Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente Corte Suprema de Justicia de la República SENTENCIA A.P. N° 7334-2012 LIMA Lima, dieciséis de setiembre de dos mil catorce. VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero: Es materia de apelación la sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil doce, obrante a fojas doscientos treinta y tres que declaró infundada la demanda de acción popular interpuesta por la Municipalidad Provincial del Cusco. Segundo: El proceso constitucional de acción popular es aquel que puede ser emprendido por cualquier ciudadano, independientemente de que la norma que se impugne lo afecte o no, pues procede ante un supuesto que perjudique a la colectividad. Es decir, a través de este proceso se reconoce la posibilidad de que cualquier ciudadano defi enda un interés que no le concierne como simple particular, sino como miembro de una determinada colectividad. En otros términos, el proceso constitucional de acción popular está pensado en una suerte de control ciudadano sobre el poder reglamentario de la administración pública y, sobre todo, para el caso del Gobierno, en tanto que ella, mediante la actividad que le es propia, puede vulnerar las leyes y la Constitución Política del Estado. Tercero: En este sentido, el artículo 200, inciso 5 de la Constitución Política de mil novecientos noventa y tres, establece como garantía constitucional a la acción popular, y la ha confi gurado como aquel proceso constitucional destinado a iniciarse contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, por infracción de la Constitución y de la ley. Dicha previsión se encuentra precisada en el artículo 76 del Código Procesal Constitucional cuando señala que “La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso”. Cuarto: Al igual que el proceso de inconstitucionalidad, el de acción popular es uno de control concentrado y de carácter abstracto, en tanto que el juez constitucional observará su compatibilidad o incompatibilidad con la Constitución y sus leyes de desarrollo –a diferencia del control difuso- con independencia de su vinculación con un caso en particular. Asimismo, sus efectos serán erga omnes, esto es, oponibles a todos, y signifi carán la exclusión de la norma inconstitucional e ilegal de nuestro ordenamiento. Quinto: Cabe precisar que en el sistema jurídico peruano las fuentes del derecho pueden ser clasifi cadas en fuentes directas e indirectas, en las primeras tenemos a: i) Las leyes y las normas provenientes del legislativo o del ejecutivo; ii) La costumbre; y iii) Los principios generales del Derecho; y con relación a las fuentes indirectas: i) Los Tratados o Convenios internacionales; y, ii) La Jurisprudencia. Sexto: Como se ha precisado en las consideraciones que anteceden, si bien es cierto a través del proceso de acción popular se controla la constitucionalidad de las normas infralegales que contravengan la Constitución Política del Estadoy las leyes, también lo es que las normas sobre las cuales puede recaer el control son: i) normas de carácter general que expida el Poder Ejecutivo a través de los órganos de la Administración Central, entre los que tenemos a los Decretos Supremos, las Resoluciones Supremas, Resoluciones Ministeriales, Directorales, Reglamentos y otras normas administrativas; ii) normas de carácter general que expidan los Gobiernos Regionales y Locales, entre las que tenemos a los Decretos Regionales y las Ordenanzas; y iii) normas de carácter general que expidan los Órganos de la Administración Pública, son aquellas emitidas por órganos que expresamente se encuentran autorizados por la Constitución como son el Banco Central de Reserva y la Ofi cina Nacional de Procesos Electorales, además de otros órganos constitucionales y entidades públicas que según ley están facultados para dictarlas, como son el Tribunal Constitucional, la Superintendencia Nacional de Banca y Seguros, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de Propiedad Intelectual y el Poder Judicial. Sétimo: A través de la presente demanda, la actora pretende que se declare la nulidad de los artículos 25.2, 25.3 y 40.1 del Decreto Supremo N° 003-2011-MINCETUR por contravenir el artículo 12° de la Ley N° 28719 y el artículo 194° de la Constitución Política del Estado. Como sustento de la demanda señala que el boleto turístico del Cusco es una experiencia sui generis creado en mérito a un Convenio suscrito por la Municipalidad provincial del Cusco, el Arzobispado, el Instituto Nacional de Cultura y la Dirección General de Turismo; posteriormente, a fi n de no alterar el exitoso resultado que tuvo, se emitió la Ley del Boleto Turístico N° 28719; sin embargo, al momento de emitirse el reglamento de la referida ley, se vulneró el artículo 12, numeral 12.1 de la Ley N° 28719, y los artículos 51 y 118 de la Constitución Política del Estado, toda vez que la parte operativa o ejecutiva del Boleto Turístico se hallaba presidida por un representante del Concejo Provincial del Cusco, siendo que el presidente del Comité es el Alcalde del Consejo; sin embargo, se infringe la naturaleza de la Ley N° 28719, así como otros derechos constitucionales. Añade que conforme al artículo 25 inciso 25.2 del Decreto Supremo N° 003-2011-MINCETUR, establece que la gestión del COSITUC podría alternarse entre la Dirección Regional de Cultura y la Dirección de Comercio Exterior y Turismo del Cusco y por un periodo de dos años, es decir, que sería rotativo, lo cual involucraría inferencia política en los representantes elegidos. Señala que el artículo 25 inciso 25.3 del Decreto Supremo N° 003-2011-MINCETUR, indica que las decisiones respecto a la administración, distribución y destino del Boleto Turístico del Cusco deben ser aprobadas mediante Acuerdo de su Directorio; empero, ello desnaturaliza la ley, por cuanto la Ley de creación del boleto ya indica al organismo que administrará al boleto y la distribución porcentual del mismo, y el artículo 40.1 del Decreto Supremo N° 003-2011-MINCETUR, indica que en todos los casos ordenados por el artículo 8 de la Ley N° 28719 deben ser autorizados por la Dirección Regional de Cultura, pese a que el artículo 12.3 y 8° de la Ley N° 28719 prevé que sólo los trabajos efectuados en bienes circundantes a los bienes integrantes del patrimonio cultural deben ser autorizados por dicha Dirección; en consecuencia, también se vulnera el artículo 194 de la Constitución Política del Estado. Octavo: Por sentencia de primera instancia, de fecha veintinueve de mayo de dos mil doce, de fojas doscientos treinta y tres se declaró infundada la demanda, sosteniendo la Sala de mérito respecto a los artículos 25.2 y 25.3 del Decreto Supremo N° 003-2011-MINCETUR, que éstos se refi eren a la forma de cómo se integra el COSITUC y al modo de aprobación de su organización y funcionamiento; por tanto, son dispositivos legales que no son de aplicación general sino particular. En cuanto al artículo 40 numeral 40.1, se determinó que si bien el artículo en
65117 comento se refi ere al destino que deben dar las municipalidades a los recursos recibidos por concepto del Boleto Turístico del Cusco, también es cierto que el destino está referido a las obligaciones contenidas en los artículos 80, 81, 82 y 85 de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972, esto es, saneamiento, salubridad, salud, tránsito, entre otros; es decir, de funciones de competencia de las municipalidades. Por tanto, no se acredita cual es la infracción al artículo 194 de la Constitución Política del Estado o que éste artículo vulnere alguna otra norma constitucional. Finalmente, si la accionante considera que existe una especie de confl icto de competencia con algún otro organismo en base a las disposiciones establecidas en las normas objeto de inconstitucionalidad, deberá accionar en la vía adecuada. Noveno: La Municipalidad del Cusco sostiene en su recurso de apelación respecto al artículo 25.2 y 25.3 del Decreto Supremo N° 003-2011-MINCETUR, que éstos se refi eren a la forma de cómo se integra el COSITUC y al modo de aprobación de su organización y funcionamiento; por tanto, son dispositivos legales que no son de aplicación general sino particular. En cuanto al artículo 40.1 de la norma bajo referencia, señala que en base a dicha norma se determinó que si bien el artículo en comento se refi ere al destino que deben dar las municipalidades a los recursos recibidos por concepto del Boleto Turístico del Cusco, también es cierto que el destino está referido a las obligaciones contenidas en los artículos 80, 81, 82 y 85 de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972, esto es, saneamiento, salubridad, salud, transito, entre otros; es decir, de funciones de competencia de las municipalidades. Por tanto, no se acredita cual es la infracción al artículo 194 de la Constitución Política del Estado o que éste artículo vulnere alguna otra norma constitucional. Finalmente, si la accionante considera que existe una especie de confl icto de competencia con algún otro organismo en base a las disposiciones establecidas en las normas objeto de inconstitucionalidad, deberá accionar en la vía adecuada. Décimo: En primer término cabe precisar que conforme a la Ley Nº 28719, Ley del Boleto Turístico, se establecen las condiciones que permiten la creación de boletos turísticos en los distintos departamentos del país; y la distribución por los ingresos a las zonas, monumentos arqueológicos, museos y lugares históricos integrantes del patrimonio cultural de la Nación de propiedad pública y administrados por el Ministerio de Cultura, de manera que se promueva la conservación y acondicionamiento turístico de los mismos. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artículo 118 de la Constitución Política del Perú; la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y la Ley Nº 28719, Ley del Boleto Turístico, se aprobó el Reglamento de la Ley Nº 28719, esto es, el Decreto Supremo Nº 003-2011-MINCETUR. Undécimo: Con relación al Decreto Supremo Nº 003-2011-MINCETUR, cabe precisar que esta norma tiene como fi nalidad establecer los procedimientos para la creación y administración del Boleto Turístico en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Nº 28719; siendo su ámbito de aplicación las disposiciones contenidas en él, resultando de observancia obligatoria para todas las Direcciones Regionales de Cultura del Ministerio de Cultura, Direcciones Regionales de Comercio Exterior y Turismo o la que haga sus veces en los Gobiernos Regionales, y las Municipalidades Provinciales y Distritales, donde estén ubicados los bienes integrantes del circuito o corredor turístico, según corresponda. Duodécimo: Esta Sala Suprema en sede de instancia corrobora que efectivamente el artículo 25 numeral 25.2 del Decreto Supremo Nº 003-2011-MINCETUR establece: “El COSITUC estará integrado por un representante de la Municipalidad Provincial del Cusco, un representante de la Dirección Regional de Cultura Cusco y un representante de la Dirección Regional de Comercio Exterior y Turismo del Gobierno Regional del Cusco. La Presidencia del Directorio se elige por un período de dos (02) años entre sus miembros”. Al respecto, este Supremo Tribunal advierte de la norma que precede, que en el presente caso la designación de los integrantes del Consejo Directivo o Directorio del COSITUC no proviene de una asamblea general, sino de un mandato legal. Así, la norma bajo referencia permitiría que la Presidencia del Directorio sea periódica y rotativa, pudiendo estar sometida a la coyuntura política, nacional o regional, toda vez que los miembros serían elegidos por confi anza a través del Ministerio de Cultura y el Presidente Regional. En ese sentido, el artículo bajo comento resulta contrario al texto del artículo 12.1 de la Ley N° 28719, que prescribe: “Artículo 12.- Administración, distribución y destino del Boleto Turístico del Cusco. 12.1 La administración y distribución del Boleto Turístico se otorga a la Municipalidad Provincial del Cusco, a través del Comité de Servicios Integrados Turísticos Culturales - COSITUC.”, por tanto, el COSITUC debe ser dirigido por la Municipalidad del Cusco. Décimo Tercero: Para mayor precisión, si conforme al artículo 12.1 de la Ley N° 28719 la llamada a dirigir el manejo del COSITUC es la Municipalidad del Cusco, resulta evidente que el artículo 25 numeral 25.2 del Decreto Supremo Nº 003-2011-MINCETUR vulnera lo establecido en el artículo 51 de la Constitución Política del Estado, conforme al cual la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente; por lo tanto, en este extremo debe declararse fundada la demanda, cuyos efectos se producirán a partir del día siguiente a la notifi cación de la presente sentencia a las partes de este proceso. Décimo Cuarto: Con relación al artículo 25.3 del Decreto Supremo N° 003-2011-MINCETUR, dicha norma establece: “La organización y funcionamiento del COSITUC, las que deberán estar relacionadas con la administración, distribución y destino del BTC, deben ser aprobadas mediante acuerdo de su Directorio.”; y en cuanto al artículo 40 numeral 40.1 se establece: “Las municipalidades destinarán los recursos recibidos por concepto del BTC a las funciones establecidas en los artículos 80, 81, 82 y 85 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, siempre que estén relacionadas con la conservación y el acondicionamiento de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación ubicados en su jurisdicción, para ello las municipalidades deberán presentar un proyecto que sustente la conservación y el acondicionamiento de los citados bienes, de acuerdo con lo estipulado en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, Ley Nº 28296, el que será aprobado por el órgano competente del Ministerio de Cultura. Al respecto, esta Sala Suprema aprecia que las normas aquí citadas están referidas al modo de aprobación de su organización y funcionamiento. Para mayor precisión las normas bajo referencia se refi eren al caso particular del COSITUC, es decir, en términos del reglamento impugnado, al Comité de Servicios Integrados Turísticos Culturales y la forma como este se integra, organiza y funciona; en consecuencia no son de alcance general. Con relación al artículo 40.1, se verifi ca que dicha norma regula el destino que deben dar las municipalidades a los recursos recibidos por concepto del Boleto Turístico del Cusco, destino que efectivamente, como lo ha precisado la Sala de mérito está referido a las obligaciones contenidas en los artículos 80, 81, 82 y 85 de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972, no habiendo acreditado la demandante cual es la infracción al artículo 194 de la Constitución Política del Estado u otra norma constitucional, por lo que, debe confi rmarse la sentencia apelada que declaró infundada la demanda en estos extremos. Por tales consideraciones: REVOCARON la sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil doce, obrante a fojas doscientos treinta y tres en el extremo que declaró infundada la demanda de acción popular interpuesta contra el artículo 25.2 del Decreto Supremo N°003-2011-MINCETUR; y DEFORMÁNDOLA la declararon FUNDADA en parte solo con relación al artículo 25 numeral 25.2 del Decreto Supremo Nº 003-2011-MINCETUR, cuyos efectos se producirán a partir del día siguiente a la notifi cación de la presente sentencia a las partes de este proceso; y la CONFIRMARON en lo demás que contiene; en los seguidos por la Municipalidad Provincial del Cusco contra el Ministerio de Cultura sobre acción popular; MANDARON la publicación de la presente resolución en el Diario Ofi cial “El Peruano”; y los devolvieron; Juez Supremo Ponente Vinatea Medina. SS. WALDE JÁUREGUI ACEVEDO MENA VINATEA MEDINA RUEDA FERNÁNDEZ LAMA MORE W-1628541-1