CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA SALA CIVIL EXPEDIENTE : 00187-2015-0-1301-JR-CI-02 DEMANDANTE : FLORES CASTILLEJO, COSME LEONCIO. DEMANDADO : OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL ONP MATERIA : PROCESO DE AMPARO PROCEDENCIA : JUZGADO CIVIL TRANSITORIO DE BARRANCA Resolución número quince. Huacho, nueve de marzo del año dos mil diecisiete. VISTOS, en audiencia pública, y CONSIDERANDO: ANTECEDENTES: PRIMERO: Viene en apelación la sentencia contenida en la resolución número diez de fecha quince de setiembre del año dos mil dieciséis, obrante de fojas ochenta y seis a noventa de autos, que ha resuelto: Declarar improcedente la demanda de fojas 13 a 17, interpuesta por don Cosme Leoncio Flores Castillejos contra la Ofi cina de Normalización Previsional sobre Proceso de Amparo; y, en consecuencia consentida o ejecutoriada que sea la presente; archívese defi nitivamente donde corresponda. SEGUNDO: El demandante, don Cosme Leoncio Flores Castillejo que obra de fojas noventa y cinco a noventa y ocho de autos, como fundamento de su pretensión impugnatoria manifi esta lo siguiente: a) El A quo no valora ni se da cuenta de la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material así como la doctrina jurisprudencial, para el caso de fondo es que siendo el demandante un asegurado obligatorio me aplica una norma que es para asegurados facultativos; b) En los considerando 2.5, 2.7 y 2.8, el A quo me agravia y determina declarar improcedente mi demanda fundamentada y sustentada fehacientemente en las normas y leyes de carácter constitucional y la abundante doctrina jurisprudencial aplicable a mi caso expedida por el Tribunal Constitucional; c) La razón de acudir mediante el presente proceso constitucional de amparo, está justifi cado, por el delicado estado de salud y más aún es un derecho constitucional contemplado en los artículos 10º y 11º de la carta magna vigente. TERCERO: El presente proceso, versa sobre una demanda de proceso de amparo, incoada por Cosme Leoncio Flores Castillejo contra la Ofi cina de Normalización Previsional, cuya pretensión es que se declare inaplicable la Resolución de Jubilación N° 0000072378-2014-ONP/DPR.GD/DL 19990 de fecha 09 de julio de 2014, Resolución N° 000015001-2014 ONP/ DPR.GD/DL 19990 de fecha 21 de noviembre del 2014; se ordene el otorgamiento de pensión de jubilación conforme a los términos y condiciones previsto en el inciso a) artículo 2° del D.L. N° 25967, en consecuencia se disponga el pago de reintegros de la pensión devengada, se le abone el interés legal según el artículo 1246 del Código Civil y costas y costos del proceso. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER: CUARTO: Según el artículo 200 numeral 2 de nuestra Constitución, “La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular.”. De otro lado, el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, señala que: “Los procesos a los que se refi ere el presente título tienen por fi nalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.”. Asimismo, el artículo 2 del Código Procesal Constitucional, establece lo siguiente. “Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimiento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.” (subrayado agregado). QUINTO: Corresponde en primer lugar establecer que si la presente demanda corresponde tramitarse en la vía especial del amparo o en la vía del proceso contencioso administrativo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional y lo establecido con carácter vinculante por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 1417-2005-PA/TC, Sobre el tema debemos señalar que el artículo 37 inciso 19 del Código Procesal Constitucional establece claramente que uno de los derechos constitucionales susceptibles de protección mediante el proceso de amparo es el derecho a la seguridad social y uno de sus componentes es el derecho a percibir una pensión de invalidez con arreglo a ley. En la sentencia recaída en el expediente N° 1417-2005-PA/TC, se ha dejado establecido como criterio vinculante que es viable otorgar tutela judicial en la vía especial del amparo en los casos de denegatoria de pensión, y en el caso de autos, se trata de la petición de recálculo de una pensión de jubilación cuyo monto supera la pensión mínima fi jada en cuatrocientos quince soles (S/ 415.00) mediante la Ley 27617, empero debe tenerse en cuenta que el demandante a la fecha tiene sesenta y ocho años de edad y desde que interpuso su demanda han transcurrido ya dos años, por lo que dada su avanzada edad requiere de una tutela urgente, y debe tenerse en cuenta que la Ley 30490 considera adulto mayor a las personas mayores de sesenta años, brindándoles protección especial entre ellas con respecto al acceso a la justicia, tal como se aprecia en el artículo 5, numeral 5.1 literal ñ) de la citada norma, encuadrándose dicha situación dentro del supuesto contemplado en el fundamento número 37 literal c) de la sentencia vinculante del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 1417-2005-PA/TC, por lo tanto corresponde emitir un pronunciamiento de fondo, respecto de la pretensión discutida. SEXTO: En el que nos ocupa, el demandante solicita que se declare inaplicable la Resolución N° 0000072378-2014-ONP/DPR. GD/DL 19990 de fecha nueve de julio del dos mil catorce cuya copia obra a fojas cuatro y cinco, y de la Resolución N° 0000015001- 2014-ONP/DPR/DL19990 de fecha veintiuno de noviembre del dos mil catorce que obra en el expediente administrativo contenido en el disco compacto de fojas cincuenta y ocho, mediante las cuales
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60380 se le otorga pensión de jubilación tomando como remuneración de referencia los últimos sesenta meses anteriores al cese, y se disponga que se le otorgue su pensión de jubilación bajo los alcances de los artículos 1 y 2 del Decreto Ley 25967, calculándose su remuneración de referencia sobre la base de las últimas treinta y seis remuneraciones anteriores al cese, y asimismo que se le considere el 50 % de la remuneración de referencia por los veinte primeros años aportados y el 4 % por cada año adicional, y no como se ha calculado en las resoluciones cuestionadas. Sostiene que se ha vulnerado su derecho constitucional a la seguridad social, al no calcularse su pensión de acuerdo a ley. SÉTIMO: Sobre el tema, debemos señalar que en las resoluciones cuestionadas, la entidad demandada ha reconocido al demandante un total de treinta años y seis meses de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, hecho que no está en discusión y tampoco está en discusión el derecho que tiene el demandante a una pensión de jubilación, la cual ya viene percibiendo, empero el demandante considera que debe percibir un monto mayor en su pensión de jubilación, dado que se le habría aplicado disposiciones normativas que no le alcanzan, con lo cual se ha calculado una pensión diminuta. OCTAVO: De la Resolución N° 0000072378-2014-ONP/ DPR.GD/DL 19990 de fecha nueve de julio del dos mil catorce cuya copia obra a fojas cuatro y cinco y la hoja de liquidación de fojas seis y siete, se aprecia que al demandante se le ha calculado su remuneración de referencia en base a las últimas sesenta aportaciones, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Supremo N° 099-2002-EF, lo cual no es correcto puesto que el artículo 2 del Decreto Supremo N° 099-2002-EF señala textualmente que: “La remuneración de referencia para los asegurados facultativos y obligatorios a los que se refi eren los incisos a) y b), respectivamente, del Artículo 4 del Decreto Ley Nº 19990, es igual al promedio mensual que resulte de dividir entre sesenta (60), el total de remuneraciones o ingresos asegurables, percibidos por el asegurado durante los últimos sesenta (60) meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación. En caso que durante los meses especifi cados no se hubiere aportado por falta de prestación de servicios, en razón de accidente, enfermedad, maternidad, licencia con goce de haber o paro forzoso, los referidos períodos serán sustituidos por igual número de meses consecutivos inmediatamente anteriores.”(subrayado agregado). Es decir, resulta claro que dicha norma únicamente se aplica a los asegurados facultativos o a los asegurados obligatorios que optaron por la continuación facultativa, mas no así a los asegurados obligatorios para quienes se les debe aplicar lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Ley 25967, y así lo ha interpretado también la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia contenida en la Casación N° 4667-2013-Del Santa. El demandante ha sido un asegurado obligatorio, cuyo último empleador fue Cartones del Pacífi co S.A.C. tal como lo señala la propia demandada al contestar la demanda. NOVENO: Siendo así, para el caso del demandante resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 2 literal a) del Decreto Ley 25967 que señala lo siguiente: “La remuneración de referencia a los efectos del Sistema Nacional de Pensiones, se calculará únicamente, de la siguiente manera: a) Para los asegurados que hubieran aportado durante treinta o más años completos, es igual al promedio mensual que resulte de dividir entre treintiséis, el total de las remuneraciones asegurables, percibidas por el asegurado en los últimos treintaiséis meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación.”. Ahora bien, si se toman las últimas treinta y seis remuneraciones del demandante según el detalle de fojas seis y siete, se tiene un total de cincuenta y cinco mil ciento ochenta y seis soles (S7 55,186.00) que dividido entre treinta y seis arroja la cifra de mil quinientos treinta y dos soles con noventa y cuatro céntimos (S/ 1,532.94), suma mayor a la fi jada por la ONP que es de S/ 1,011.02 DÉCIMO: Siendo así, para calcular la pensión de jubilación dela demandante, sí es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Supremo N° 099-2002-EF, aplicable a todos aquellos asegurados en general y sin distinción alguna, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 27617 tenían menos de cincuenta y cinco años, es decir para todos aquellos asegurados nacidos con posterioridad al uno de enero de mil novecientos cuarenta y siete. En el caso que nos ocupa, el demandante nació el veintinueve de setiembre de mil novecientos cuarenta y ocho, por lo tanto le resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Supremo N° 99-2002-EF, y como a la fecha en que entró en vigencia la Ley 27617 el demandante tenía más de cincuenta años, le corresponde el 45 % de la remuneración de referencia por los primeros veinte años de aportaciones y el 2 % por cada año adicional hasta el límite del 100 de la remuneración de referencia, teniendo siempre en cuenta el tope previsto en el artículo 78 del Decreto Ley 19990. Para el caso que nos ocupa, habiéndose señalado que la remuneración de referencia es S/ 1,532.94, por los primeros veinte años correspondería S/ 689.82 (45 %) y por los trece años adicionales correspondería 398.44 (26 %), con lo cual la pensión inicial del demandante sería de S/ 1,088.38 monto que resulta superior a la pensión tope establecida en el artículo 5 del Decreto de Urgencia N° 105-2001 que es de ochocientos cincuenta y siete soles con treinta y seis céntimos (S/ 857.36), por lo tanto la pensión inicial del demandante debe ser igual a la pensión tope. UNDÉCIMO: En tal sentido, se advierte que al otorgársele la pensión inicial al demandante, se calculó la misma de manera indebida, afectándose el derecho del demandante a la seguridad social (lo que incluye el derecho a una pensión de jubilación con arreglo a ley), previsto en los artículos 10 y 11 de la Constitución, en consecuencia la demanda resulta fundada, siendo inaplicables al demandante la Resolución N° 0000072378-2014 ONP/DPR.GD/DL 19990 de fecha nueve de julio del dos mil catorce y la Resolución N° 0000015001-2014-ONP/DPR/DL19990 de fecha veintiuno de noviembre del dos mil catorce, debiendo la entidad demandada expedir nueva resolución otorgando pensión de jubilación al demandante, de acuerdo a lo señalado en la novena y décima consideración que anteceden, con el correspondiente pago de los reintegros e intereses legales que correspondan. Asimismo, en aplicación de lo previsto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, debe condenarse al pago de costos a parte demandada. DUODÉCIMO: En cuanto al pago de intereses legales, debe aplicarse el interés legal no capitalizable que es similar al que se aplica para calcular el interés legal laboral, y así ha quedado establecido con carácter vinculante en la Casación N° 5128- 2013-Lima, y también el expediente N° 2214-2014-PA/TC, que a su vez recogen lo señalado por el Banco Central de Reserva del Perú en el Ofi cio N° 0089-2013-JUR100, y todo ello en función a lo dispuesto en el artículo 1249 del Código Civil que señala lo siguiente: “No se puede pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares”. DÉCIMO TERCERO: Finalmente, tratándose de una sentencia de segunda instancia que acoge favorablemente una demanda de amparo constitucional, ya no puede ser impugnada, por lo tanto debe disponerse su publicación en el Diario Ofi cial “El Peruano”, de acuerdo con lo previsto en la cuarta disposición fi nal del Código Procesal Constitucional. DECISIÓN: Por las consideraciones expuestas, siendo ponente el Juez Superior Víctor Raúl Mosqueira Neira, la Sala Civil de Huaura HA RESUELTO: 1) REVOCAR la sentencia contenida en la resolución número diez de fecha quince de setiembre del año dos mil dieciséis, obrante de fojas ochenta y seis a noventa de autos, que ha resuelto: Declarar improcedente la demanda de fojas 13 a 17, interpuesta por don Cosme Leoncio Flores Castillejos contra la Ofi cina de Normalización Previsional sobre Proceso de Amparo; y, en consecuencia consentida o ejecutoriada que sea la presente; archívese defi nitivamente donde corresponda y REFORMÁNDOLA SE DECLARA FUNDADA LA DEMANDA interpuesta por don Cosme Leoncio Flores Castillejo contra la Ofi cina de Normalización Previsional sobre proceso de amparo, en consecuencia se declara inaplicables al demandante la Resolución N° 0000072378-2014 ONP/DPR.GD/DL 19990 de fecha nueve de julio del dos mil catorce y la Resolución N° 0000015001-2014- ONP/DPR/DL19990 de fecha veintiuno de noviembre del dos mil catorce, debiendo la entidad demandada expedir nueva resolución otorgando pensión de jubilación al demandante, de acuerdo a lo señalado en el noveno y décimo considerando de la presente sentencia de vista, con el correspondiente pago de los reintegros e intereses legales no capitalizables, así como el pago de costos a cargo de la parte demandada, todo lo cual se liquidará en ejecución de sentencia. 2) DISPONER la publicación de la presente sentencia de vista en el Diario Ofi cial “El Peruano”, de acuerdo con lo previsto en la cuarta disposición fi nal del Código Procesal Constitucional. SS. SOLÓRZANO RODRÍGUEZ MOSQUEIRA NEIRA HERRERA VILLAR W-1515099-1