contractual de naturaleza laboral indeterminada. A su turno, la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque declaró nula la sentencia del juzgado y devolvió los actuados a éste para emita un nueva resolución de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de segunda instancia o grado. Según la sala, el a quo no llevó a cabo una debida motivación respecto a su afi rmación de que el demandante pertenece el régimen laboral privado, asumiendo por cierto lo señalado por el actor en su demanda. En consecuencia, mediante resolución de fecha 31 de mayo de 2016, el Juzgado Mixto Permanente de Lambayeque declara improcedente la demanda de amparo señalando que el actor debía hacer valer su derecho en la vía correspondiente. Posteriormente, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, con resolución de fecha 11 de noviembre de 2016, confi rma la apelada por similares fundamentos.
§1. Delimitación del petitorio 1. La demanda tiene por objeto que se declare nulo y sin valor legal alguno el despido arbitrario del que habría sido víctima el recurrente, debido a la desnaturalización de su relación laboral. En consecuencia, solicita se ordene su inmediata reincorporación como obrero de siembra de cultivos tradicionales del Museo de Tumbas Reales de la Ciudad de Lambayeque. §2. Procedencia de la demanda 2. En primer término, debe evaluarse si corresponde declarar improcedente la demanda y determinar si es que lo planteado por el recurrente debe ser dilucidado en la vía del proceso ordinario laboral. Para esto, corresponde analizar (i) la necesidad de tutela urgente en el presente caso y (ii) los alcances del precedente establecido en el Expediente 05057- 2013-PA/TC con relación a los obreros municipales. (i) La necesidad de tutela urgente en el presente caso 3. En la sentencia recaída en el Expediente 02383-2013- PA/TC, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 22 de julio de 2015, el Tribunal Constitucional estableció en el fundamento 15, con carácter de precedente, que una vía ordinaria será “igualmente satisfactoria” como la vía del proceso constitucional de amparo si en un caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de los siguientes elementos: i) Que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho; ii) Que la resolución que se fuera a emitir pueda brindar tutela adecuada; iii) Que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; y iv) Que no existe necesidad de Firmado Digitalmente por: EDITORA PERU Fecha: 27/09/2019 06:14:51
74816 una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias. 4. En atención a los criterios jurisprudenciales allí establecidos, la aplicación del referido precedente responde a dos criterios, uno objetivo y otro subjetivo. En el primer caso, se debe evaluar que la estructura propia del proceso sea idónea para acoger la pretensión de la parte recurrente. En el segundo supuesto, corresponde analizar si existe un riesgo de irreparabilidad del derecho en cuestión en caso se transite por la vía ordinaria y la necesidad de tutela urgente que se deriva de la relevancia del derecho o de la gravedad del daño que podría ocurrir. 5. En el caso de los obreros municipales corresponde realizar un análisis detenido respecto al criterio subjetivo en la medida que pueden presentarse ciertos escenarios en los que se encuentre comprometida la necesidad de una tutela urgente. La situación de precariedad institucional y las condiciones de inestabilidad laboral que, en ciertos casos, afrontan los obreros municipales los coloca en una situación particularmente preocupante. 6. Además, un factor adicional importante a tener en cuenta viene representado por las difíciles condiciones remunerativas de este grupo de trabajadores. En estos casos, por ejemplo, la necesidad de tutela urgente puede derivar de la situación de pobreza que se podría generar respecto de algunos obreros municipales que acuden al proceso constitucional del amparo alegando un presunto despido arbitrario. Sobre el particular, cabe recordar que este Tribunal ya ha demostrado su preocupación por la situación general de las personas que viven en situación de pobreza y pobreza extrema en nuestro país [STC 0853-2015-PA/TC], considerando incluso que estas personas forman parte de un grupo en situación de vulnerabilidad [STC 0033-2010-PI/TC, fundamento 15]. 7. En ese sentido, debido a la condición en las que en muchos casos se encuentran estas personas es que el Estado en general –y los órganos jurisdiccionales en particular- están en la obligación de garantizarles el acceso a un recurso sencillo, rápido y efectivo pues, como lo ha manifestado la Relatora Especial sobre la Extrema Pobreza y los Derechos Humanos de Naciones Unidas, el acceso a recursos judiciales de tales características es fundamental para hacer frente a las principales causas de la pobreza, la exclusión y la situación de vulnerabilidad [Cfr. Asamblea General. A/67/278, 2012, párrafo 5]. 8. De igual parecer, en nuestro hemisferio, ha sido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que, en su reciente informe temático sobre “Pobreza y derechos humanos en las Américas”, señala que “las personas que viven en situación de pobreza o pobreza extrema generalmente enfrentan mayores obstáculos para acceder a la justicia, así como a los medios que les permitan la gestión efectiva para denunciar y exigir el cumplimiento de sus derechos” [OEA/ Ser.L/V/II.164. Doc. 147. 2017, párrafo 504]. 9. En consecuencia, la sola situación de precariedad institucional no puede llevarnos a asumir, de manera general, la habilitación del proceso de amparo, sino que debe verifi carse, en el caso a caso, la situación específi ca de cada persona atendiendo a un parámetro más concreto y, de esa manera, corroborar si el despido denunciado pone en evidencia la condición de vulnerabilidad que justifi caría una tutela urgente a través del amparo. Al respecto, es pertinente utilizar como parámetro de medición la llamada “línea de pobreza”. Ésta es obtenida partiendo de una consideración dual, conformada por una línea de indigencia o pobreza extrema (componente alimentario) a la que se le suman bienes y servicios básicos (componente no alimentario). 10. Sobre este aspecto, el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) en su informe técnico sobre la “Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2016” ha empleado el análisis de la línea de pobreza desagregándolo en dos componentes a saber: a) el componente alimentario, constituido por el valor de una canasta socialmente aceptada de productos alimenticios [Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2016, página 33] y b) el componente no alimentario, constituido por el valor de la canasta de bienes y servicios que requiere una persona para satisfacer sus necesidades referidas al vestido, calzado, alquiler de vivienda, uso de combustible, muebles, enseres, cuidados de la salud, transporte, comunicaciones, esparcimiento, educación, cultura y otros [Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2016, página 36]. 11. Para el primer componente, el INEI ha considerado un valor per cápita mensual nacional, actualizado al 2016, por cada miembro que conforma el hogar, ascendente a S/. 183. Este monto, sumado a lo que integra el componente no alimentario, establece la línea de pobreza nacional en S/. 338 mensuales por cada persona que habita un hogar [Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2017, páginas 33 y 36]. En virtud a estos criterios, la condición de pobreza como situación de especial vulnerabilidad se confi gurará cuando una persona reside en un hogar cuyo gasto per cápita es insufi ciente para adquirir una canasta básica de alimentos y no alimentos (ambos componentes), mientras que, la condición de extrema pobreza se presentará si es que la persona integra un hogar cuyos gastos per cápita están por debajo del costo de la canasta básica de alimentos (solo el primer componente) [Cfr. Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2017, página 41]. 12. En consecuencia, al considerar la línea de pobreza per cápita nacional en S/. 338, se puede asumir como monto base la suma de S/. 1352 si consideramos que, según la más reciente Encuesta Demográfi ca y de Salud Familiar – ENDES 2016 realizada por INEI, una familia promedio está compuesta por 3.7 miembros, es decir, por cuatro personas si se redondea dicha cifra al número entero inmediatamente superior. Por lo tanto, cuando un obrero municipal perciba una remuneración mensual por debajo del monto anteriormente establecido, corresponderá ventilar el caso en la vía del proceso constitucional de amparo. Ello se sustenta en el criterio asumido por este Tribunal de admitir a trámite las demandas de amparo cuando se ponga de manifi esto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida en un caso concreto, independientemente de si existe una vía igualmente satisfactoria [Cfr. STC 01406-2013-PA/TC, fundamento 5; 00967-2008-PA/TC, fundamento 6; 5702-2006-PA/TC, fundamento 4]. 13. Ahora bien, para aquellos casos en los cuales los ingresos mensuales de la parte demandante sean variables, corresponderá evaluar las remuneraciones de los últimos doce meses, teniendo como punto de referencia la fecha en la cual se alega que ha ocurrido el supuesto despido arbitrario, a fi n de obtener un promedio de lo percibido y verifi car si ello supera o no el monto previamente señalado. Esto se sustenta en el hecho mismo que la línea de pobreza es un concepto económico de naturaleza anual. 14. En consideración a lo expuesto anteriormente, corresponde que la presente demanda sea admitida y tramitada en el proceso de amparo si se toma en cuenta que, de las últimas doce remuneraciones percibidas por el demandante (fojas 18 a 30), se puede apreciar que éste percibía un promedio de S/. 870 mensuales por lo cual, se encuentra por debajo de la línea de pobreza establecida. (ii) Los alcances del precedente establecido en el Expediente 05057-2013-PA/TC para el caso de obreros municipales. 15. En la sentencia emitida en el Expediente 06681- 2013-PA/TC, publicada el 20 de julio de 2016 en el portal web institucional, este Tribunal precisó los alcances del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, señalando que este solamente será aplicable a los casos en los que la plaza en la que laboraba el demandante antes de producirse el acto lesivo forme parte de la carrera administrativa y no a otras modalidades de función pública. Ello en mérito a que no tendría sentido exigir el empleo de criterios meritocráticos cuando no se requiere tomar en cuenta estas consideraciones frente a quienes no son parte de la carrera administrativa [Cfr. fundamento 10 a 13 de la sentencia emitida en el Expediente 06681-2013-PA/TC]. 16. Esto es especialmente relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera administrativa (por ejemplo, y sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a la Ley 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman parte de ella (como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la Contratación Administrativa de Servicios, los funcionarios de confi anza o los trabajadores de las empresas del Estado). 17. Por estos motivos, este Tribunal precisó que, para que sean aplicables las reglas del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, es necesario que el caso en cuestión presente las siguientes características: a. El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede tratarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente. b. Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera administrativa (b.1), que, por ende, a aquella a la cual corresponde acceder a través de un concurso público de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3) y presupuestada (b.4). 18. En el presente caso, la parte demandante reclama la desnaturalización de un contrato de naturaleza civil, cumpliéndose así con el primer elemento (a.2) de la regla
74817 jurisprudencial expuesta. Sin embargo, el pedido de la parte demandante es que se ordene su reposición en el puesto de obrero de siembra de cultivos tradicionales del Museo de Tumbas Reales de la Ciudad de Lambayeque, sujeto al régimen de la actividad privada, esto es, en un cargo en el que claramente no hay progresión en la carrera (ascenso). Por tanto, no existe coincidencia entre lo solicitado y lo previsto en el presupuesto (b), esto es, que se pida la reposición en una plaza que forme parte de la carrera administrativa. 19. En consecuencia, y al no ser aplicable el precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, este Tribunal se avocará al conocimiento de otros aspectos de la presente controversia para evaluar si el recurrente fue objeto de un despido arbitrario.
20. El artículo 22 de nuestra Constitución establece que “[e]l trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de una persona”. El artículo 27 señala que “[l]a ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. 21. El artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR establece que “[e]n toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita, y el segundo, en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece”. 22. En cuanto al principio de la primacía de la realidad, este Tribunal ha establecido que “[…] en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fl uye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” [Expediente 01944-2002-PA/TC, fundamento 3]. 23. En el caso de autos se advierte que el demandante prestó servicios como obrero de siembra de cultivos tradicionales del Museo de Tumbas Reales de la Ciudad de Lambayeque desde el 2007 hasta el 3 de enero de 2012. 24. De lo actuado, se aprecian los siguientes medios probatorios: a) Copias de recibos por honorarios de 2009, 2010, 2011 (fojas 5 a 30); b) Copia del certifi cado expedido por el Director Ejecutivo de la Unidad Ejecutora Naylamp Lambayeque y del Proyecto Especial Naylamp Lambayeque, mediante el cual da cuenta que el demandante laboró como personal de apoyo en las labores de trabajos tradicionales de cultivo moche en el Museo de Tumbas Reales desde el 3 de mayo de 2010 hasta el mes de agosto de 2011 (fojas 117); c) Documento de mayo de 2010 expedido por el ingeniero responsable de cultivos tradicionales en el M.T.R.S. Lambayeque en el que se detalla las labores que el actor debía realizar, así como su horario de trabajo (fojas 118); y d) Acta de verifi cación de Despido Arbitrario por la Policía Nacional en el que se indica que se había concluido su contrato por orden del director de la unidad ejecutora (fojas 2) 25. Del análisis de dichos medios probatorios, queda claro que la relación civil que mantuvo el demandante con la Unidad Ejecutora 005: Naylamp – Lambayeque, laborando como obrero de siembra de cultivos tradicionales del Museo de Tumbas Reales de la Ciudad de Lambayeque se ha desnaturalizado, toda vez que los instrumentales mencionados acreditan que el accionante estaba sujeto a subordinación. En efecto, los contratos suscritos por el actor acreditan que ejerció labores ininterrumpidas como obrero y que, además, recibía una remuneración mensual. 26. En los acápites b) y c) del fundamento 24 se aprecia que el actor recibía órdenes de su jefe inmediato. Además, percibía una remuneración mensual por las labores desempeñadas, conforme se aprecia del acápite a). En otras palabras, se evidencia que la supuesta relación civil que existió entre ambas partes, en realidad encubrió una relación laboral a plazo indeterminado. Por consiguiente, este Tribunal estima que los mencionados instrumentales sí tienen mérito probatorio para acreditar la relación laboral que mantuvo el actor con la emplazada. 27. En otras palabras, se evidencia que la supuesta relación civil que existió entre ambas partes, en realidad encubrió una relación laboral a plazo indeterminado. Por consiguiente, este Tribunal estima que los mencionados instrumentales sí tienen mérito probatorio para acreditar la relación laboral que mantuvo el actor con la emplazada. 28. En consecuencia, y en aplicación del artículo 4 del T.U.O. del Decreto Legislativo 728, ha quedado acreditado que el recurrente prestó servicios para la municipalidad emplazada de manera personal, bajo subordinación y de forma remunerada. Por ende, en rigor tenía un contrato de trabajo a plazo indeterminado. 29. En mérito a lo expuesto, y en mérito a la aplicación del principio de primacía de la realidad, queda establecido que aquí entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral, toda vez que la relación contractual que mantuvieron la parte demandante y la emplazada se ha desnaturalizado. Por ello, para el cese del actor debió imputarse una causa relativa a su conducta o capacidad laboral que lo justifi que, otorgándole los plazos y derechos a fi n de que haga valer su defensa, lo cual no ha ocurrido en el presente caso. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confi ere la Constitución Política del Perú,
1. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la vulneración de los derechos al trabajo, al debido proceso y a la adecuada protección contra el despido arbitrario. 2. En consecuencia, NULO el despido arbitrario del demandante. Asimismo, se debe ORDENAR a la Unidad Ejecutora 005: Naylamp – Lambayeque, Museo de Tumbas Reales de la Ciudad de Lambayeque, que reponga a don Fernando Miguel Juárez Gemin como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o similar categoría o nivel. Publíquese y notifíquese. SS. BLUME FORTINI MIRANDA CANALES RAMOS NÚÑEZ ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA PONENTE RAMOS NÚÑEZ FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI Si bien concuerdo con declarar fundada la demanda por haberse acreditado la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la adecuada protección contra el despido arbitrario, discrepo de los fundamentos 2 a 19 de la sentencia, por las consideraciones que paso a exponer: 1. Considero que corresponde emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, teniendo en cuenta que no es aplicable el precedente Elgo Ríos, recaído en el expediente 02383-2013-PA/TC, por no existir vía paralela igualmente satisfactoria en el estado en que se encuentra el presente proceso, pues el amparo también puede proceder en aquellos casos en que esté implementada y aplicándose la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, en tanto se demuestre que el proceso de amparo que se encuentra tramitándose ante la justicia constitucional es una vía célere e idónea para atender el derecho del demandante, características que tiene que determinarse no en función de un análisis constreñido al aspecto netamente procedimental diseñado en las normativas correspondientes a cada tipo de proceso, sino en función básicamente de un análisis coyuntural referido al momento de aplicación de la vía paralela. Es decir, si se trata de una vía igualmente satisfactoria, teniendo en cuenta el tiempo que viene empleando el demandante y la instancia ante la que se encuentra su causa, ya que, obviamente no resultará igualmente satisfactorio a su pretensión que estando en un proceso avanzado en la justicia constitucional, se pretenda condenar al justiciable a iniciar un nuevo proceso en otra vía, lo cual inexorablemente implicará un mayor tiempo de litigio y de lesión de sus derechos. 2. Asimismo, discrepo de los fundamentos 2, 15, 17 y 19, en cuanto cita la sentencia recaída en el expediente 05057- 2013-PA/TC, por cuanto conforme a las consideraciones que desarrollé extensamente en el voto singular que emití en dicha oportunidad y al que me remito en su integridad, el
al trabajo frente al despido arbitrario de los trabajadores del sector público aun cuando no hayan ingresado por concurso público. Esto, en aplicación del principio de primacía de la realidad. S. BLUME FORTINI
74818 FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Coincido con el sentido de lo resuelto por mis colegas. Sin embargo, considero necesario señalar lo siguiente: 1. En el fundamento 9 del proyecto de sentencia se señala que es necesario establecer un parámetro concreto que permita determinar si los casos de despido arbitrario de los obreros municipales merecen una tutela de urgencia a través del amparo. 2. En esa línea de pensamiento, dicho proyecto considera que la línea de pobreza per cápita nacional permite determinar que cuando un obrero municipal perciba una remuneración mensual por debajo del monto de S/. 1312 deberá considerarse que no se ha superado la dimensión subjetiva del precedente Elgo Ríos. Ello permite concluir que en estos casos no es posible reconducir el proceso a una vía igualmente satisfactoria, pues es posible evidenciar la necesidad de una tutela de urgencia. 3. Al respecto, debo anotar que a través de diversos votos he podido expresar una posición a favor de una tutela de urgencia mediante el amparo en los casos de despido de obreros municipales. Y es que debe tomarse en cuenta que el mismo Tribunal ha sostenido que en determinados casos es necesario analizar si, “aun cuando existan vías judiciales específi cas igualmente satisfactorias, la resolución de la pretensión planteada exige, en virtud de las circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional urgentísima y perentoria” (RTC Exp. n.º 09387-2006-AA, f. j. 3). En otras palabras, que debe admitirse a trámite el amparo, de manera excepcional, cuando lo alegado “pone de manifi esto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida, muy al margen de la existencia de una vía igualmente satisfactoria” (ídem, f. j. 4). 4. Es por este motivo que en los casos de despido de obreros municipales, he sostenido en reiteradas ocasiones que nos encontramos ante una situación vinculada a trabajadores en manifi esta situación de vulnerabilidad e incluso pobreza1 (se trata de obreros con remuneraciones y prestaciones sociales mínimas), quienes se encuentran además en situación de precariedad institucional (están especialmente expuestos a despidos arbitrarios, como se evidencia con los casos llegados a esta sede). Junto a ello, he destacado la existencia de un mandato constitucional expreso dirigido a brindar protección reforzada a los sectores que sufren desigualdad (artículo 59 de la Constitución). Y es que es en mérito a todo lo expuesto, que he sostenido que no puede hablarse de que en estos casos exista una vía ordinaria igualmente satisfactoria, siendo necesario, en principio, recurrirse al amparo. 5. Por ende, debo expresar mi desacuerdo con el parámetro establecido por el proyecto de sentencia. Al respecto, tiene que tomarse en cuenta que los criterios del precedente “Elgo Ríos” han sido pensados para aplicarse caso a caso y no de forma estática. En ese sentido, cuando se determina en un caso que existe una vía igualmente satisfactoria, ello es válido para ese caso en concreto, y no para todos los casos. 6. Considero que el establecer que la remuneración de S/. 1312 representa el criterio para determinar si se ha superado la dimensión subjetiva del precedente Elgo Ríos liberaría al juez del análisis caso a caso y lo obligaría a aplicar una regla fi ja en la determinación de la vía igualmente satisfactoria. Ello puede traer como consecuencia que aquellos casos de obreros municipales con una remuneración mayor al monto establecido no puedan acceder a una tutela a través del amparo a pesar de encontrarnos frente a una situación de urgencia en el caso concreto. Algunos ejemplos de estos casos podrían ser aquellos obreros que cuenten con enfermedades terminales, alguna discapacidad física o mental, un estado de embarazo, entre otros. 7. Deben entonces respetarse las pautas establecidas por este Tribunal en el precedente Elgo Ríos, sin perjuicio de eventuales diferencias con las mismas. Y es que, tomando en cuenta los parámetros que deben caracterizar la labor de todo Tribunal Constitucional, no puede apoyarse la dación de un precedente para luego desnaturalizarlo o no aplicarlo, descalificando el cumplimiento de las reglas allí previstas. 8. Por lo tanto, coincido en que en el presente caso debe declararse fundada la demanda al haberse acreditado la vulneración de los derechos al trabajo, al debido proceso y a la adecuada protección contra el despido arbitrario. Sin embargo, debe tomarse en cuenta la importancia de mantener un análisis del caso concreto para determinar si es que es necesaria una tutela de urgencia que amerite acudir al proceso de amparo en los casos de despido de obreros municipales. S. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
TABOADA No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría. A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057- 2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico contenida en el artículo 61º de la Constitución. Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario”, se refi ere solo a obtener una indemnización determinada por la ley. A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustifi cado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991. Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es: Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón. Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustifi cado. Semejante operación normativa implicaba afi rmar que el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es evidentemente inaceptable. Más allá de su defi ciente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo. Esta nueva clasifi cación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional. Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario. Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no convencía, al menos confundiría. A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral público. La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984, se referían a la reposición. El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello. Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. S. SARDÓN DE TABOADA
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NARVÁEZ Con el debido respeto por la decisión de mayoría, en el presente caso considero que la demanda de amparo debe declararse IMPROCEDENTE y debe remitirse el expediente al juzgado de origen para que reconduzca el proceso a la vía ordinaria a efectos que el demandante reclame solamente el pago de una indemnización, dado que no es posible la reposición laboral cuando no se ingresa a trabajar al Estado mediante un concurso público de méritos. Los obreros municipales deben ingresar por concurso público de méritos En el presente caso, el actor no ha demostrado haber ingresado por concurso público de méritos como obrero. Si bien de los documentos adjuntados se ha acreditado la naturaleza laboral de la actividad prestada por el demandante; no obstante, debe tenerse en cuenta lo expuesto en el precedente Huatuco (que tiene como fundamento el artículo 5 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público), que exige verifi car, antes de ordenar la reposición laboral, si el respectivo demandante ingresó o no mediante concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada; y, en el caso de autos, conforme se desprende de la demanda y sus recaudos, el actor no ingresó mediante dicho tipo de concurso. Conforme al precedente Huatuco, la Constitución ha incorporado el principio meritocrático para vincularse al Estado. Por ello, en el caso de los obreros municipales, por más que se argumente que no pertenecen a una carrera administrativa o que son un universo de trabajadores estatales que tienen características propias, no están exentos de ese requisito. En realidad, estos últimos argumentos no son incompatibles con la exigencia de un concurso público de méritos. Si bien los obreros municipales deben ser elegidos de manera distinta a como se eligen los servidores profesionales o técnicos, dado que, a diferencia de éstos, los obreros municipales hacen en principio trabajos manuales y básicos; sin embargo, ello no implica eliminar de plano todo tipo de selección objetiva, como ha pretendido la STC Expediente 06681-2013-PA/TC (caso Cruz Llamos), en relación a los trabajadores públicos del régimen laboral de la actividad privada (entre ellos, los obreros). El concurso público de méritos cumple un rol fundamental en la Administración Pública a favor de la igualdad de oportunidades, en la calidad de los servicios públicos y en la lucha contra la corrupción. Por ello, los obreros deben aprobar un proceso de selección de personal en función a los servicios que prestan. En lugar de hacer inexigible el concurso público en el ámbito de los obreros, lo razonable debería ser graduar y adecuar el nivel de difi cultad de los requisitos para ser elegible como obrero, puesto que, aunque sean obreros y la naturaleza de su actividad sea manual, ello no supone que no atendamos a ningún criterio objetivo de selección “mínimo” y que estemos a merced de la simple voluntad de los empleadores al momento de contratarlos, mera voluntad que afectaría la igualdad entre los obreros en el acceso a los cargos públicos y debilitaría la exigencia de la meritocracia que el servicio público requiere. Por ello, en vista que la recurrente no superó un concurso público de méritos, estimo que la pretensión de la parte actora debe ser declarada IMPROCEDENTE. De otro lado, y atendiendo a que la demanda de autos fue interpuesta con anterioridad a la publicación del precedente Huatuco en el diario ofi cial El Peruano, 5 de junio de 2015, corresponde 1) remitir el expediente al juzgado de origen para que proceda a reconducir el proceso a la vía ordinaria laboral, conforme se dispone en el fundamento 22 del precedente, para que la demandante reclame la indemnización que corresponda, conforme a lo previsto en el artículo 38 del T.U.O. del Decreto Legislativo 728, vía ordinaria que proseguirá su trámite conforme a la ley procesal de la materia y donde no podrá ser rechazada por la causal de extemporaneidad; y 2) ordenar que se verifi que lo pertinente con relación a la identifi cación de las responsabilidades funcionales mencionada en el fundamento 20 del precedente. El caso Cruz Llamos no es vinculante Por otro lado, en relación al fundamento 15-19 que invoca el STC Expediente 06681-2013-PA/TC (caso Cruz Llamos), es necesario explicar que esta sentencia no es vinculante porque no es ni precedente ni doctrina jurisprudencial y, además, el precedente Huatuco no se aplica a los trabajadores de la carrera administrativa como se señala, sino a todos los trabajadores del sector público que pertenecen al régimen laboral de la actividad privada, Decreto Legislativo 728. Está dirigido a ellos, porque en el régimen del Decreto Legislativo 728 no es un requisito legal el aprobar un
concebido como un régimen para regular los contratos laborales del sector privado y empresarial; pero que, en la medida que luego se autorizó legalmente su aplicación a la Administración Pública (poderes del Estado, ministerios, organismos reguladores, municipalidades provinciales, locales, etc.), surgió el problema de si era o no aplicable el concurso público respecto del personal del Estado sujeto a este régimen. De ahí que el precedente Huatuco, mediante un criterio unifi cado, haya establecido el requisito del concurso público de méritos para los trabajadores que no pertenecían a la carrera administrativa, sean profesionales, técnicos, obreros, etc. (como lo son los trabajadores públicos del régimen laboral del Decreto Legislativo 728). Por esta razón, los fundamentos del caso Cruz Llamos vienen confundiendo a los justiciables cuando afi rman que el precedente Huatuco buscaba preservar el concurso público en los regímenes de la “carrera administrativa”, lo cual no es, de ningún modo, cierto. Es más, la exigencia del concurso público para los servidores de carrera, al cual hace referencia Cruz Llamos, nunca representó una incertidumbre interpretativa para la jurisprudencia constitucional, dado que ellos siempre han ingresado por concurso público y, por eso, hubiese resultado ocioso una problematización sobre el tema. El mismo régimen general de las carreras administrativas, el Decreto Legislativo 276, establece expresamente en su artículo 12 que es un requisito para el acceso a la carrera la aprobación de un “concurso de admisión”. Lo mismo sucede con las carreras especiales, como las del personal policial y militar, de los jueces, de los fi scales, de los médicos, de los docentes universitarios, de los profesores, de los diplomáticos, etc., que estipulan el acceso por concurso público como una condición imperativa. ¿De dónde entonces el caso Cruz Llamos coligió que el precedente tuvo como fi nalidad resguardar el concurso público de los servidores que pertenecen a una “carrera administrativa”? Si el mismo precedente precisa con claridad en sus fundamentos 3 a 6, que establecía una regla vinculante respecto de las diversas interpretaciones de los “artículos 4 y 77 del T.U.O. del Decreto Legislativo 728” y del artículo 5 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, en relación a la exigibilidad del concurso público. Es decir, claramente se refería al régimen laboral privado en el Estado. Por eso, cuando el caso Cruz Llamos refi ere que “interpreta” el precedente Huatuco y, luego, establece que la regla del concurso público de méritos está circunscrita a las plazas de los trabajadores de la carrera administrativa, lo que incorpora es una supuesta “precisión” totalmente ajena al objeto del precedente Huatuco, inofi ciosa e innecesaria, toda vez que, como se ha referido, ellos ya ingresan por concurso público, porque así lo estipula desde su origen la misma regulación legal de su régimen, lo que no sucede con el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 aplicado al sector público, que es lo que se busca hacer frente con el precedente Huatuco desde la Constitución. En ese sentido, el caso Cruz Llamos no debe ser aplicado, dado que no es vinculante, pues no es precedente ni doctrina jurisprudencial y, además, pretende deformar los criterios establecidos en el precedente Huatuco, al señalar que solamente se aplica a los servidores de la carrera administrativa cuando expresamente se consigna que está dirigido a los trabajadores que no pertenecen a él y, sobre todo, a aquellos que se rigen bajo el régimen laboral privado del Decreto Legislativo 728. En consecuencia, por lo expuesto, mi voto es 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda y 2. Ordenar la remisión del expediente al juzgado de origen, para que proceda conforme se dispone en los fundamentos 20 y 22 del precedente Huatuco, STC Expediente 05057-2013- PA/TC. S. LEDESMA NARVÁEZ
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COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes consideraciones. La estabilidad laboral de la Constitución de 1993 La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario del Estado. En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho de estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48. En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Consideramos que aquí se consagra un derecho de confi guración legal cuyo ejercicio requiere de un desarrollo legislativo2. Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser despedido salvo por causa justa3. Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo es el siguiente: 1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15). 2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23). 3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento (artículo 23). 4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo (artículo 23). 5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción del empleo (artículo 58). Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover el empleo y la educación para el trabajo. Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a un despido califi cado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos. La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifi cados por el Perú, es preciso recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se concretiza la “adecuada protección contra el despido arbitrario” de la que habla el artículo 27 de la Constitución. El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente: Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustifi cada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada [énfasis añadido]. Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en su artículo 7.d, señala: [...] En casos de despido injustifi cado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su indemnización 4. La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de 1993 El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras que para los empleadores, la difi cultad legal para realizar un despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos. Los despidos laborales injustifi cados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la confi guración de una estabilidad relativa. En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de confi guración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728), establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustifi cados, mientras que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe: El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...]. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38 [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario (“por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para concretar la “adecuada protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las obligaciones internacionales del Perú. Tutela constitucional ante los despidos nulos Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 ˗afi liación a un sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.˗, tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005- PA/TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente5. En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de trabajo. Por las consideraciones
74821 expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda, de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional. S. FERRERO COSTA El Banco Interamericano de Desarrollo señala que la base de la pirámide económica está conformada por la población vulnerable, cuyos ingresos son menores a US$ 10, y la población pobre, con ingresos menores a US$ 4 por día (BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. Un mercado creciente: Descubriendo oportunidades en la base de la pirámide en Perú. Nueva York, 2015). La población vulnerable se encuentra en riesgo inminente de pasar a la situación de pobreza. Es más, se señala que el 73,6% de la clase vulnerable sufrirá pobreza en el futuro, y que lo mismo ocurrirá con el 27,2% de la clase media (STAMPINO et al. Pobreza, vulnerabilidad y la clase media en América Latina. Documento de trabajo del BID, mayo de 2015, p. 45). Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consul- tarse: Congreso Constituyente Democrático, Debate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y de Reglamento. Diario de los Debates, t. II, Lima, Publicación Ofi cial, pp. 1231-1233. Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19. Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Hu- manos en la sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151). Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC. W-1806455-18
00206-2005 · 0033-2010-PI/TC · 01406-2013-PA/TC · 01944-2002-PA/TC · 02383-2013-PA/TC · 05057-2013-PA/TC · 0666-2004-AA/TC · 06681-2013-PA/TC · 0853-2015-PA/TC