HUAURA GERARDO MAGNO LEÓN JESÚS
En Lima, a los 4 días del mes de julio de 2017, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Miranda Canales, Urviola Hani, Blume Fortini, Ramos Núñez y Sardón de Taboada pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera, aprobado en la sesión del Pleno de fecha 20 de junio de 2017, y el de la magistrada Ledesma Narváez aprobado en la sesión del Pleno de fecha 30 de junio de 2017. Asimismo, se agregan los fundamentos de voto del magistrado Urviola Hani y Blume Fortini y los votos singulares de
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Gerardo Magno León Jesús contra la sentencia de fojas 190, de fecha 23 de julio de 2015, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.
Con fecha 21 de agosto de 2014, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Sayán, solicita que se deje sin efecto el despido arbitrario del que fue objeto, y que en consecuencia, se lo reponga en el cargo de sereno; se le incluyan las bonifi caciones, asignaciones y las prerrogativas que le correspondan como personal estable, se le respete su horario de 8 horas diarias, así como su día de descanso; y se le abone las remuneraciones dejadas de percibir y los costos y costas del proceso. Refi ere que prestó servicios para la Municipalidad emplazada sin contrato desde el 6 de marzo de 2013 hasta el 16 de agosto de 2014, de forma continua y permanente, no obstante, lo cual fue despedido de forma arbitraria, sin habérsele expresado causa alguna relacionada con su conducta o capacidad que justifi que el despido, pese a que en los hechos se había confi gurado una relación de trabajo a plazo indeterminado, en aplicación del principio de la primacía de la realidad. Alega que se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo
El procurador público de la Municipalidad emplazada propone la excepción de incompetencia por razón de la materia y contesta la demanda, argumenta que el demandante no ha trabajado de manera continua y permanente. Precisa además que prestó servicios mediante contratos de locación de servicios, por dos meses no continuos en diversos periodos a cargo de la Meta de Plan de Incentivos, que no son exclusivas de su representada porque no son cubiertos con recursos de la entidad.
El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 15 de enero de 2015 declaró infundada la excepción propuesta; y con fecha 20 de enero del citado año, fundada en parte la demanda, por considerar que de los medios probatorios obrantes en autos se acredita que entre las partes existió vínculo y subordinación laboral, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR. La Sala Superior revisora, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda. Estimó que en el presente caso el accionante no acredita que su ingreso se produjo por concurso público. Por ende, en su opinión, y en aplicación del precedente recaído en el Expediente 05057-2013-PA/TC, la presente demanda debe ser remitida al órgano judicial laboral ordinario, razón por la cual carece de objeto resolver la excepción de incompetencia.
Cuestión Previa 1. Atendiendo a que conforme a la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, cuando se interpuso la demanda de amparo (21 de agosto de 2014) todavía no se había materializado la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Es decir, no había una vía igualmente satisfactoria. Por esta razón, corresponde desestimar la excepción de incompetencia por razón de la materia.
2. El demandante solicita ser repuesto en el cargo de serenazgo. Sostiene que ha sido despedido arbitrariamente puesto que prestó servicios para la Municipalidad emplazada desde el 6 de marzo de 2013 hasta el 16 de agosto de 2014, de forma continua y permanente, no obstante, lo cual fue despedido de forma arbitraria, sin habérsele expresado causa alguna relacionada con su conducta o capacidad que lo justifi cara, y pese a que en los hechos se había confi gurado una relación de trabajo a plazo indeterminado, en aplicación del principio de la primacía de la realidad. Alega que se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo. Procedencia de la demanda 3. En la sentencia emitida en el Expediente 06681-2013-PA/ TC, publicada el 20 de julio de 2016 en el portal web institucional, este Tribunal precisó los alcances del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, señalando que estas pautas solamente serán aplicables a los casos en los que la plaza en la que laboraba el demandante antes de producirse el acto lesivo forme parte de la carrera administrativa y no a otras modalidades de función pública. Aquello en mérito a que no tendría sentido exigir el empleo de criterios meritocráticos cuando no se requiere tomar en cuenta estas consideraciones frente a quienes no son parte de la carrera administrativa (cfr. fund. 10 a 13 de la sentencia emitida en el Expediente 06681-2013-PA/TC). 4. Esto es especialmente relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera administrativa (por ejemplo, y sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a la Ley 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman parte de ella (como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la Contratación Administrativa de Servicios, los funcionarios de confi anza o los trabajadores de las empresas del Estado). 5. Por estos motivos, este Tribunal precisó que, para que sean aplicables las reglas del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, es necesario que el caso en cuestión presente las siguientes características: a. El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede tratarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente. b. Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera administrativa (b.1), que, por ende, a aquella a la cual corresponde acceder a través de un concurso público de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3) y presupuestada (b.4). 6. En el presente caso, la parte demandante reclama la desnaturalización de un contrato de naturaleza civil, cumpliéndose así con el primer elemento (a.2) de la regla jurisprudencial expuesta. Sin embargo, el pedido de la parte demandante es que se ordene su reposición en el puesto de serenazgo (sujeto al régimen laboral de la actividad privada, conforme al artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades), esto es, en un cargo en el que claramente no hay progresión en la carrera (ascenso). Por tanto, no existe coincidencia entre lo solicitado y lo previsto en el presupuesto (b), esto es, que se pida la reposición en una plaza que forme parte de la carrera administrativa. 7. En consecuencia, y al no ser aplicable el precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, este Tribunal se avocará al conocimiento de otros aspectos de la presente controversia para evaluar si el recurrente fue objeto de un despido arbitrario. Análisis del caso concreto Argumentos de la parte demandante 8. La demandante afi rma que ha sido víctima de un despido sin expresión de causa, violatorio de su derecho constitucional al trabajo. Ello en mérito debido a que si bien estuvo sujeto a una relación civil, en los hechos prestó servicios bajo una relación laboral a plazo indeterminado. Por ende, sólo podía ser despedido por causa relacionada con su capacidad o conducta laboral.
69289 Argumentos de la parte demandada 9. El procurador de la municipalidad emplazada, argumenta que el demandante no ha trabajado de manera continua y permanente. Precisa además que prestó servicios mediante contratos de locación de servicios, por dos meses no continuos en diversos periodos a cargo de la Meta de Plan de Incentivos, que no son exclusivas de su representada porque no son cubiertos con recursos de la entidad. Consideraciones del Tribunal Constitucional 10. El artículo 22 de la Constitución establece que “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de una persona”; y el artículo 27 de la Carta Magna señala que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. 11. Conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, el personal obrero de las municipalidades se encuentra sujeto al régimen laboral de la actividad privada. 12. En el presente caso se debe determinar si la prestación de servicios del recurrente, en aplicación del principio de primacía de la realidad, puede ser considerado un contrato de trabajo. Y es que, de ser así, el demandante sólo podía ser despedido por causa justa prevista en la ley. Así, en la sentencia emitida en el Expediente 1944-2002-AA/TC, se estableció que mediante el referido principio “[...] en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fl uye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (fundamento 3). 13. Pues bien, para determinar si existió una relación de trabajo entre las partes encubierta mediante un contrato civil, este Tribunal debe evaluar si en los hechos se presentó, en forma alternativa y no concurrente, algunos de los siguientes rasgos de laboralidad: a) control sobre la prestación o la forma en que ésta se ejecuta; b) integración de la demandante en la estructura organizacional de la emplazada; c) prestación ejecutada dentro de un horario determinado; d) prestación de cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración a la demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratifi caciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud. 14. En el presente caso, con los recibos por honorarios (folios 22 a 30) los informes emitidos por el demandante (folios 5 a 21), copia de la Constatación Policial (folio 4) y el Informe 0409-2014- SGL/MDS, de fecha 15 de setiembre de 2014, expedido por la subgerente de Logística, se corrobora que el demandante prestó servicios para la emplazada de forma ininterrumpida desde el 6 de marzo de 2013 hasta el 16 de agosto de 2014 desempeñando la función de serenazgo, labores que por sus propias características son de naturaleza permanente y subordinada. Además se acreditó que la demandante estuvo sujeto a subordinación, conforme se desprende de los informes, obrantes de folios 5 a 21, los cuales se encuentran debidamente recepcionados por la emplazada. En estos informes expresamente se señala entre otros, que “Acatamos las órdenes del Jefe de Seguridad Ciudadana”. 15. Habiéndose determinado que la labor ejercida por el demandante tiene naturaleza laboral, debido a la existencia de prestación personal de servicios remunerados y subordinados, entonces se concluye, que en aplicación del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer una cabal realidad de los hechos sobre las formas y apariencias que se pretenden dar con las relaciones civiles. Por ende la labor ejercida por el demandante tiene naturaleza laboral, debido a la existencia de los elementos de un contrato de trabajo. 16. En mérito a lo expuesto, queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral y no civil, toda vez que la relación contractual que mantuvieron la parte demandante y la emplazada se ha desnaturalizado. Por esta razón, para el cese del actor debió imputarse una causa relativa a su conducta o capacidad laboral que lo justifi que, otorgándole los plazos y derechos a fi n de que haga valer su defensa, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Efectos de la sentencia 17. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la entidad demandada ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo, corresponde ordenar la reposición del demandante como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días. Aquello bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. 18. De otro lado, y de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, la entidad emplazada debe asumir los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Asimismo, debe denegarse el pago de costas del proceso, pues el Estado está exonerado del pago de ellas. 19. En cuanto al pago de las remuneraciones dejadas de percibir al no tener naturaleza restitutoria, no puede ser estimada mediante el proceso de amparo, razón por la cual debe rechazarse dicho pedido. 20. Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado un despido arbitrario, este Tribunal estima pertinente señalar que, cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra una entidad del Estado que tenga por fi nalidad la reposición del demandante. Ello debe registrarse como una posible contingencia económica que ha de preverse en el presupuesto de cada una de dichas entidades, con la fi nalidad de que la plaza que ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa. 21. En estos casos, la Administración pública, para justifi car el mantenimiento de la plaza presupuestada, tendrá presente que el artículo 7 del Código Procesal Constitucional dispone que “El procurador público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado”. 22. Con la opinión del procurador público pueden evitarse y preverse gastos fi scales, ya que la Administración Pública puede allanarse a la demanda (si es que la pretensión buscada es estimable según la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional) o proseguir con el proceso. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confi ere la Constitución Política del Perú,
1. Declarar INFUNDADA la excepción propuesta. 2. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la vulneración del derecho al trabajo. En consecuencia, NULO el despido arbitrario del demandante. 3. ORDENAR a la Municipalidad Distrital de Sayán que reponga a don Gerardo Magno León Jesús como trabajador a plazo indeterminado, en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales. 4. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo referido al pago de las costas y las remuneraciones dejadas de percibir. Publíquese y notifíquese. SS. MIRANDA CANALES URVIOLA HANI BLUME FORTINI RAMOS NÚÑEZ ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI POR CONSIDERAR QUE EL AMPARO ES LA VÍA IDÓNEA PARA RESOLVER LA CONTROVERSIA Si bien concuerdo con la parte resolutiva de la sentencia, discrepo y me aparto de su fundamento 1, en el que, para resolver la excepción de incompetencia y determinar si existe en el caso una vía igualmente satisfactoria, en aplicación de los criterios establecidos en el precedente contenido en la STC 02383- 2013-PA/TC, conocido como precedente Elgo Ríos, se señala expresamente lo siguiente: “Atendiendo a que conforme a la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, cuando se interpuso la demanda de amparo (21 de agosto de 2014) todavía no se había materializado la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Es decir, no había una vía igualmente satisfactoria. Por esta razón, corresponde desestimar la excepción de incompetencia por razón de la materia.” Es decir, antes de resolver el fondo de la controversia, en tal fundamento se realiza un análisis previo relativo a verifi car si a la fecha de interposición de la demanda de amparo en el caso sub litis, se encontraba vigente la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, en el Distrito Judicial de Huaura; y, como quiera que a esa fecha aún no se encontraba vigente tal ley en el referido distrito judicial, se concluye que el accionante no contaba con una vía igualmente satisfactoria, siendo procedente el amparo. De lo contrario, esto es, de haber estado vigente la Nueva Ley Procesal del Trabajo al momento de la presentación de la demanda, se infi ere que la excepción de incompetencia hubiera sido amparada por existir una vía igualmente satisfactoria: la del proceso laboral abreviado. A este respecto, disiento rotundamente con el referido análisis previo, careciendo de objeto que se haya realizado por las consideraciones que detallo a continuación: 1. El proceso de amparo también puede proceder en aquellos casos en que esté implementada y aplicándose la Nueva Ley
69290 Procesal del Trabajo, Ley 29497, en tanto se demuestre que el
constitucional es una vía célere e idónea para atender el derecho de la parte demandante, características que tiene que determinarse no en función de un análisis constreñido al aspecto netamente procedimental diseñado en las normativas correspondientes a cada tipo de proceso, sino en función básicamente de un análisis coyuntural referido al momento de aplicación de la vía paralela. 2. Se trata, entonces, de determinar si existe una vía igualmente satisfactoria, teniendo en cuenta el tiempo que viene empleando la parte demandante y la instancia ante la que se encuentra su causa, ya que, obviamente no resultará igualmente satisfactorio a su pretensión que estando en un proceso avanzado en la justicia constitucional, se pretenda condenar al justiciable a iniciar un nuevo proceso en otra vía, lo cual inexorablemente implicará un mayor tiempo de litigio y de lesión a sus derechos constitucionales. 3. En el presente caso, el recurrente interpuso su demanda el 21 de agosto de 2014. Esto es, hace más de 3 años y 2 meses, por lo que bajo ningún supuesto, haya estado vigente o no la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Distrito Judicial de Huaura, resulta igualmente satisfactorio que se le condene a reiniciar su proceso en la vía ordinaria, a través del proceso laboral abreviado. 4. La postura de aplicar los criterios del precedente Elgo Ríos para casos como el presente, alarga mucho más la espera del litigante para obtener justicia constitucional; espera de por si tortuosa y extenuante, y que puede tardar varios años. Tampoco se condice con una posición humanista, con los principios constitucionales que informan a los procesos constitucionales, ni con una real y efectiva tutela de urgencia de los derechos fundamentales. De otro lado, discrepo y me aparto también de los fundamentos 3, 4, 5, 6 y 7 de la sentencia de autos, en los que se menciona el precedente establecido en la STC 05057-2013-PA/TC, conocido como Precedente Huatuco, que, contrariando una línea jurisprudencial tuitiva y consolidada del Tribunal Constitucional, indebidamente eliminó la reposición laboral para los trabajadores del Estado que ingresaron sin concurso público. A este respecto, me remito a las razones de mi discrepancia en cuanto a la pertinencia, sentido, contenido, alcances y aplicación del citado precedente que aparecen extensamente expuestas en el voto singular que emití en dicho expediente, pues, estoy completamente convencido de que el proceso de amparo es la vía idónea para la tutela del derecho al trabajo frente al despido arbitrario de los trabajadores del sector público aun cuando no hayan ingresado por concurso público. Esto, en aplicación del principio de primacía de la realidad. S. BLUME FORTINI FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente fundamento de voto con la fi nalidad de explicar las razones por las cuales voto por declarar FUNDADA la demanda, pese a que en el Expediente N. º 06681-2013-PA/TC (caso Cruz Llamos) expresé una posición que puede parecer, a primera vista, contraria. En efecto, en mi voto singular en el caso Cruz Llamos, señalé que dicha demanda debía ser declarada improcedente, toda vez que a la fecha de interposición de esta (7 de mayo de 2012), ya se encontraba vigente en el distrito judicial de Lambayeque la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Por lo tanto, teniendo en cuenta el precedente Elgo Ríos (Expediente N. º 02383-2013-PA/TC), el proceso laboral abreviado se constituía como una vía igualmente satisfactoria para atender la pretensión de reposición en el cargo de obrero. Sin embargo, en el presente caso, no nos encontramos ante la misma situación. Si bien la controversia central en ambos expedientes es la reposición como obrero en una Municipalidad (y ello por cuanto, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia como por ejemplo la sentencia recaída en el Expediente 04867-2011-PA/TC, ha equiparado las labores ejecutadas por un sereno, como el demandante, a las de un obrero), en el caso de autos la demanda fue interpuesta sin que esté vigente la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el distrito judicial de Huaura. Por tanto, en esa fecha, no existía una vía igualmente satisfactoria a la cual pudiera acudir el demandante. En ese sentido, considero importante establecer claramente en qué ocasiones se debe utilizar la doctrina jurisprudencial establecida en el caso Cruz Llamos para resolver casos relativos a reposiciones de obreros municipales: • Cuando la demanda haya sido interpuesta con anterioridad a la vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, corresponde la aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en el caso Cruz Llamos. • Cuando la demanda haya sido interpuesta con posterioridad a la entrada de vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, deberá aplicarse lo señalado en el precedente Elgo Ríos. S. URVIOLA HANI
TABOADA No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría por lo siguiente: La parte demandante solicita su reposición en el puesto de trabajo, por considerar que fue despedida arbitrariamente. Sin embargo, como he señalado repetidamente en mis votos emitidos como magistrado de este Tribunal Constitucional, considero que nuestra Constitución no establece un régimen de estabilidad laboral absoluta. El artículo 27 de la Constitución dice: La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. El Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que corresponde indemnizar —no reponer— al trabajador despedido arbitrariamente. No hay nada inconstitucional en ello, ya que el legislador está facultado por la Constitución para defi nir tal adecuada protección. Por demás, el artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —Protocolo de San Salvador—, suscrito por el Perú, establece que cada legislación nacional puede determinar qué hacer frente al despido injustifi cado. Así, la reposición no tiene base en la Constitución ni en las obligaciones internacionales del Perú. Deriva solo de un error —de alguna manera tenemos que llamarlo— de este Tribunal, cometido al resolver el caso Sindicato Telefónica el año 2002 y reiterado lamentablemente desde entonces. La persistencia en el error no lo convierte en acierto. Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. S. SARDÓN DE TABOADA
NARVÁEZ El acceso al empleo estatal, de todos, se rige por el principio meritocrático. Así lo manda la Constitución, la ley y el TC. Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, en el presente caso estimo que la demanda de amparo debe declararse IMPROCEDENTE, dado que los trabajadores municipales del serenazgo no son obreros, sino empleados debido a las labores complejas que realizan; y porque la sentencia emitida en el Expediente 06681-2013-PA/TC (caso Cruz Llamos) al no constituirse en precedente o doctrina jurisprudencial, carece de fuerza vinculante para inaplicar o cambiar el precedente Huatuco. Mis razones son las siguientes: Los trabajadores municipales del serenazgo no son obreros sino empleados 1. En mi opinión, no es aplicable a los autos los criterios del caso Cruz Llamos porque el personal de serenazgo no tiene la categoría de “obrero”. En función a las labores que desempeñan ellos son empleados y pertenecen al régimen laboral de la actividad pública, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 27972, Orgánica de Municipalidades. 2. El personal de serenazgo también realiza labores administrativas en la ejecución de sus servicios, pues se encarga de registrar sus intervenciones y de redactar informes de las ocurrencias en el que participa. Si realizan labores administrativas, entonces, deben ser considerados como “empleados”. Así es como viene razonando el Tribunal Constitucional en el caso de los almaceneros de las municipalidades, donde se asume que tienen la categoría de empleados porque realizan “acciones administrativas” (véanse los Expedientes 04533-2013-PA/TC, 04126-2013-PA/TC, 03880-2013-PA/TC, 02508-2013-PA/TC, 02270-2013-PA/TC, 02121-2013-PA/TC, 01473-2013-PA, 00663- 2013-PA, entre otros). 3. Por otro lado, se debe tener presente que el personal municipal de serenazgo no ejerce una actividad puramente física ni mecánica, semejante a los servicios que prestan los trabajadores de jardinería, de limpieza o de guardianía de las
69291 municipalidades; sino que, además del esfuerzo físico, ellos también necesitan de habilidades intelectuales para ejercer sus funciones adecuadamente. Sus mismas responsabilidades así lo exigen. Incluso hacen uso de tecnologías específi cas y se capacitan sobre seguridad ciudadana y derechos del ciudadano. 4. El serenazgo hace tipifi caciones de las intervenciones que realiza; coordina la planifi cación y ejecución de operaciones de ronda y patrullaje general con la Policía Nacional del Perú; desarrolla acciones de prevención y disuasión de actos delictivos; supervisa la seguridad de los espacios públicos; brinda atención y asistencia a las víctimas de los delitos, faltas o accidentes; presta orientación, información y auxilio a los vecinos, etc. De ahí que, a mi juicio, la función del serenazgo no debe ser considerada como manual, en vista que su labor en la práctica es más compleja y requiere de habilidades más que físicas. 5. Cabe resaltar que la actual ley orgánica de municipalidades no dispone que el personal de serenazgo deba ser considerado obrero. De hecho, en los antecedentes legislativos de la ley orgánica precitada siempre fue considerado en una categoría distinta de la de los obreros: ARTÍCULO 52 DE LA ANTERIOR LOM, LEY 23853 (año 1984) ARTÍCULO 52 DE LA ANTERIOR LOM, LEY 23853, MODIFICADO POR LA LEY 27469 (año 2001) ARTÍCULO 37 DE LA VIGENTE LOM, LEY 27972 (año 2003) Categorías pre- vistas: - Funcionarios - Empleados - Obreros - Personal de vigilancia Categorías previs- tas: - Funcionarios - Empleados - Obreros - Personal de vi- gilancia Categorías previs- tas: - Funcionarios - Empleados - Obreros Régimen laboral atribuido: - Todos en el de la actividad pública Régimen laboral atribuido: - Funcionarios, empleados y personal de vigi- lancia en el de la actividad pública - Obreros en el de la actividad pri- vada Régimen laboral atribuido: - Todos en el de la actividad pú- blica - Obreros en el de la actividad privada 6. En ese sentido, si bien he suscrito la jurisprudencia de este Tribunal que considera al serenazgo como obrero, considero que se debe reevaluar ese criterio y reconsiderar a estos trabajadores como empleados, por ser lo que corresponde a sus funciones reales. La sentencia del caso Cruz Llamos no es jurisprudencia vinculante 7. Por otro lado, es necesario mencionar que el caso Cruz Llamos no debe ser aplicado más allá del caso concreto que resolvió, dado que no es precedente ni doctrina jurisprudencial. Es decir, no es una sentencia que sea vinculante, según el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 8. La referida sentencia pretende pues dejar sin efecto los criterios normativos establecidos en el caso Huatuco sin respetar que este tiene el estatus de precedente y que fue adoptado de conformidad con el artículo VII del citado código. 9. De tal forma que persistir en aplicar el caso Cruz Llamos en lugar del precedente Huatuco carece de base normativa y jurisprudencial. Si no se está de acuerdo con un precedente, no se puede intentar revocarlo con la etiqueta de “precisar” sus alcances. Esto pues debilita la fuerza vinculante de los precedentes del Tribunal Constitucional. 10. En efecto, más allá que se señale, como hace el fundamento 3 de la sentencia de autos, que el caso Cruz Llamos únicamente ha “precisado” los alcances del precedente Huatuco, lo cierto es que en realidad lo que dicha sentencia pretende es dejarlo sin efecto. Su vocación es deshacer su regla que es ordenar mediante un criterio unifi cado la exigencia del concurso público de méritos para los trabajadores que no pertenecen a la carrera administrativa, sean profesionales, técnicos, obreros, etc. (como lo son los trabajadores públicos del régimen laboral del Decreto Legislativo 728). 11. Esto es importante destacar porque la controversia que resolvió precisamente el precedente Huatuco trató acerca de una trabajadora que se había desempeñado como secretaria judicial de la Corte Superior de Justicia de Junín y que pertenecía al régimen laboral privado del Decreto Legislativo 728 (es decir, no era una trabajadora de carrera), situación que motivó a este Tribunal a esclarecer la obligatoriedad del requisito del concurso público de méritos para acceder a una plaza a tiempo indefi nido en el régimen laboral privado del Estado. 12. Por eso, el precedente Huatuco estableció un criterio normativo que está dirigido a los trabajadores del sector público que pertenecen al régimen laboral del Decreto Legislativo 728 porque en dicho régimen no es un requisito legal el aprobar un concurso público de méritos, en vista que primigeniamente fue concebido como un régimen para regular los contratos laborales del sector privado y empresarial; pero que, en la medida que luego se autorizó legalmente su aplicación a la Administración Pública (poderes del Estado, ministerios, organismos reguladores, municipalidades provinciales, locales, etc.), surgió el problema de si era o no aplicable el concurso público respecto del personal del Estado. 13. De ahí que el Tribunal Constitucional haya establecido como regla vinculante, en relación al acceso a una plaza de duración indeterminada, el concurso público de méritos: “en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada” (fundamento 18). Regla que no ha sido más que el producto de delimitar los alcances de la desnaturalización laboral regulados en los artículos 4 y 7 del Decreto Legislativo 728 en la Administración Pública, a partir de una interpretación sistemática de las disposiciones de la Constitución que norman la función pública, la carrera administrativa y la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública. 14. Por esta razón, los fundamentos del caso Cruz Llamos confunden a los justiciables y a todos cuando afi rman que el precedente Huatuco se ampara en la carrera administrativa como bien jurídico constitucional para preservar el concurso público en los regímenes de la “carrera administrativa”, lo cual no es, de ningún modo, cierto. Lo que hace el precedente es demostrar que, conforme al capítulo de la función pública de la Constitución y a la regulación constitucional de la carrera administrativa, se desprende que la Administración Pública, aunque emplee el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 para vincular a sus trabajadores, no lo convierte en una empresa privada, sino que quedaba claro que los trabajadores estaban igualmente al servicio de la Nación y se regían por el principio del mérito en el acceso a la función pública. 15. Y es que, de hecho, el precedente Huatuco no tiene la intención de referirse a los servidores de carrera como mal afi rma el caso Cruz Llamos; por la sencilla razón de que la exigencia del concurso público para este universo de servidores nunca representó una incertidumbre interpretativa para la jurisprudencia constitucional, dado que ellos siempre han ingresado por concurso público y, por eso, hubiera resultado ocioso una problematización sobre el tema. El mismo régimen general de las carreras administrativas, el Decreto Legislativo 276, establece expresamente en su artículo 12 que es un requisito para el acceso a la carrera la aprobación de un “concurso de admisión”. Lo mismo sucede con las carreras especiales, como las del personal policial y militar, de los jueces, de los fi scales, de los médicos, de los docentes universitarios, de los profesores, de los diplomáticos, etc., que estipulan el acceso por concurso público como una condición imperativa. 16. Además, ¿en qué oportunidad el Tribunal hubiera podido plantear el concurso público para los servidores de carrera si las controversias laborales de los trabajadores de la carrera administrativa no son desde hace mucho competencia de los jueces constitucionales, en virtud del precedente Baylón Flores, vigente desde el año 2005? Recordemos que desde ese precedente las pretensiones que se refi eren a la reposición de los trabajadores de la carrera administrativa deben ser tramitadas en el proceso contencioso-administrativo por ser la vía igualmente satisfactoria, lo cual se cumple hasta la actualidad, incluso, con el actual Pleno de magistrados. 17. ¿De dónde entonces el caso Cruz Llamos colige que el precedente tuvo como fi nalidad real resguardar el concurso público de los servidores que pertenecen a una “carrera administrativa”? Más aún si el mismo precedente precisa con claridad en sus fundamentos 3 a 6, que era necesario establecer una regla vinculante respecto de las diversas interpretaciones de los “artículos 4 y 77 del T.U.O. del Decreto Legislativo 728” y del artículo 5 de la Ley 28175, Marco del Empleo Público, en relación a la exigibilidad del concurso público. Es decir, claramente se refi ere al régimen laboral privado en el Estado. De ahí que no hay razones para llegar a una conclusión como la que hace el caso Cruz Llamos. 18. Entonces, cuando el caso Cruz Llamos refi ere que “interpreta” el precedente Huatuco y luego establece que la regla del concurso público de méritos está circunscrita en realidad a las plazas de los trabajadores de la carrera administrativa, lo que
69292 incorpora es una supuesta “precisión” totalmente ajena al objeto del precedente, inofi ciosa e innecesaria, toda vez que, como se ha referido, ellos ya ingresan por concurso público, porque así lo estipula desde su origen la misma regulación legal de su régimen, lo que no sucede con el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 aplicado al sector público, que es lo que se busca hacer frente con el precedente Huatuco desde la Constitución. 19. Por eso, los criterios establecidos en el caso Cruz Llamos no interpretan, sino que intentan “revocar” en forma encubierta el precedente porque si, en su inicio, este precedente fue expedido para ser aplicado en el caso de los trabajadores públicos que pertenecen al régimen laboral del Decreto Legislativo 728; ahora se procura que el precedente se aplique a los trabajadores que pertenecen a la carrera administrativa, lo cual no es en ningún sentido la razón del precedente. Sería reducirlo a la nada y convertirlo en una mera repetición de lo que ya de por sí exigen las carreras administrativas. 20. Y en este punto debo precisar lo siguiente. Desde una perspectiva jurisprudencial, si se está en desacuerdo con el precedente Huatuco y se desea desmantelarlo, se deben utilizar los mecanismos institucionales adecuados para dejarlo sin efecto y establecer la regla que defi enden, esto es, “que no es exigible el concurso público para acceder a una plaza para prestar servicios en el Estado”, pero no se debe recurrir a construcciones interpretativas artifi ciales que solamente generan incertidumbre en los operadores jurídicos (sobre todo judiciales) y en los ciudadanos. 21. En efecto, si se asume que el caso Cruz Llamos es vinculante (lo cual negamos) restablecería la incertidumbre acerca de si los trabajadores que prestan servicios en el Estado bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 ingresarían o no por concurso público. Lo cual generaría desconcierto porque, sin perjuicio de la vigencia del precedente Huatuco, si tenemos que el propio legislador en el artículo 5 de la Ley 28175, Marco del Empleo Público, ha previsto para toda la Administración Pública, en forma general y expresa, que “[e]l acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades”, cómo es que el fundamento 10 del caso Cruz Llamos, sin mayores reparos, en contravención al precedente y a esta ley expresa, señala en relación al criterio meritocrático que “no tendría sentido exigir este tipo de estándar para la reposición laboral si se tratara de plazas que no requieren tomar en cuenta esas consideraciones ya que por la naturaleza de las funciones desempeñadas no nos encontramos ante supuestos vinculados al ingreso a la carrera administrativa” (resaltado agregado). 22. Es decir, si se aplicara el criterio del caso Cruz Llamos, un secretario judicial de una corte superior de justicia, un profesional de un ministerio o un técnico de un organismo regulador que sea contratado o reincorporado en el régimen laboral privado del Decreto Legislativo 728 podría pues ingresar a trabajar en la Administración Pública sin que necesariamente haya superado un concurso público porque, según se afi rma, “no tendría sentido exigir este tipo de estándar” dado que no es parte de una carrera administrativa, situación que a todas luces me parece que no es el mandato de la Constitución ni de la ley. 23. En el caso de los trabajadores obreros, el caso Cruz Llamos asume de igual modo el mismo criterio: en tanto no pertenecen a una carrera administrativa tampoco le es exigible un concurso público de méritos. Sobre este particular, debo afi rmar que si bien sus labores son manuales, muy distintas por cierto a las de un profesional, ello no signifi ca que per se no puedan ser elegidos en virtud de criterios objetivos. Ellos pueden efectivamente aprobar un proceso de selección mínimo. 24. El problema no es el concurso público en sí. Si los obreros deben ser elegidos en forma distinta en comparación con los servidores profesionales o técnicos, dada la naturaleza de sus servicios —con lo cual estoy totalmente de acuerdo— la solución no es pues afi rmar que no pertenecen a una carrera administrativa y, por ende, que no estarían sujetos a ningún tipo de concurso público o que “no tendría sentido exigir este tipo de estándar”. Por el contrario, si la Constitución incorpora el principio meritocrático para vincularse al Estado y, en el caso particular de los obreros municipales, en el régimen laboral privado, lo razonable más bien sería graduar el nivel de difi cultad de los requisitos para ser elegible como obrero, antes que eliminar de plano el concurso público, puesto que, aunque sean obreros y la naturaleza de sus funciones sean manuales, ello no supone que no exista ningún criterio objetivo de selección y que estemos a merced de la simple voluntad de los empleadores al momento de contratarlos. 25. En ese sentido, estoy en desacuerdo con que se aplique el caso Cruz Llamos como si fuera vinculante, pues como he explicado no es precedente ni doctrina jurisprudencial y, además, pretende deformar los criterios establecidos en el precedente Huatuco, al señalar que solamente se aplica a los servidores de la carrera administrativa cuando es evidente que está dirigido a los trabajadores que no pertenecen a él y, sobre todo, a aquellos que se rigen bajo el régimen laboral privado del Decreto Legislativo 728. Por eso, el precedente no necesita “precisión” y debe ser acatado en todos sus términos sin modifi cación alguna. La importancia del concurso público de méritos 26. Finalmente, debo advertir que existe en el caso Cruz Llamos una subestimación implícita del concurso público de méritos. Como si este fuera un ritual burocrático más que da igual si insistimos en él o no. Cuando en realidad el concurso público de méritos es todo lo contrario; pues cumple un rol fundamental a favor de la igualdad de oportunidades, en la calidad de los servicios públicos que brinda el Estado y en la lucha contra la corrupción, que es uno de los problemas sociales que más afecta a nuestro país y contra el cual deberíamos estar todos comprometidos. 27. El concurso público de méritos es pues una herramienta adecuada para hacer realidad el principio de igualdad de oportunidades porque, con base en las mismas reglas de juego para todos, nos asegura que los aspirantes a un puesto público (profesionales, técnicos u obreros) que demuestren poseer los conocimientos y/o experiencias para desempeñar las actividades requeridas serán seleccionados para prestar servicios en el Estado. 28. Ello evidentemente redundará en la calidad de los servicios públicos estatales dado que la incorporación de los mejores trabajadores públicos incidirá positivamente en la gestión interna de las instituciones estatales y, consecuentemente, en la calidad de sus servicios a la ciudadanía, fortaleciendo, fi nalmente, la confi anza de estos respecto a sus autoridades y entidades públicas. 29. Por otro lado, el concurso público de méritos también es una forma de combatir la corrupción en el Estado porque elimina las prácticas de contratación según el benefi cio privado o de terceros. De ahí que velar por procedimientos de selección que sean públicos y sobre la base del mérito deba ser un esfuerzo no solo de las autoridades de la Administración Pública, sino también de las jurisdiccionales, entre ellas el Tribunal Constitucional. 30. En ese esfuerzo de lucha contra la corrupción se ha encaminado la reciente Comisión Presidencial de Integridad, que entre sus puntos de su informe fi nal ha propuesto instaurar la máxima transparencia en el Estado y fortalecer el servicio civil, afi rmando que “para eliminar la corrupción en el Estado es indispensable contar con un servicio civil profesional basado en el mérito y la fl exibilidad” (Informe de la Comisión Presidencial de Integridad, 4 de diciembre de 2016, página 8). 31. En forma más específi ca, la Autoridad del Servicio Civil ha expedido la Resolución de Presidencia Ejecutiva 060-2016-SERVIR- PE, que aprueba la Directiva 002-2016-SERVIR/GDSRH, “Normas para la Gestión de los Procesos de Selección en el Régimen de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil”, con la fi nalidad, precisamente, de estandarizar y uniformizar el proceso de selección para promover que las entidades públicas cuenten con servidores civiles idóneos de acuerdo con los perfi les de puestos y sobre la base de los principios de meritocracia, transparencia e igualdad de oportunidades. 32. En ese sentido, y en la lógica de promover la máxima transparencia en el Estado y el fortalecimiento del criterio del mérito, estimo que en la aplicación del concurso público como política pública de recursos humanos, los procesos de selección de personal deben ser, por lo menos: - Públicos: La publicidad debe ser un principio de los procesos de selección desde la convocatoria de la entidad con los requisitos del perfi l del puesto hasta el resultado fi nal del proceso; - Especializados: El órgano que realice el concurso público debe ser un órgano técnico con las sufi cientes competencias para evaluar al candidato y asegurar que su perfi l se adecúe a lo requerido por la entidad; - Imparciales: Se debe verifi car que el funcionario o los miembros del órgano que lleven a cabo el concurso público no tengan amistad, relación o confl icto de intereses con los candidatos al puesto, para garantizar la objetividad de la selección del trabajador público; - Impugnables: Los resultados fi nales del concurso público deben ser susceptibles de impugnación ante un órgano superior mediante un recurso sencillo y rápido; y, - Sujetos a veedurías: La sociedad civil organizada, organismos estatales distintos de la entidad convocante o incluso los sindicatos o representantes de los trabajadores deben tener la posibilidad de participar en la vigilancia de los concursos públicos con la fi nalidad de que se controle la regularidad e imparcialidad del proceso. 33. Por lo expuesto, considero entonces que el caso Cruz Llamos, además que pretende desmantelar el precedente Huatuco sin ser un precedente vinculante ni doctrina jurisprudencial, no apoya a una política de mejorar los servicios públicos a través de destacados trabajadores públicos; y tampoco contribuye a fortalecer aquellos mecanismos que pueden servirnos para combatir la corrupción dentro del Estado, como lo es el concurso público de méritos para la selección de personal. Por estas razones adicionales, reafi rmo mi posición respecto a que el caso Cruz Llamos carece de fuerza vinculante para inaplicar o cambiar el precedente Huatuco, el mismo que sigue plenamente vigente. Análisis del caso concreto 34. El demandante solicita que se deje sin efecto el despido del cual fue objeto el día 16 de agosto de 2014, y, en consecuencia, se le reincorpore como personal de serenazgo de la municipalidad
69293 emplazada. Refi ere que laboró sin suscribir algún contrato escrito con la entidad demandada desde el 6 de marzo de 2013; asimismo, expresa que se desempeñó cumpliendo funciones de carácter permanente, bajo subordinación, por lo que percibía una remuneración mensual. 35. Al respecto, tal como lo he señalado en los fundamentos precedentes, el personal de serenazgo tiene la categoría de empleado y no de obrero. Por eso, el demandante pertenece al régimen laboral público conforme al artículo 37 de la Ley 27972, Orgánica de Municipalidades, que dispone que “[l]os funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a ley”. 36. Por lo tanto, en el presente caso, se advierte la existencia de una controversia con relación a la contratación de la demandante, situación que corresponde ser dilucidada a través del proceso contencioso-administrativo, por ser esta la vía idónea para evaluar las cuestiones relacionadas con el personal dependiente de la Administración Pública. Por estos fundamentos, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda de autos. S. LEDESMA NARVÁEZ W-1722034-20
02383-2013-PA/TC · 04867-2011-PA/TC · 05057-2013-PA/TC · 06681-2013-PA/TC · 1944-2002-AA/TC