HUAURA LILIA ROSA NEYRA CASTRO
En Lima, a los 2 días del mes de agosto de 2018, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Ferrero Costa, aprobado en la sesión de Pleno del día 31 de octubre de 2017. Asimismo se agregan el fundamento de voto del magistrado Blume Fortini y los votos singulares de los magistrados Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Ferrero Costa.
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Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Lilia Rosa Neyra Castro contra la sentencia de fojas 219, de fecha 30 de junio de 2015, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que declaró improcedente la demanda de autos.
Con fecha 14 de marzo de 2014, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Empresa Municipal de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado (EMAPA HUACHO SA). En ella solicita que cese la amenaza cierta e inminente de despido de la cual es víctima y que, en consecuencia, se ordene a la demandada que se abstenga de dar por concluido su contrato de trabajo sujeto a modalidad, el cual tiene como fecha de vencimiento el 31 de marzo de 2014 y cumpla con modifi car su contrato a plazo fi jo por un contrato a plazo indeterminado, reconociéndose como su fecha de ingreso el 1 de octubre de 2012. Manifi esta que viene laborando en el cargo de asistente administrativo, mediante contratos sujetos a modalidad, desde el 1 de octubre de 2012 hasta la fecha de forma ininterrumpida, sin embargo, sus contratos se han desnaturalizado, de conformidad a lo dispuesto en el inciso “d” del artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR. Agrega que la amenaza de despido es cierta y de inminente realización, por cuanto su contrato tiene como fecha de vigencia solo hasta el 31 de marzo de 2014, lo que vulnera su derecho al trabajo. El apoderado de la entidad emplazada formula la excepción de convenio arbitral y contesta la demanda. Argumenta que la demanda debe ser declarada improcedente debido a que no existe prueba objetiva que acredite la amenaza cierta e inminente de despido que alega la demandante y que la condición laboral de la actora ha sido a plazo determinado y sujeta a modalidad. Asimismo, precisa que la pretensión de la demandante de modifi car la modalidad contractual puede ser resuelta en el proceso ordinario, conforme a lo dispuesto en el numeral “2” del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. El Tercer Juzgado Civil de Huara, con fecha 23 de octubre de 2014, declaró infundada la excepción propuesta y, con fecha 27 de marzo de 2015, declaró improcedente la demanda por considerar que no se puede suponer que la inclusión de una cláusula referida al plazo de duración o vigencia de la relación contractual implique una amenaza de vulneración de su derecho al trabajo y que existe un proceso ordinario, como es el proceso laboral, que cuenta con etapa probatoria y en donde se debería dilucidar la controversia planteada en el presente proceso. La Sala revisora confi rmó la apelada por estimar que la relación laboral entre las partes continúa y no se ha producido ningún acto de despido desde que se entabló la demanda, y que, conforme obra en autos, se ha renovado el contrato hasta el 30 de abril de 2015, razón por la cual no se acredita la amenaza de despido alegada, sin embargo, como el juez ha decidido declarar improcedente la demanda, y para no afectar el principio de prohibición de reforma en peor, se confi rma la sentencia en sus propios términos.
Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda
1. La presente demanda tiene por objeto que cese la amenaza cierta e inminente de despido de la cual es víctima, y que, en consecuencia, se ordene a la demandada que se abstenga de dar por concluido su contrato de trabajo sujeto a modalidad, el cual tiene como fecha de vencimiento el 31 de marzo de 2014 y se cumpla con modifi car su contrato a plazo fi jo por un contrato a plazo indeterminado, reconociéndose como su fecha de ingreso el 1 de octubre de 2012. 2. Mediante escrito de fecha 22 marzo de 2017, obrante en el Cuadernillo del Tribunal Constitucional, la recurrente señaló que el 20 de marzo de 2017 fue impedida de ingresar a sus centro de labores aduciendo la culminación de su contrato modal, en alusión al denominado contrato de trabajo sujeto a modalidad por incremento de actividad, el cual señalaba como fecha de vencimiento el 28 de febrero de 2017. Asimismo, acompaña la constatación policial mediante la cual se corrobora lo expuesto por la recurrente. En consecuencia, la supuesta amenaza se ha concretado. 3. Por ello, de acuerdo con la línea jurisprudencial de este Tribunal respecto a las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, corresponde evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido incausado. Cuestión previa 4. De acuerdo con la información enviada por el Poder Judicial mediante Ofi cio 8784-2015-CE-PJ, de fecha 3 de setiembre de 2015, a la fecha de interposición de la presente demanda (14 de marzo de 2014) aún no había entrado en vigencia la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Distrito Judicial de Huaura, por lo que en el referido distrital judicial no se contaba con una vía igualmente satisfactoria, como lo es el proceso laboral abreviado previsto en la Ley 29497, al que se hace mención en el precedente establecido en la sentencia 02383-2013-PA/TC. Análisis del caso concreto Argumentos de la parte demandante 5. La actora solicita que cese la amenaza cierta e inminente de despido de la cual es víctima, y que, en consecuencia, se ordene a la demandada que se abstenga de dar por concluido su contrato de trabajo sujeto a modalidad, el cual tiene como fecha de vencimiento el 31 de marzo de 2014, y cumpla con modifi car su contrato a plazo fi jo por un contrato a plazo indeterminado, reconociéndose como su fecha de ingreso el 1 de octubre de 2012. 6. Asimismo, como se dejó establecido, la recurrente, mediante escrito de fecha 22 de marzo de 2017, comunica que a partir de marzo de 2017 la demandada ya no le renovó su contrato de trabajo sujeto a modalidad. Argumentos de la parte demandada 7. La parte emplazada argumenta que no existe prueba objetiva que acredite la amenaza cierta e inminente de despido que alega la demandante y que la condición laboral de la actora ha sido a plazo determinado y sujeta a modalidad. Consideraciones del Tribunal Constitucional 8. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la persona”; y su artículo 27 señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. 9. El segundo párrafo del artículo 40 de la Constitución Política del Perú señala que “No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta”. 10. De los contratos sujetos a modalidad por servicio específi co e incremento de actividad (folios 29 a 38, 92, 93, 166 a 171, 194 a 197 de autos, 16 a 20 y 23 a 26 del Cuadernillo del Tribunal) se advierte que la demandante prestó servicios para la emplazada desde el 1 de octubre de 2012 hasta el 28 de febrero de 2017 en el cargo de asistente administrativo. 11. El artículo 63 del Decreto Supremo 003-97-TR establece expresamente lo siguiente: “los contratos para obra determinada o servicio específi co son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada”. Asimismo, el artículo 72 del citado decreto señala: “los contratos de trabajo a que se refi ere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”. 12. Por su parte, el inciso “d” del artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR prescribe que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se desnaturalizan cuando, entre otros supuestos, el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en dicho cuerpo legal. 13. En la cláusula segunda del contrato sujeto a modalidad por servicio especifi co, se consigna que la empresa: “(…) contrata los servicios de LA TRABAJADORA bajo la modalidad de Servicios Específi cos como Empleada desempeñándose en el cargo de Asistente de la Gerencia de Administración y Finanzas, la misma que podrá ser reubicada a otra ofi cinas de acuerdo a las necesidades y requerimientos de la empresa y/o disposiciones de la Gerencia General (folio 29).” 14. De lo expuesto, resulta evidente que no puede considerarse cumplido, en el presente caso, el deber de consignar en el contrato la causa objetiva determinante de la contratación con la sola mención del cargo que ocupará la persona que se está contratando, toda vez que tal referencia no puede explicar, por sí misma, la necesidad de un contrato temporal, por lo que se evidencia el fraude en la contratación de la actora. 15. Siendo así, este Tribunal considera que la parte demandada no cumplió con especifi car válidamente la causa objetiva determinante de la contratación o la necesidad perfectamente delimitada a satisfacerse mediante una contratación temporal. 16. A mayor abundamiento, resulta manifi esto que la demandada utilizó la referida modalidad contractual con el propósito de simular una relación laboral de naturaleza temporal que en realidad era permanente, por lo que se ha incurrido en la causal de desnaturalización del contrato prevista en el artículo 77, inciso “d”, del Decreto Supremo 003-97-TR. 17. Este Tribunal debe precisar que, con la revisión del contrato de trabajo para servicio específi co celebrado en octubre de 2012 (folio 29), se comprobó que existió fraude en la contratación temporal de la demandante, y que, por tanto, en realidad era una trabajadora con un vínculo laboral de naturaleza indeterminada. En esa línea de pensamiento, los posteriores
74049 contratos de trabajo a plazo fi jo suscritos entre las partes carecen de efi cacia. 18. En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado con la emplazada, la demandante solamente podía ser despedida por causa justa de despido relacionada con su conducta o su desempeño laboral, lo que no ha sucedido en el presente caso. 19. Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso se ha confi gurado un despido incausado, violatorio del derecho constitucional al trabajo de la demandante, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, por lo que debe estimarse la presente demanda.
Efectos de la sentencia 20. En la medida en que, en este caso se ha acreditado que la demandada ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo, corresponde ordenar la reposición de la demandante como trabajadora a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. 21. Asimismo, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, la entidad emplazada debe asumir los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. 22. Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado un despido arbitrario, este Tribunal estima pertinente señalar que, cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra una entidad del Estado que tenga por fi nalidad la reposición del demandante, ello debe registrarse como una posible contingencia económica que ha de preverse en el presupuesto de cada una de dichas entidades, con la fi nalidad de que la plaza que ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa. 23. En estos casos, la Administración Pública, para justifi car el mantenimiento de la plaza presupuestada, tendrá presente que el artículo 7 del Código Procesal Constitucional dispone lo siguiente: “El procurador público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado”. 24. Con la opinión del procurador público pueden evitarse y preverse gastos fi scales, ya que la Administración Pública puede allanarse a la demanda (si es que la pretensión buscada es estimable según la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional) o proseguir con el proceso. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confi ere la Constitución Política del Perú,
1. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la vulneración del derecho constitucional al trabajo. En consecuencia, declarar NULO el despido arbitrario de la demandante. 2. Ordenar que la Empresa Municipal de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado (EMAPA HUACHO SA), reponga a doña Lilia Rosa Neyra Castro como trabajadora a plazo indeterminado, en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo máximo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos del proceso. Publíquese y notifíquese. SS. BLUME FORTINI MIRANDA CANALES RAMOS NÚÑEZ ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI POR CONSIDERAR QUE EL AMPARO ES LA VÍA IDÓNEA, TENIENDO EN CUENTA EL TIEMPO QUE VIENE LITIGANDO LA PARTE DEMANDANTE Si bien concuerdo con la parte resolutiva de la sentencia, discrepo y me aparto de su fundamento 4, en el que, a los efectos de determinar si existe en el caso una vía igualmente satisfactoria, en aplicación de los criterios establecidos en el precedente contenido en la STC 02383-2013-PA/TC, conocido como precedente Elgo Ríos, se señala expresamente lo siguiente: “De acuerdo con la información enviada por el Poder Judicial mediante Ofi cio 8784-2015-CE-PJ, de fecha 3 de setiembre de 2015, a la fecha de interposición de la presente demanda (14 de marzo de 2014), aún no había entrado en vigencia la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Distrito Judicial de Huaura, por lo que en el referido distrito judicial no se contaba con una vía igualmente satisfactoria como lo es el proceso laboral abreviado previsto en la Ley 29497, al que se hace mención en el precedente establecido en la sentencia 02383-2013-PA/TC”. Es decir, antes de resolver el fondo de la controversia, en tal fundamento se realiza un análisis previo relativo a verifi car si a la fecha de interposición de la demanda de amparo en el caso sub litis, se encontraba vigente la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, en el Distrito Judicial de Huaura; y, como quiera que a esa fecha aún no se encontraba vigente tal ley en el referido distrito judicial, se concluye que la accionante no contaba con una vía igualmente satisfactoria, siendo procedente el amparo. De lo contrario, esto es, de haber estado en rigor la Nueva Ley Procesal del Trabajo al momento de la presentación de la demanda, se infi ere que esta hubiera sido declarada improcedente por existir una vía igualmente satisfactoria: la del proceso laboral abreviado. A este respecto, discrepo rotundamente con que se haya efectuado el referido análisis previo. A mi juicio, carece de objeto que este se haya realizado por las consideraciones que detallo a continuación: 1. El proceso de amparo también puede proceder en aquellos casos en que esté implementada y aplicándose la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, en tanto se demuestre que el proceso de amparo que se encuentra tramitándose ante la justicia constitucional es una vía célere e idónea para atender el derecho de la parte demandante, características que tiene que determinarse no en función de un análisis constreñido al aspecto netamente procedimental diseñado en las normativas correspondientes a cada tipo de proceso, sino en función básicamente de un análisis coyuntural referido al momento de aplicación de la vía paralela. 2. Se trata, entonces, de determinar si existe una vía igualmente satisfactoria, teniendo en cuenta el tiempo que viene empleando la parte demandante y la instancia ante la que se encuentra su causa, ya que, obviamente no resultará igualmente satisfactorio a su pretensión que estando en un proceso avanzado en la justicia constitucional, se pretenda condenar a la justiciable a iniciar un nuevo proceso en otra vía, lo cual inexorablemente implicará un mayor tiempo de litigio y de lesión a sus derechos constitucionales. 3. En el presente caso, la recurrente interpuso su demanda el 14 de marzo de 2014. Esto es, hace más de 3 años, y su causa se encuentra en el Tribunal Constitucional desde el 26 de noviembre de 2015 (hace más dos años), por lo que bajo ningún supuesto, haya estado vigente o no la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Distrito Judicial de Huaura, resulta igualmente satisfactorio que se la condene a reiniciar su proceso en la vía ordinaria, a través del proceso laboral abreviado. 4. La postura de aplicar los criterios del precedente Elgo Ríos para casos como el presente, alarga mucho más la espera de la litigante para obtener justicia constitucional; espera de por si tortuosa y extenuante, y que puede tardar varios años. Tampoco se condice con una posición humanista, con los principios constitucionales que informan a los procesos constitucionales, ni con una real y efectiva tutela de urgencia de los derechos fundamentales. S. BLUME FORTINI
TABOADA No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría. A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico contenida en el artículo 61º de la Constitución. Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario”, se refi ere solo a obtener una indemnización determinada por la ley. A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustifi cado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
74050 Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es: Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón. Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustifi cado. Semejante operación normativa implicaba afi rmar que el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es evidentemente inaceptable. Más allá de su defi ciente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo. Esta nueva clasifi cación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional. Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario. Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no convencía, al menos confundiría. A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral público. La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984, se referían a la reposición. El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello. Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. S. SARDÓN DE TABOADA
NARVÁEZ Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, en el presente caso, estimo que la demanda de autos debe ser declarada IMPROCEDENTE, pues en la medida que el recurrente no ingresó a laborar mediante un concurso público de méritos no corresponde disponer su reincorporación, sino más bien que debe reconducirse los autos a la vía ordinaria laboral para que solicite la indemnización que corresponda. Mis razones son las siguientes: 1. No coincido con la forma de interpretación aislada de las disposiciones constitucionales. Conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el principio de unidad de la Constitución establece que: “La interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un ‘todo’ armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto” (Exp. 05854-2005-PA/TC FJ 12). 2. Si bien el artículo 40 de la Constitución establece que: “No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado […]”, de ningún modo debe interpretarse aisladamente, como si no existieran otras disposiciones constitucionales que puedan coadyuvar en la respectiva interpretación fi nal de dicho extremo. Asumir una interpretación aislada nos podría indicar que las empresas del Estado, son empresas, cien por ciento idénticas a las empresas privadas, lo cual desnaturaliza el mandato normativo de la Constitución. Si esa fuera la interpretación entonces la Contraloría General de la República no podría controlarlas, el Sistema Nacional de Presupuesto no podría limitarlas o el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad del Estado (FONAFE) no podría normar o dirigir dicha actividad empresarial. Las empresas del Estado, por ser del Estado están al servicio de la Nación y no de intereses privados. ¿Tienen límites? Claro que los tienen. No son, ni deben ser, un sector privilegiado respecto de las obligaciones, exigencias y control del Estado. 3. Así, por ejemplo, el artículo 39 de la Constitución establece que: “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación […]”. Por otra parte, el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución dispone que: “[…] Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifi esta conveniencia nacional […]”. Esta norma constitucional ha sido recogida a nivel legal por el artículo 3 del Decreto Legislativo 1031, que promueve la efi ciencia de la actividad empresarial del Estado, conforme al cual: “La Actividad Empresarial del Estado se desarrolla en forma subsidiaria, autorizada por Ley del Congreso de la República y sustentada en razón del alto interés público o manifi esta conveniencia nacional, en cualquier sector económico, sin que ello implique una reserva exclusiva a favor del Estado o se impida el acceso de la inversión privada. Las Empresas del Estado se rigen por las normas de la Actividad Empresarial del Estado y de los Sistemas Administrativos del Estado, en cuanto sean aplicables, y supletoriamente por las normas que rigen la actividad empresarial privada, principalmente por la Ley General de Sociedades y el Código Civil.” Además, dicho decreto legislativo señala, en su artículo 4, que las empresas del Estado pueden ser de accionariado único, con accionariado privado y con potestades públicas. 4. Ahora bien, la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, que regula el control gubernamental para prevenir y verifi car la “correcta, efi ciente y transparente utilización y gestión de los recursos y bienes del Estado con la fi nalidad de contribuir y orientar el mejoramiento de sus actividades y servicios en benefi cio de la Nación”, en su artículo 3 dispone que sus normas son aplicables a todas las entidades sujetas a control por el Sistema, independientemente del régimen legal o fuente de fi nanciamiento bajo el cual operen, encontrándose entre ellas las empresas pertenecientes a los gobiernos locales y regionales e instituciones (literal b) y las Empresas del estado, así como aquellas empresas en las que éste participe en el accionariado, cualquiera sea la forma societaria que adopten, por los recursos u bienes materia de dicha participación (literal f). 5. A ello debe agregarse que las empresas del Estado también se encuentran comprendidas dentro de la normativa que regula el presupuesto público. En efecto, el artículo 2, numerales 2, 5 y 6, del T.U.O. de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto, señala que su ámbito de aplicación comprende a todas las entidades públicas, entre ellas las empresas de los gobiernos regionales y gobiernos locales, así como las empresas del Fonafe y otras entidades no públicas no mencionadas en los numerales precedentes; además, en su artículo 5 establece que: “Constituye Entidad Pública […] todo organismo con personería jurídica comprendidos en los niveles de Gobierno Regional y Gobierno Local, incluidos sus respectivos Organismos Públicos Descentralizados y empresas en las que el Estado ejerza el control accionario […]”. Más aun, las Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley 30518, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 2017, señaló qué entidades públicas como las empresas y entidades bajo el ámbito del Fonafe, Petroperú S.A., las empresas de los gobiernos regionales y los gobiernos locales deben aprobar disposiciones de austeridad, disciplina y calidad en el gasto público y de ingreso de personal. 6. Lo expuesto en los fundamentos precedentes me llevan a considerar que dada la naturaleza de las empresas del Estado, las que incluso han sido tratadas como entidades públicas por diversas normas, las personas que prestan servicios en ellas son trabajadores públicos, aun cuando no hagan carrera administrativa, conclusión que encuentra respaldo incluso en el artículo 1 de la Convención Americana Contra la Corrupción, conforme la cual tiene dicha condición: “Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos […]”. 7. Ello, sin duda, exige que el acceso a puestos de trabajo con vínculo laboral indeterminado en las empresas del Estado debe efectuarse a partir de criterios estrictamente meritocráticos a través de concurso público abierto, a fi n de garantizar el ingreso de colaboradores idóneos y capacitados que no sólo coadyuven de manera efectiva, efi ciente y con calidad en el desarrollo de las actividades propias de esas empresas, que por mandato constitucional fueron creadas por razones de alto interés público o manifi esta conveniencia nacional, sino que también garanticen la cautela de esos intereses, tanto más cuanto para la realización de actividades empresariales el Estado destina fondos del erario público. 8. En el presente caso, la demandante ha sido víctima de un despido arbitrario el 20 de marzo de 2017 (luego de la interposición de la demanda), por lo que la sentencia de mayoría deja sin efecto el mismo y ordena su reposición. Sin embargo, en mi opinión, al no constar de autos que la recurrente hubiere ingresado a laborar mediante concurso púbico de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada, a mi consideración, no cabría la reincorporación laboral, sino que debe reconducirse los autos a la vía ordinaria laboral para que el recurrente solicite únicamente la indemnización que corresponda por haberse comprobado un despido arbitrario con Electronorte SA.
74051 Por tales fundamentos, mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda y se reconduzca la demanda de autos a la vía ordinaria laboral para que la accionante solicite el cobro de la indemnización correspondiente. S. LEDESMA NARVÁEZ
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes consideraciones. La estabilidad laboral de la Constitución de 1993 La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario del Estado. En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho de estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48. En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Consideramos que aquí se consagra un derecho de confi guración legal cuyo ejercicio requiere de un desarrollo legislativo1. Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser despedido salvo por causa justa2. Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo es el siguiente: 1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15). 2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23). 3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento (artículo 23). 4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo (artículo 23). 5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción del empleo (artículo 58). Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover el empleo y la educación para el trabajo. Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a un despido califi cado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos. La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifi cados por el Perú, es preciso recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se concretiza la “adecuada protección contra el despido arbitrario” de la que habla el artículo 27 de la Constitución. El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente: Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustifi cada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada [énfasis añadido]. Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en su artículo 7.d, señala: [...] En casos de despido injustifi cado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su indemnización 3. La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de 1993 El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras que para los empleadores, la difi cultad legal para realizar un despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos. Los despidos laborales injustifi cados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la confi guración de una estabilidad relativa. En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de confi guración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728), establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustifi cados, mientras que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe: El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...]. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38 [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario (“por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para concretar la “adecuada protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las obligaciones internacionales del Perú. Tutela constitucional ante los despidos nulos Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 ˗afi liación a un sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.˗, tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente4. En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de trabajo. Por las consideraciones expuestas,
el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional. S. FERRERO COSTA Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultarse: Congreso Constituyente Democrático, Debate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y de Reglamento. Diario de los Debates, t. II, Lima, Publicación Ofi cial, pp. 1231-1233. Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19. Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151). Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC. W-1792715-12
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00206-2005-PA/TC · 02383-2013-PA/TC · 05057-2013-PA/TC · 0666-2004-AA/TC · 06681-2013-PA/TC