CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE SEGUNDA SALA CIVIL Sentencia N° : 719 Expediente N° : 02665-2017-0-1706-JR-CI-07 Demandante : José Jhonny Farfán Salazar Demandado : Procuraduría Del Gobierno Regional de
Lambayeque Materia : Proceso De Amparo Ponente : Sr. Rodríguez Tanta Chiclayo, trece de diciembre del dos mil dieciocho. - Resolución Número: Once VISTOS; En Discordia; y CONSIDERANDO:
Se eleva en apelación la sentencia contenida en la resolución número cuatro de fecha tres de julio del dos mil dieciocho, emitida por el Juez del Sétimo Juzgado Civil de Chiclayo, que resuelve declarar fundada en parte la demanda interpuesta por Jhonny Farfán Salazar contra la Unidad de Gestión Educativa de Lambayeque y Procuraduría del Gobierno Regional de Lambayeque por vulneración del debido y proceso y al derecho al trabajo, infundado el extremo dispuesto por el Ofi cio Múltiple N° 0121-2017-MINEDU/VMGP-DIGEDD-DITEN, ordena que la demandada expida la resolución de encargatura de la plaza Directiva del Centro Educativo EBR Túpac Amaru del Distrito de Tumán de la provincia de Chiclayo departamento de Lambayeque.
El actor José Jhonny Farfán Salazar interpone demanda de proceso de amparo con la fi nalidad de que suprima la amenaza, cierta y de inminente realización contra los derechos fundamentales de libertad de trabajo, observancia del debido proceso y violentar el principio constitucional de legalidad; para que se declare inaplicable para el accionante el requisito de la ratifi cación en el cargo Directivo de I.E. consistente en encontrarse encargado en la plaza Directiva vacante donde el profesor es nombrado dispuesto por el Ofi cio Múltiple N° 0121-2017-MINEDU/VMGP-DIGEDD-DITEN a partir del once de diciembre del dos mil diecisiete; y se ordene a la UGEL expida la Resolución de encargatura por haber sido evaluado y ratifi cado en el cargo para el periodo del dos mil dieciocho. El Procurador Público del Gobierno Regional de Lambayeque al absolver la demanda afi rma sobre la existencia de otra vía satisfactoria para la protección del derecho reclamado, toda vez que en su condición de profesor, se trata de un servidor público por tanto se debe recurrir a la ley 27584 de conformidad con la STC N° 0206-2005-PA/TC; siendo los Juzgados laborales los que tramitan este tipo de procesos; por lo que al haberse admitido se trata de la afectación del debido proceso. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Sétimo Juzgado Civil de Chiclayo emite sentencia declarando fundada en parte la demanda argumentando respecto a la vulneración del debido proceso y principio de legalidad que el ofi cio múltiple N° 0121-2017-MINEDU/VMGP-DIGEDD-DITEN fue publicado en la página web institucional el once de diciembre del dos mil diecisiete, es decir con fecha posterior a la publicación de los resultados del proceso de encargo de plazas en el marco de la ley de Reforma Magisterial RSG 0208-2017-MINEDU, el ofi cio no podía suspender o dejar sin efecto el procedimiento, cambiando las reglas establecidas; en cuanto a la vulneración del derecho a la libertad de trabajo ha sido vulnerado por cuando habiendo aprobado las etapas correspondientes para la evaluación, y habiendo publicado el resultado, se desconoce dicha ratifi cación y su permanencia en dicho cargo conforme a la STC N° 1124-2001-AA/TC. EXPRESIÓN DE AGRAVIO Con escrito que obra a folios ochenta y tres al ochenta y cinco el Procurador Público del Gobierno Regional de Lambayeque, interpone apelación contra la sentencia solicitando su revocatoria señalando como argumentos: a) existe error procesal al no haber considerado que existen vía procedimentales igualmente satisfactorias de conformidad con el artículo 5 inciso 2º del Código Procesal Constitucional; b) además al no existir etapa probatoria en este tipo de procesos, no es aplicable al presente por cuanto se requiere si efectivamente se le corresponde el derecho al demandante, por lo que debe aplicarse la ley 27584 del proceso contencioso administrativo, inicialmente por los juzgado civiles y ahora por los Juzgado laborales. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPERIOR SALA 1. En el presente proceso de amparo se tiene que el accionante se ha venido desempeñando como Director encargado
72648 de la I.E. Túpac Amaru del distrito de Tumán de la provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque por el periodo del veinte de febrero del dos mil diecisiete al treinta y uno de diciembre del dos mil diecisiete conforme a la Resolución Directoral N° 000560- 2017 de fecha veintiocho de febrero del dos mil diecisiete, encargatura que la obtuvo mediante concurso público bajo los alcances de la ley 29994 y su Reglamento el D.S.N° 004-2013- ED y la Resolución Viceministerial N° 076-2015-MINEDU; siendo del caso que para la encargatura de plazas vacantes en cargos directivos y Jerárquicos se expide la Resolución Viceministerial N° 120-2017-MINEDU con la cual se deja sin efecto la Resolución Viceministerial N° 076-2015-MINEDU con fecha veintidós de julio del dos mil diecisiete y bajo dicho marco la Resolución de Secretaría General N° 208-2017-MINEDU. 2. La Resolución de Secretaría General N° 208-2017-MINEDU estableció los requisitos, procedimiento y plazos para la evaluación y ratifi cación en el cargo habiendo establecido en el numeral 6.10.1 que dicha evaluación debe concluir la tercera semana de noviembre; dentro de dicho plazo el demandante solicitó a la entidad demandada la evaluación para ratifi cación en el cargo, ante lo cual la UGEL de Chiclayo publica el cronograma en el portal Web y que el día veintiocho de noviembre del dos mil diecisiete se publica la relación de personal directivo ratifi cado en las instituciones Educativas para el año dos mil dieciocho. Posteriormente el día once de diciembre del dos mil diecisiete se publica el Ofi cio Múltiple N° 0121-2017-MINEDU/ VMGP-DOGEDD-DITEN mediante el cual se establece como requisito que para la ratifi cación en el cargo Directivo se requería encontrarse en una plaza Directiva vacante donde el profesor es nombrado. 3. El Procurador Público del Gobierno Regional de Lambayeque se ha apersonado al proceso contestando la demanda, si bien no ha deducido excepciones, pero lo ha planteado como argumento de fondo, en cuanto a que existe otra vía igualmente satisfactoria; por lo que cabe pronunciarse al respecto, para con posterioridad evaluar los aspectos de fondo sobre la afectación de derecho fundamentales. 4. Si bien es cierto la STC N° 0206-2005-PA/TC caso Baylón Flores ha delimitado los procesos que deben continuar tramitándose en la vía de amparo, como excepcionalidad, así como los que tenga que recurrirse a la vía ordinaria, por cuanto existe en materia laboral el régimen laboral privado como el régimen laboral público a donde debe recurrirse para obtener la tutela jurisdiccional; sin embargo la aplicación de la norma constitucional ha quedado para que los casos de urgente tutela, y que requieran la intervención del órgano constitucional, para lo cual puede evaluarse a través del test de razonabilidad y proporcionalidad. 5. La pretensión que tenga que ver con reclamos de carácter administrativo, hubiere sido posible que sea tramitado en la vía ordinaria, pero en el presente adquiere contundencia en cuanto a la afectación, por cuanto es evidente la afectación que se ha incurrido en contra de los derechos del demandante; sin que ello enerve a mencionar como lo hace el apelante, que procesos parecidos han sido presentados a los órganos ordinarios, toda vez que cada caso es particular; siendo así la forma como va a obtener tutela era mediante el presente proceso, dado que con la aplicación del Ofi cio Múltiple N° 0121-2017-MINEDU/ VMGP-DOGEDD-DITEN de fecha once de diciembre del dos mil diecisiete, ya no era una amenaza respecto a la condición obtenida por el demandante, sino que se trataba de un hecho objetivo con la cual quedaba fuera de la calidad de director, toda vez que se trataba de un docente que no tenía la condición de nombrado en la IE Túpac Amaru del distrito de Tumán; por lo que resultaba evidente que mediante un ofi cio cuya naturaleza era referirse a actos de administración, se estaba cambiando y modifi cando una norma que establecía las reglas sobre cómo debería ser la ratifi cación, la cual se encontraba vigente; situación evidente, de tal gravedad que conlleva a una urgente tutela por la afectación incurrida. 6. La entidad demanda, señala que existen otras vías satisfactorias, tal como indica que le corresponde el proceso contencioso administrativo, para este caso aplicable al Juzgado Laboral; pero como se menciona para el caso en concreto se trata de una afectación evidente, no siendo correcto como se menciona que al no existir una etapa probatoria consecuentemente quedaba evaluarse en un proceso ordinario si le correspondía la ratifi cación, por cuanto conforme a los hechos, no es materia de un proceso, sino con los actuados es evidente sin mayor estación probatoria la afectación infl igida; toda vez si bien la entidad le corresponde establecer las reglas para efectos de los actos administrativos, las mismas deben estar aprobadas con anterioridad que permitan que los administrados conozcan sus derechos, deberes y obligaciones, en este caso no existía la limitación sobre para procederse a la ratifi cación del cargo Directivo se tenga que ser docente nombrado en la Institución Educativa donde postula, por cuanto el demandante había conseguido la encargatura para el año dos mil diecisiete mediante la Resolución Directoral N° 000560-2017 de fecha veintiocho de febrero del dos mil diecisiete; y que para la ratifi cación la norma técnica era la Resolución de Secretaria General N° 208-2017-MINEDU en la cual se había establecido los requisitos y plazos, los mismos que cumplía el accionante, y en cuanto a los plazos se han desarrollado dentro de las fechas establecidas y el proceso de ratifi cación como Directivo para el presente año dos mil dieciocho había dado como resultado la ratifi cación al actor, el cual había sido publicado en la página web, por lo que lo único que faltaba era la expedición de la resolución que lo tenga en tal condición; por lo que el ofi cio que se publica el día once de diciembre, Ofi cio Múltiple N° 0121-2017-MINEDU/VMGP- DOGEDD-DITEN, desnaturaliza la norma anterior, por cuanto se trataba de un acto de administración, para ejecutar algún acto administrativo, pero que en este caso incremente exigencia, modifi cando la norma vigente antes mencionada; por lo que posee defectos técnicos por cuanto un ofi cio no puede modifi car una norma, así la temporalidad pues su aplicación tendría que ser para los casos futuros, en donde aún no se haya realizado el procedimiento de ratifi cación, pero no es aplicable para el presente procedimiento ya concluido en donde el demandante había sido proclamado como ratifi cado. 7. El trámite en la vía constitucional ha superado el juicio de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad, por la necesidad que sea adecuada para el logro del fi n, es decir que se ha utilizado por ser indispensable, la necesidad se determina por haber recurrido inicialmente a la medida cautelar en la vía ordinaria y la proporcionalidad que fue el proceso constitucional que le ha permitido garantizar su derecho. Máxime si el demandado no lo ha hecho valer como excepción; aunque si de fondo como se está evaluando. 8. Si bien las condiciones para efectos de los actos administrativos aplicables de los docentes y Directivos es competencia del sector respectivo, con las exigencias y dentro de las políticas institucionales; pero que las mismas deben respetar procedimientos ya concluidos, por cuanto de lo contrario se afectan derechos, en este caso se ha violentado el derecho al debido procedimiento. 9. Por otro lado se debe adicionar que el demandante si ha recurrido al procedimiento administrativo, y que el mismo fue declarado improcedente liminarmente; por lo que no se le puede exigir que recurra a un procedimiento que la misma jurisdicción ordinaria le ha negado como aparece del Exp. N° 05884-2017 sobre medida cautelar innovativa ante el_Noveno Juzgado de Trabajo de Chiclayo. Además la disposición que se está confi rmando tendrá su limitación hasta la convocatoria de concurso público en el marco de la ley 29944, con los resultados defi nitivos en el año dos mil dieciocho. DECISIÓN: Por las consideraciones expuestas, la Segunda Sala Civil de Lambayeque, con la autoridad que le confi ere la Constitución Política del Perú y artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 58 del Código Procesal Constitucional, se dispone: CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución número cuatro de fecha tres de julio del dos mil dieciocho, emitida por el Juez del Sétimo Juzgado Civil de Chiclayo, que resuelve declarar fundada en parte la demanda interpuesta por Jhonny Farfán Salazar contra la Unidad de Gestión Educativa de Lambayeque y Procuraduría del Gobierno Regional de Lambayeque por vulneración del debido proceso y el derecho al trabajo, infundado el extremo dispuesto por el Ofi cio Múltiple N° 0121-2017-MINEDU/VMGP-DIGEDD-DITEN, ordena que la demandada expida la resolución de encargatura de la plaza Directiva del Centro Educativo EBR Túpac Amaru del Distrito de Tumán de la provincia de Chiclayo departamento de Lambayeque; DEVUÉLVASE al Juzgado de origen para su cumplimiento. Srs RODRÍGUEZ TANTA AGUILAR GAITÁN RIVERA PALOMINO El voto en discordia del señor Salazar Fernández es como sigue: Considero que la demanda debe ser declara improcedente por las siguientes razones. Primero: El demandante exige, a través de su demanda, que se declare inaplicable para el accionante el requisito de ratifi cación en el cargo directivo de la I.E. consistente en el estar encargado en plaza directiva vacante de la I.E donde el profesor es nombrado, regulado en el ofi cio múltiple N° 0121-2017-MINEDU/VMGP-DIGEDD-DITEN, a partir del once de diciembre del dos mil diecisiete, por violentar el artículo 103 de la Constitución; y, ordenar a la UGEL de Chiclayo la expedición de la resolución de encargatura de Director de la I.E. Túpac Amaru del Distrito de Túman por haber sido evaluado favorablemente y ratifi cado en el cargo de director de la I.E para el periodo escolar dos mil dieciocho. Segundo: Al momento de la contestación de la demanda, el Procurador Publico Regional ha señalado que el proceso de amparo no es el idóneo, sino, que debe reconducirse a través de proceso contencioso administrativo, previsto en la Ley Nº
72649 27584. Igualmente, en la sentencia impugnada se ha declarado fundada la demanda y con respecto al tema expuesto por la demandada, el juzgado indica que, en la sentencia STC N° 0206- 2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que si bien las controversias del personal dependiente de la administración pública deben ser dilucidadas en el proceso contencioso administrativo, también cabe el proceso de amparo; además, en el admisorio de la demanda se han sustentado las razones por las cuales se ha dado trámite a la pretensión del actor, haciéndose énfasis en la urgencia de la tutela, ante la eminente vulneración de los derechos alegados que podrían acarrear la irreparabilidad de las mismas, conforme lo señala el fundamento cuarto; adicionalmente, en el fundamento séptimo se señala que la demandada no ha presentado una excepción de incompetencia para poder cuestionar la vía procesal. Tercero: Debe recordarse que en la sentencia STC N° 0206-2005-PA/TC ya el Tribunal Constitucional ha señalado que la regla general para determinar la vía idónea para el personal dependiente de la administración pública, es el Proceso Contencioso Administrativo, previsto en la Ley N° 27584; y, solamente, por excepción, cuando se logre determinar una afectación de derechos fundamentales, se podrá acudir, en vía excepcional, al proceso de amparo. En el recurso de apelación se insiste en el argumento que el proceso contencioso administrativo es idóneo para tramitar ese tipo de demandas y no el proceso de amparo. Del análisis de los actos impugnados por el demandante, se advierte que el tema propuesto a debate, requiere de una discusión probatoria en las cuales se deba determinar las afectaciones del derecho que denuncia el demandante, lo que exige pruebas para verifi car si los actos administrativos se han llevado debidamente, lo cual debe hacerse mediante el proceso regulado en la ley número 27584. Cuarto: Este tema se ve claramente determinado por el hecho que el demandante ha presentado una medida cautelar ante el Noveno Juzgado de Trabajo de Chiclayo, en el expediente N° 5884-2017-9-1706-JR-LA-01 y que el propio demandante ha presentado con su escrito ante esta Sala, de fecha quince de octubre del dos mil dieciocho, en el que adjunta la resolución número uno recaída en ese proceso del diecinueve de diciembre del dos mil diecisiete, que declara improcedente la solicitud de medica cautelar innovativa interpuesta por José Johnny Farfán Salazar contra la Unidad de Gestión Educativa Local de Chiclayo y Procuraduría del Gobierno Regional de Lambayeque y presenta también la resolución numero dos recaída en dicho proceso N° 5884-2017-9, del veintiocho de septiembre del dos mil dieciocho en el cual se declara consentida la resolución número uno. Esto evidencia que el demandante ha tenido la posibilidad de presentar su proceso contencioso administrativo, en el cual ha presentado, incluso, una medida cautelar; y si no estaba conforme con la decisión de rechazo de la medida cautelar dictada en la resolución número uno, del expediente número 5864-2017-9, debió presentar el respectivo recurso impugnatorio de apelación para que sea la Sala Laboral, la que decida el asunto. Sin embargo, el demandante lejos de presentar este recurso de apelación en ese proceso, lo que hace es presentar la demanda de amparo, con fecha de quince de diciembre del dos mil diecisiete; es decir, ha utilizado el proceso de amparo de forma alternativa, cuando la regla citada en los precedentes vinculantes arriba señalados, señalan que el proceso es excepcional y no debe ser utilizado como una alternativa a otro proceso. Quinto: El proceso de amparo no puede ser utilizado como un proceso alternativo a otros que pudiera ejercer el mismo demandante, en la defensa de sus derechos. Este tema ha sido aclarado por el Tribunal Constitucional precedente vinculante de la STC N° 0206-2005-PA/TC, cuando en el fundamento 3 señala “La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al artículo 5 °, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales específi cas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”. Esto es, solo en caso de que la vía procesal ordinaria o abreviada laboral o el contencioso administrativo especial, no sea la satisfactoria, entonces, se acude al proceso de amparo, pero resulta que, precisamente, en el caso de autos, ahora existe con claridad esa vía procesal satisfactoria en el artículo 26 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584. Sexto: Por lo demás, el tema de la vía procedimental ha sido confi rmado por las nuevas reglas para el proceso de amparo expedidas en el precedente vinculante de la sentencia del Tribunal Constitucional STC N° 02383-2013-PA/TC, caso Elgo Ríos Núñez, del doce de mayo del dos mil quince; de esta manera, de acuerdo al fundamento 13 y 14 de este precedente, el apelante debía demostrar que “Desde la perspectiva objetiva, el análisis de la vía específi ca idónea puede aludir tanto: (1) a la estructura del proceso, atendiendo a si la regulación objetiva del procedimiento permite afi rmar que estamos ante una vía célere y efi caz (estructura idónea), o (2) a la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria, debiendo analizarse si la vía ordinaria podrá resolver debidamente el caso iusfundamental que se ponga a su consideración (tutela idónea). Este análisis objetivo, claro está, es independiente a si estamos ante un asunto que merece tutela urgente. De otra parte, desde una perspectiva subjetiva, una vía ordinaria puede ser considerada igualmente satisfactoria si: (1) transitada no pone en grave riesgo al derecho afectado, siendo necesario evaluar si transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación alegada (urgencia como amenaza de irreparabilidad); situación también predicable cuando existe un proceso ordinario considerado como “vía igualmente satisfactoria” desde una perspectiva objetiva; (2) se evidencia que no es necesaria una tutela urgente, atendiendo a la relevancia del derecho involucrado o a la gravedad del daño que podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño”. Sétimo: Es decir, se impone como un deber del demandante, el acreditar cuál es la razón para acudir al proceso de amparo, teniendo, al mismo tiempo, de manera alternativa, un proceso en la vía especial del contencioso administrativo; es decir, debe demostrar cuál es la urgencia de este proceso. Octavo: En la medida que existe esa vía especifi ca idónea, como es el proceso contencioso administrativo, previsto en la Ley N° 27584, que da la competencia a los jueces contenciosos administrativos para conocer de reposiciones y otras materias, en la vía procedimental del proceso especial; y estando a que este tipo de procesos permiten las medidas cautelares necesarias para proteger los derechos fundamentales, especialmente, las innovativas y las de no innovar, conforme al artículo 40 de la Ley N° 27584; y en el hecho claro, que el demandante no ha probado que existe riesgo que se produzca irreparabilidad; el proceso de amparo no es la vía idónea; la demanda es improcedente. Noveno: Siendo así, debe confi rmarse la resolución impugnada; de conformidad con el artículo 9 y artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. DECISIÓN: Por tales fundamentos la Segunda Sala Civil. Mi voto es porque se REVOQUE la sentencia - resolución número cuatro, del tres de julio del dos mil dieciocho, que declara fundada en parte la demanda interpuesta por José Johnny Farfán Salazar contra la Unidad de Gestión Educativa Local de Chiclayo, Gobierno Regional de Lambayeque y la Procuraduría del Gobierno Regional de Lambayeque, REFORMÁNDOSE declarar IMPROCEDENTE la demanda. Sr SALAZAR FERNÁNDEZ. W-1759330-5