CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL EXPEDIENTE DE ORIGEN Nro. 858-2012 Referencia de Sala: 01690-2012 RESOLUCIÓN NÚMERO 22.- Lima, de julio del año dos mil catorce.- VISTOS: Resuelto en discordia; interviniendo como Juez Superior ponente el Señor Arias Lazarte y como Juez Superior dirimemnte el Señor Tapia Gonzales. Asunto. Mediante, escrito de fecha 04 de diciembre del 2012, Yesenia Coronel Huamán (en adelante “actora”), interpone demanda1 de Acción Popular contra el MINISTERIO DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES (en adelante “MTC”) Y EL MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS (en adelante “MEF”), a fi n que se declare la inconstitucionalidad e ilegalidad de las disposiciones siguientes: Del DECRETO SUPREMO N°041-2007, publicado el 22 de noviembre del 2007 y DECRETO SUPREMO N° 027-2008- MTC publicado el 31 de agosto del 2008 que crean el tributo denominado Derecho de Vigencia Anual correspondiente a las autorizaciones temporales de uso de área acuática- lo que constituye una fl agrante violación de los artículos 51° y 74° de la Constitución Política, y del artículo IV del Código Tributario. De lo actuado en el proceso judicial 1 Con escrito de fecha 04 de diciembre del 2012, la actora interpone demanda2 de Acción Popular ante Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima contra MTC y el MEF, la misma que se admitió3 mediante Resolución número Dos, de fecha 14 de enero del 2013. 2 Con escrito de fecha 07 de febrero del 2013, el Procurador Público Especializado Supranacional en Materia Constitucional,4 plantea excepción de incompetencia, la misma que se declaró improcedente mediante resolución número nueve de fecha 04 de noviembre del 20135. 3 Asimismo, con escrito de fecha 07 de febrero del 2013, el Procurador Público Especializado Supranacional en Materia Constitucional,6 contestó la demanda; en representación del Poder Ejecutivo (demandados). 4 Finalmente conforme los actos procesales señalados en el artículo 89° del Código Procesal Constitucional, se señaló vista de la causa; y habiendo solicitado las partes informe oral, éste se efectuó el día 19 de marzo del 2014, quedando los autos expeditos para sentenciar.
1 Demanda7 Con fecha 04 de diciembre del 2012, la “actora”, interpone demanda de Acción Popular contra el MTC y el MEF, a fi n que se declare la inconstitucionalidad e ilegalidad de los DECRETOS SUPREMOS N°041-2007, publicado el 22 de noviembre del 2007 y N°027-2008-MTC publicado el 31 de agosto del 2008 que crean el tributo denominado Derecho de Vigencia Anual correspondiente a las autorizaciones temporales de uso de área acuática-, manifestando los siguientes fundamentos: a) En lo formal, la demanda se encuentra dentro del plazo previsto en el artículo 87° del CPConst. Dado que el DECRETO SUPREMO N°041-2007, fue publicado el 22 de noviembre del 2007 en el diario ofi cial El Peruano, por lo que la acción prescribiría el 22 de noviembre de 2012. b) Sobre el fondo, la Ley N° 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional (en adelante “LSPN”) en su artículo 9° no hace diferenciación entre los tipos de autorizaciones portuarias que se otorgarán a los solicitantes, ni establece modalidades ni requisitos que se deben de cumplir, sólo se remite a señalar que a través del Reglamento se establecerán los procedimientos correspondientes, requisitos, derechos y obligaciones que deben cumplir los interesados para obtener las autorizaciones. c) El 4 de febrero 2004 se publicó el D.S. N° 033-2004- MTC, Reglamento de la LSPN, que reguló, en relación con las autorizaciones de uso de área acuática y franjas costeras dos modalidades: autorizaciones defi nitivas y autorizaciones temporales, imponiendo a los titulares de autorizaciones defi nitivas la obligación de pagar un Derecho de Vigencia a la autoridad Portuaria nacional, el no pago durante dos años trae consigo la caducidad de la autorización defi nitiva. d) El 22 de noviembre 2007 se publicó el DECRETO SUPREMO N°041-2007 (en adelante’ norma cuestionada’), cuyo artículo 1° modifi có el art. 30° literal a) del Reglamento de la LSPN, ampliando la obligación del pago de Derecho de Vigencia a las autorizaciones temporales, con las características que aparece de sus artículos 2°, 3°.1, 4°, 9.1°, 10° y 11°. e) En tal sentido, la norma cuestionada en principio no establece la naturaleza del denominado ‘Pago de derecho de Vigencia Anual’ que eran cobradas a las personas que adquirían la autorización defi nitiva como una retribución económica por el mantenimiento de la concesión, y cuyo incumplimiento privada de fecto a la concesión misma. Sin embargo, para el caso de las autorizaciones temporales, que sólo permiten realizar estudios en las áreas solicitadas así como realizar actividades que por su naturaleza sean transitorias, dado que sólo se concede por dos años, prorrogable por un año más, no podría encajar el cobro del Derecho de Vigencia Anual. f) El Tribunal Fiscal en la RTF 4037-2008, en precedente de observancia obligatoria, ha precisado que (…) el pago de derecho de vigencia anual en virtud del otorgamiento de autorización temporal de uso de área acuática y franja costera…tiene naturaleza tributaria, constituyendo un derecho, de acuerdo con lo dispuesto por la Norma II del Título Preliminar del TUO del Código Tributario (…). g) Si ello es así, el ‘Pago de Derecho de Vigencia anual’ es inconstitucional porque afecta el principio de reserva de ley previsto en el artículo 74° de la Constitución y la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, en cuanto sólo por ley se puede crear el tributo, correspondiendo remitir al Reglamento sólo los aspectos normativos instrumentales que no afecten el núcleo de la Reserva de Ley. h) El 17 de junio 2008 se publicó el D.Leg. N° 1022, que modifi ca la LSPN, en cuyo artículo 8° se norma las clases de autorizaciones, modalidades y actividades que se permite realizar, pero no hace referencia alguna al Pago de Derecho de Vigencia Anual, no crea la relación tributaria y solo remite al Reglamento el establecer los requisitos y procedimientos a la autorización respectiva. i) El 31 de agosto 2008 se publicó el D. S. N° 027-2008-MTC que modifi ca el Reglamento de la LSPN, y lo único que hace es convalidar y justifi car el cobro del pago del derecho de vigencia anual, reconociéndose que estamos ante el cobro de un tributo que no ha sido creado por la LSPN ni por su modifi catoria. j) Las disposiciones contenidas en la norma cuestionada afecta el principio de reserva de ley en tanto la LSPN no hace referencia a las denominadas autorizaciones temporales ni defi nitivas, como tampoco establece el Derecho de Vigencia anual, menos delega facultades para crear nuevos tributos.
60035
60036 k) A diferencia de lo que señala la LSPN el Reglamento en su artículo 30° incisos a) y b) distingue las clases de autorizaciones e introduce el denominado Derecho de Vigencia Anual correspondiente a las autorizaciones temporales de uso. l) De otro lado, el Código Tributaria en su artículo IV del Título Preliminar prescribe que la cuantía de las tasas se establecerá por Decreto Supremo. El mismo que según norma expresa deberá ser refrendado conjuntamente por el Ministro del Sector competente y el Ministerio de Economía y Finanzas, no obstante la norma cuestionada solo a sido refrendada por el MTC y no por el MEF en contravención de la norma legal citada. 2 Contestación8 Con fecha 7 de febrero del 2013, el Procurador Público Especializado Supranacional, encargado de la Procuraduría Pública Especializada en Materia Constitucional contesta la demanda solicitando sea declarada improcedente o infundada, por los siguientes fundamentos: a) Sostiene que es improcedente por cuanto la norma cuestionada (DECRETO SUPREMO N° 041-2007), fue publicada el 22 de noviembre del 2017 y conforme al artículo 87° del Código Procesal Constitucional el plazo para interponer la acción popular era de 5 años contados a partir de dicha fecha que venció el 23 de noviembre del 2012. Sin embargo, la demanda se interpuso el 4 de diciembre del 2012, según sello de cargo de folio 22. De otro lado el DECRETO SUPREMO N° 027-2008-MTC publicado el 31 de agosto del 2008, que también se cuestiona, no es una norma independiente en lo que se refi ere al Derecho de Vigencia anual pues la regulación de dicha norma tiene sustento en el DECRETO SUPREMO N° 041-2007, por tanto si la Sala no puede pronunciarse sobre el fondo respecto de la norma cuestionada por razón de haber sido interpuesto la demanda fuera de plazo, tampoco podría hacerlo respecto al DECRETO SUPREMO N° 027-2008-MTC, pues no obstante estar vigente el plazo respecto de esta última norma, la demandante no discute la legalidad de otras disposiciones que no sean las que se refi eren a la creación del “Derecho de Vigencia anual” llevada a cabo por el DECRETO SUPREMO N° 041-2007. b) De otro lado, contradice la demanda y solicita se declare infundada por las razones siguientes: (1) El poder ejecutivo ostenta potestad tributaria de acuerdo al artículo 74 de la Constitución para establecer mediante decreto supremo aranceles y tasas, norma aplicable al presente caso en el que se discute que mediante un Decreto Supremo se cree una tasa. (2) Ducha norma constitucional prima sobre la norma IV del Título Preliminar del Código Tributario conforme el artículo 51° de la Constitución. (3) Las normas cuestionadas no vulneran la Constitución ni la ley si se tiene en cuenta que la demanda no se ha interpuesto contra todo el contenido de los decretos supremos N°041-2007 Y N° 027-2008-MTC de Vigencia anual. (4) Respecto a la legalidad y constitucionalidad de dicho decretos supremos afi rma que el Poder ejecutivo ha instaurado una tas atributaría, en su modalidad de derecho, denominado ‘Derecho de Vigencia anual’, que grava el uso exclusivo de recursos del Estado. En éste caso, de bienes públicos como son las áreas acuáticas y las franjas ribereñas, de acuerdo con las actividades permitidas por las normas que regulan el sistema portuario nacional (Ley 27943 y sus modifi catorias y reglamento) precisando de manera adecuada el hecho generador de la obligación tributaria, los sujetos la base imponible y la alícuota-elementos establecidos en la norma cuestionada-de acuerdo con los lineamientos del Código Tributario. La naturaleza tributaria del derecho de Vigencia Anual lo ha reconocido el YTribunal Fiscal en el expediente N° 097-4-2008. (5) Sobre el refrendo del MEF sostiene el Procurador que inicialmente se entendía que el ingreso por Derecho de Vigencia Anual suponía una retribución económica de origen concesional –similar al Derecho de Vigencia minero- por lo que al no ser considerado un tributo siguió el conducto regular para la aprobación de Decretos Supremos, lo que se acredita con los informes legales de estudios de abogados de folios 71 a 125. Más aún, el propio MTC a través de los Informes N° 861-2008-MTC/08 del 10 de abril 2008 y N° 969-2008-MTC/08 del 24 de abril de 2008, estableció que el Derecho de Vigencia anual no constituía un tributo sobre la base del art. 20° de la Ley 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos naturales. Es recién desde que el Tribunal Fiscal ha determinado la naturaleza de tributo del Derecho de Vigencia anual que el MTC así lo considera. (6) En atención a lo expuesto, la ausencia del refrendo del MEF en la norma cuestionada, que dispone el artículo IV del Título Preliminar del Código Tributario – requisito de carácter formal- no corresponde ser invocada como una causal para determinar la expulsión de una norma del ordenamiento jurídico. Saneamiento procesal Por resolución número nueve del cuatro de noviembre de dos mil trece, corriente de fojas 248 a 250, se declaró :i) improcedente excepción de incompetencia deducida por el Procurador Publico Especializado en Materia Constitucional; y, ii) quedando la causa expedita para sentenciar, la que con la presente se dicta. Tramitada la causa conforme a su naturaleza, corresponde expedir sentencia; y, CONSIDERANDO; PRIMERO: El Proceso de Acción Popular procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, o cuando no hayan sido expedidos o publicados en la forma prescrita por la Constitución o la ley, de conformidad con lo preceptuado por el Articulo 200° inciso 5) de la Constitución Política del Estado concordado con el Artículo 76° del Código Procesal Constitucional. SEGUNDO: Así también, se tiene que el Tribunal Constitucional, al referirse sobre los fi nes de este tipo de procesos, en su sentencia recaída en el Expediente N° 0774-2005-PHC/TC ha señalado que: “(…) La acción popular es uno de los procesos constitucionales orgánicos cuya fi nalidad es la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquiza normativa a la cual puede recurrir cualquier persona dentro de los cinco años posteriores a la publicación de la norma (…)” (Fundamento 6). TERCERO: Por tanto, la acción popular es un mecanismo de control abstracto de la constitucionalidad y legalidad de las normas reglamentarias o de rango inferior a la ley, cuyo conocimiento corresponde al Poder Judicial. CUARTO: El demandante, en el presente proceso, impugna que el llamado “Derecho de Vigencia Anual” correspondiente a las autorizaciones temporales de uso de área acuática creada en virtud de la norma cuestionada no haya cumplido el principio de legalidad tributaria, pues, según su criterio, su creación afecta el principio de Reserva de Ley en cuanto solo se puede crear, modifi car, derogar o establecer tributos por Ley, dicho derecho de vigencia es un tributo, por tanto, se necesita que una ley establezca sus elementos esenciales (hecho generador, sujeto activo, sujeto pasivo, base imponible y alícuota), lo que precisamente no habría ocurrido. QUINTO: La parte demanda al contradecir sostiene, de un lado, que la demanda es improcedente por haberse interpuesto fuera de los plazos que establece la ley; y , de otro lado, pide que se declare infundada la demanda por considerar que el Poder Ejecutivo tiene reconocida potestad tributaria para crear, modifi car, derogar o establecer por decreto supremo tasas y aranceles, por lo que sostiene que la creación del Derecho de vigencia Anual que se cuestiona no infringe los principios de legalidad ni reserva de ley en materia tributaria. SEXTO: En el caso concreto, por tanto, existen tres temas discutidos: a) ¿Es improcedente de la demanda por haberse interpuesto fuera del plazo previsto en el artículo 87° del Código Procesal Constitucional? b) ¿El pago de derecho de Vigencia Anual es un tributo? c) Si es un tributo, ¿se ha ajustado al principio de la legalidad tributaria? SEPTIMO: Sobre el primer tema, debe indicarse que el artículo 87° del Codigo Procesal Constitucional establece que: “El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco años contados desde el dia siguiente de la publicación de la norma”. OCTAVO: En el caso de autos las normas cuestionadas y las fechas de publicación de las mismas son las siguientes: a) DECRETO SUPREMO N° 041-2007, publicada el 22 de noviembre del 2007 b) DECRETO SUPREMO N° 027-2008-MTC publicado el 31 de agosto del 2008. Si se tiene que el plazo legal para interponer la acción popular era 5 años contados a partir de la publicación de la norma cuestionada, y considerando que la presente demanda se interpuso el 4 de diciembre del 2012, según sello de cargo de folio 22, por tanto la demanda contra el DECRETO SUPREMO N° 041-2007 resulta extemporánea, no así en cuanto al DECRETO SUPREMO N° 027-2008-MTC que se encuentra dentro del plazo. NOVENO: Sobre el particular se tiene que el articulo 5°.10 del Código Procesal Constitucional9 establece que no proceden los procesos constitucionales cuando […] ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de habeas corpus […]. En el caso de autos, la norma en mención resulta de aplicación en el extremo de la demanda que cuestiona el DECRETO SUPREMO N°041-2007 en la medida que es objetivamente manifi esta el carácter de extemporáneo de la pretensión, lo que además es un hecho admitido por las partes, pues la actora en el párrafo II.B de la demanda sostiene que la acción popular contra el DECRETO SUPREMO N° 041-2007 […] prescribiría el 22 de noviembre de 2012 […], de modo que si su demanda lo interpuso el 4 de diciembre del 2012, por tanto se encontraba prescrita, hecho que comparte la demandada, razones por las que corresponde declarar improcedente dicho extremo. DECIMO: Sobre el segundo tema, y restringiendo el análisis al DECRETO SUPREMO N° 027-2008-MTC debe indicarse que la Ley N° 27943, publicada el 1 de marzo de 2003, “regula las actividades y servicios en los terminales, infraestructuras e instalaciones ubicados en los puertos marítimos, fl uviales y lacustres, tanto los de iniciativa, gestión y prestación pública, como privados, y todo lo que atañe y conforma el Sistema Portuario Nacional” (artículo 1 de Disposiciones
60037 Generales), declarando –al tiempo de la dación de la norma cuestionada- que “Las autorizaciones de uso de área acuática y franja ribereña son de dos clases: temporales y defi nitivas. La autorización temporal permite a su titular realizar los estudios correspondientes para la futura construcción de infraestructura portuaria. Para obtener una autorización defi nitiva, el solicitante debe acreditar la posesión de las áreas terrestres adyacentes a la franja ribereña, donde se construiría la infraestructura portuaria. La Autoridad Portuaria Nacional o la Autoridad Portuaria Regional, según sea el caso, evalúa las solicitudes de autorizaciones temporales y defi nitivas de uso de área acuática y franja ribereña para el desarrollo de actividades portuarias, comprobando previamente la idoneidad técnica de los proyectos presentados y su conformidad con lo lineamientos de Política Portuaria Nacional y el Plan Nacional de Desarrollo Portuario” (artículo 8.1) y que “El Reglamento establece los requisitos y procedimientos correspondientes a la autorización de uso de área acuática y franja ribereña” (artículo 8.3). En tal sentido, si la ley ha establecido, las clases de autorizaciones –temporales y defi nitivas- de uso de área acuática y franja ribereña para el desarrollo de actividades portuarias y ha previsto que el Reglamento establezca los requisitos y procedimientos correspondientes, lo que corresponde es determinar si el DECRETO SUPREMO N° 027-2008-MTC- en su calidad de norma reglamentaria- ha establecido como requisito el Pago de Derechos de Vigencia anual por autorizaciones temporales de uso de área acuática y franja costera, y de ser afi rmativa la respuesta, determinar si dicho derecho de vigencia tiene naturaleza tributaria y si para su creación se ha observado o no el principio de legalidad y reserva de ley en materia tributaria. UNDECIMO: Sobre los requisitos para el otorgamiento de autorizaciones temporales de uso de área acuática y franja costera debe considerarse que la LSPN dispuso que vía reglamento se establecería. En tal sentido, se dictó el DECRETO SUPREMO N° 003-2004-MTC, Reglamento de la LSPN, en cuyo inciso b) del artículo 30° se estableció que el titular de una autorización defi nitiva debía abonar a cambio una retribución anual denominada Derecho de Vigencia. DUODECIMO: Dicha obligación de pago de Derecho de Vigencia se hizo extensivo a los titulares de autorizaciones temporales por uso de área acuática y franja costera según DECRETO SUPREMO N° 041-2007, norma cuya constitucionalidad o no por razón de fondo nos vemos impedidos de analizar por el hecho de que la demanda de acción popular contra ella fue interpuesta extemporáneamente, por consiguiente la obligación de pago del Derecho de Vigencia Anual por Autorizaciones Temporales al no haber sido creada por el DECRETO SUPREMO N° 027-2008-MTC no correspondería ser analizada en cuanto a su constitucionalidad, máxime si este decreto supremo al modifi car el artículo 30 de Decreto Supremo N° 003- 2004-MTC, Reglamento de la LSPN, precisa lo siguiente: Articulo 30.a […] El otorgamiento de la autorización temporal de uso obliga al administrado a cancelar a la Autoridad Portuaria competente un derecho de vigencia anual, conforme a lo previsto en el Decreto Supremo N° 041-2007-MTC [...] DECIMO TERCERO: En tal contexto , el DECRETO SUPREMO N° 027-2008-MTC al no haber creado el tributo denominado “Derecho de Vigencia Anual”, cuya naturaleza es la de ser una tasa, en la modalidad de derecho, tal como lo reconoce el Tribunal Fiscal, criterio que comparten tanto el demandante como demandado, no requería haber contado con la refrendación del Ministerio de Economía y Finanzas, y por tanto no se ha vulnerado el Código Tributario en su artículo IV del Título Preliminar como sostiene la actora. DECIMO CUARTO: Por lo expuesto, la demanda contra el DECRETO SUPREMO N° 041-2007 es improcedente, mientras que el extremo relacionado con el DECRETO SUPREMO N°027- 2008-MTC es infundado en tanto dicha norma no es la que crea, ni en base a ella, se hace exigible el pago del derecho de Vigencia por autorizaciones temporales por uso de área acuática y franja costera, cuya constitucionalidad o no es el sustento único de la demanda. Por tales consideraciones, y administrando justicia a nombre del Pueblo; SE RESUELVE: DECLARAR IMPROCEDENTE la demanda de Accion Popular interpuesto por Yesenia Coronel Huamán contra el MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES Y el MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS, en el extremo que se refi ere al DECRETO SUPREMO N° 041-2007, e INFUNDADA en el extremo que cuestiona el DECRETO SUPREMO N° 027-2008-MTC. ROMERO DIAZ ARIAZ LAZARTE TAPIA GONZALES LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO GONZALES BARRON SON LOS SIGUIENTES: Primero: En el presente caso, la demandante YESENIA CORONEL HUAMAN interpuso demanda de Acción Popular, corriente a fojas veintidós a cuarenta y uno, contra el MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS Y el MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES, a fi n que se declaren ilegales las siguientes disposiciones legales: a) Decreto Supremo N° 041-2007-MTC, publicado en el diario ofi cial “El Peruano” el 22 de noviembre de 2007; y b) decreto Supremo N° 024-2008-MTC publicado en el diario ofi cial “El Peruano” el 31 de agosto de 2008. Segundo: Del escrito de demanda inserto de fojas veintidós a cuarenta y uno, la recurrente interpone la demanda de acción popular a fi n de que se declare la nulidad del Decreto Supremo N° 041-2007-MTC, Y EL Decreto Supremo N° 027-2008-MTC, desde el día de su publicación en el diario ofi cial “El Peruano”, en tanto crean el tributo denominado “derecho de vigencia anual” correspondiente a las autorizaciones temporales de uso de área acuática , lo que afi rma que constituye una fl agrante transgresión a los artículos 51° y 74° de la Constitución y del artículo IV del Código Tributario. La actora señala como sustento de su pretensión los siguientes fundamentos: i. La Ley del Sistema Portuario Nacional no diferencia entre los tipos de autorizaciones portuarias, ni establece las modalidades o requisitos que se deban cumplir para obtenerlas, lo cual será establecido a través del reglamento. ii. El Decreto Supremo N° 041-2007-MTC estableció la modifi cación del Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional y, entre sus disposiciones regula el “pago de derecho de vigencia anual”, el cual se amplía también para las autorizaciones de uso temporal, y cuyo incumplimiento producía, entre otros, la privación de la concepción, siendo entre otros, el motivo por el cual ese cobro deviene en inconstitucional porque afecta el principio de reserva de ley, por cuanto solo se puede crear, modifi car, derogar o establecer tributos exclusivamente por ley. iii. Asimismo, el 31 de agosto de 2008 se publico en el diario ofi cial “El Peruano” el Decreto Supremo N° 027-2008-MTC que modifi ca el reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional, y que convalida y justifi ca el cobro del “pago del derecho de vigencia anual”, y, entre otros temas, ya no habla de “caducidad”, sino de “cancelación de la autorización”; por tanto, se reafi rma el cobro del mencionado tributo que no ha sido creado ni modifi cado por la Ley del Sistema Portuario Nacional. iv. El pago del “derecho de vigencia anual” es inconstitucional porque afecta el Principio de reserva de ley por cuanto solo a través de esta se puede determinar los elementos esenciales y la regulación básica de una relación tributaria, correspondiendo remitir solo al Reglamento los aspectos normativos instrumentales, pues con ello se evita que se actué imponiendo tributos sin justifi cación alguna, como en el presente caso, en el que se ha creado un tributo a través del reglamento. Y del cual la mencionada ley no hace mención alguna, lo que constituye una transgresión a la Constitución. v. Asimismo, del texto del artículo IV del Título Preliminar del Código Tributario se indica que la cuantía de las tasas se establecerá por decreto supremo y que deberá ser refrendado conjuntamente con el ministro del sector competente y el ministro de economía y fi nanzas, lo cual no ha sido cumplido en la expedición del Decreto Supremo N°041-2007-MTC. Tercero: El Procurador Publico Especializado en Materia Constitucional, contesta10 la demanda, contradiciéndola en todos sus extremos de acuerdo a los siguientes fundamentos: i. La actora no ha cumplido con los requisitos de procedencia para presentar la demanda de acción popular al no haber presentado su escrito de demanda dentro del plazo legal de 05 años contados a partir de la vigencia en que se publico la norma cuestionada. ii. El Poder ejecutivo está plenamente legitimado para ejercer la potestad tributaria, que abarca la creación, derogación o modifi cación de tributos; en el presente caso se está frente a un tributo distinto a los impuestos de la clasifi cación “tasa” y sub especie “derecho” según la clasifi cación del Código Tributario en el articulo II del Título Preliminar, por lo cual las normas impugnadas no vulneran la Constitución y las leyes. iii. La ausencia de refrendo del Ministerio de economía y fi nanzas en el Decreto Supremo N° 041-2007, que dispone el artículo IV del Título Preliminar del Código Tributario, no corresponde ser invocada como causal para determinar la expulsión de la norma del ordenamiento jurídico, pues el decreto supremo no tiene carácter tributario, por lo que este fue expedido por el Presidente de la República con la fi rma del Ministro del Sector; en consecuencia, no se han vulnerado los requisitos formales para la emisión de los decretos supremos cuestionados. Cuarto: El Proceso de Acción Popular procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, o cuando no hayan sido expedidos o publicados en la forma prescrita por la Constitución o la ley, de conformidad con lo preceptuado por el Articulo 200° inciso 5) de la Constitución, concordado con el Artículo 76° del Código Procesal Constitucional. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, al referirse sobre los fi nes de este tipo de procesos, en su sentencia recaída en el Expediente N° 0774-2005-PHC/TC señala que: “(…) La acción popular es uno de los procesos constitucionales orgánicos cuya fi nalidad es la defensa de la Constitución frente a infracciones
60038 contra su jerarquía normativa a la cual puede recurrir cualquier persona dentro de los cinco años posteriores a la publicación de la norma (…) (Fundamento 6). Por tanto, la acción popular es un mecanismo de control abstracto de la constitucionalidad y legalidad de las normas reglamentarias o de rango inferior a la ley, cuyo conocimiento corresponde al Poder Judicial. Respecto a la creación del tributo: Quinto: La demandante persigue, como pretensión principal, que se “declare la nulidad del Decreto Supremo N° 041-2007- MTC y del Decreto Supremo N° 027-2008-MTC desde el día de su publicación en el diario El Peruano, según lo establecido en el artículo 81° del Código Procesal Constitucional, en tanto crean el tributo denominado derecho de vigencia anual correspondiente a las autorizaciones temporales de uso de área acuática” (Fojas 23). En efecto, el Decreto Supremo N° 041-2007-MTC modifi co el artículo 30 del decreto Supremo N° 003-2004-MTC, por el cual se establece el derecho de vigencia anual como obligación derivada de la autorización temporal de uso de área acuática, franja costera y para servidumbres, que “otorga al peticionario el derecho a realizar los estudios correspondientes en el área solicitada, así como realizar obras e instalaciones portuarias de cualquier tipo o para otras labores afi nes que, por su naturaleza tengan carácter transitorio”. Luego, el artículo 30° del Decreto Supremo N° 003-2004- MTC, modifi cado por el Decreto Supremo N° 041-2007-MTC, a su vez modifi cado por el Decreto Supremo N° 027-2008-MTC. Sexto: sobre el particular, debe indicarse que la parte demandada aduce que ya venció el plazo para interponer la demanda de acción popular, pues el Decreto Supremo N° 041- 2007-MTC se publico el 22 de noviembre de 2007, mientras que la demanda se planteo el día 04 de diciembre de 2012 (fojas 22). No obstante, la entidad demandada olvida que el Decreto Supremo N° 041-2007-MTC, en cuanto modifi ca el artículo 30° del Decreto Supremo N° 003-2004-MTC, referente al derecho de vigencia por uso temporal, a su vez ha sido modifi cado por el Decreto Supremo N° 027-2008-MTC; por tanto, si la norma numero uno ha quedado subsumida por la norma número dos, entonces, obviamente el plazo para demandar la acción popular se cuenta desde esta última, que ha reemplazado a la anterior, por lo cual la demanda se ha interpuesto dentro del plazo de la única norma que puede servir para el computo. En efecto, supongamos que el día de hoy se publica una modifi cación a un reglamento aprobado hace diez años, entonces el plazo de cinco años para cuestionar la norma se cuenta desde la norma modifi catoria, y no desde el reglamento original, pues con el criterio de la Procuraduría, todos los reglamentos con más de cinco años serian inmunes, frente a cualquier modifi catoria, pues el plazo para impugnar la norma se computaría desde el precepto originario, lo que es absurdo. Séptimo: Sin embargo, queda pendiente el tema referido a la cuantía de la tasa, regulada en el artículo 2° del Decreto Supremo N° 041-2007-MTC; lo que será analizado en el decimo tercer considerando de la presente sentencia. Octavo: El tributo es una prestación económica creada por mandato de la ley, sin origen voluntario, ni carácter indemnizatorio, cuyo destinatario es el Estado, y que puede deberse a un servicio que recibe el particular (tasa), o a un hecho generador que no tiene relación con una actividad estatal especifi ca (impuesto). Noveno: En el caso debatido, el “derecho de vigencia anual” tiene naturaleza tributaria, pues se trata de una exacción económica obligatoria, no nacida por contrato, sin carácter indemnizatorio, la cual confi ere al titular el derecho al aprovechamiento temporal y exclusivo de bienes individualizados, con la obligación de conservar su forma y sustancia, lo que comprende, en el caso concreto, el derecho exclusivo de uso sobre las áreas acuáticas y zonas ribereñas, a cambio de lo cual se debe abonar una retribución anual denominada derecho de vigencia (artículo 30° del Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional – Decreto Supremo N° 003-2004-MTC, modifi cado por las normas cuestionadas), lo que técnicamente constituye una “tasa”. En efecto, dentro de las tasas se reconoce la modalidad de “derechos”, que es el tributo pagado por la prestación de un servicio administrativo público o por el “aprovechamiento de bienes públicos”, según el artículo II del Título Preliminar del Código Tributario. En consecuencia, la retribución por el uso de área acuática es una tasa en la modalidad de “derecho”, pues constituye la contraprestación por la utilización de un bien público, así catalogado por la Ley de Recursos Hídricos Decimo: En consecuencia, la primera cuestión controvertida se resuelve a favor de la naturaleza tributaria del “derecho de vigencia anual”, por lo que ahora corresponde analizar la segunda interrogante, referida a si se cumplió el principio de legalidad tributaria. Sobre el particular, debe señalarse que la potestad tributaria del Estado tiene relación con la necesidad de fi nanciamiento de las actividades públicas a través de los actos o situaciones vinculados con la riqueza de los particulares, lo que tradicionalmente ha requerido que los propios ciudadanos, a través del Parlamento, decidan sobre el presupuesto público y los ingresos (tributos) que servirán para solventarlo. Por tanto, el principio de legalidad tributaria se incardina con el necesario consentimiento que los propios ciudadanos deben prestar para fi jar la exacción que ellos mismos sufrirán, y no del gobernante, lo que opera a través de sus representantes legítimos que lo deciden por leyes del Congreso. Undécimo: El artículo 74° de la Constitución se encuentra en dicha línea, pero también reconoce que los Estados modernos necesitan realizar múltiples actividades de prestación de servicios individualizados cuyo costo requiere fi jación y actualización permanente, lo que es incompatible con la actividad parlamentaria; por lo tanto, la norma constitucional señala que los tributos se establecen por ley o decreto legislativo, en caso de delegación de facultades, con excepción de los aranceles y tasas, los cuales se regulan por Decreto Supremo. Por tanto, la retribución por el uso del área acuática y franja costera, que tiene la naturaleza de tasa (modalidad de “derecho”) se regula solo por Decreto Supremo, y no necesita ley para establecer cada uno de sus elementos confi guradores. Duodécimo: En tal contexto, la actora impugna el Decreto Supremo N° 041-2007-MTC y el Decreto Supremo N° 027-2008- MTC, que reemplazo al anterior, en cuanto esas normas crearon el tributo denominado “derecho de vigencia anual”, y si bien no fueron aprobados por norma con rango de ley, empero, dicha disposición cumple el principio de legalidad, pues el artículo 74° de la Constitución permite que las tasas se establezcan y fi jen por Decreto Supremo. En consecuencia, respecto a la creación del tributo, regulado por el artículo 30° del reglamento, la demanda es infundada. Respecto a la cuantía de la tasa: Decimo Tercero: Nótese que son dos cosas distintas: la creación del tributo y la alícuota del tributo; y en efecto, es común que diferentes disposiciones concretas creen tributos (ejemplo: Ley N° 26505, sobre impuesto a la propiedad de la tierra), pero no establezcan todos los elementos confi guradores de la exacción legal, por lo cual, en ese caso, la norma deviene en inoperativa. En la presente controversia, empero, las normas reguladoras son diferentes, pues una crea el tributo y la otra señala la alícuota o cuantía. En efecto, la cuantía de la tasa se regula en el artículo 2° del Decreto Supremo N° 041-2007-MTC, cuya publicación ocurrió el 22 de noviembre de 2007, mientras que la demanda se planteo el 04 de diciembre de 2012 (fojas 22), por lo que el plazo para impugnar la alícuota ha vencido, y en este punto cabe mencionar que no se necesita oponer la excepción procesal, pues este caso no se trata de un derecho subjetivo que se pierde o no, según la voluntad del titular, sino de la potestad para impugnar una norma jurídica que no le pertenece al demandante, sino a toda la sociedad, por lo que la preclusión opera para todos en forma general, por lo que el vencimiento del plazo es defi nitivo y fatal; no pudiéndose extender por efecto de una actividad extrajudicial (requerimiento a un inexistente deudor) o por falta de interposición de la excepción. Sobre la pretensión accesoria: Décimo Cuarto: Respecto a la pretensión accesoria, para que se “declare la invalidez de todo acto ejecutado por cualquier autoridad en virtud de las normas cuestionadas”, debe indicarse que la acción popular se centra en el control abstracto de la legalidad y constitucionalidad de normas reglamentarias, pero no en el control de actos concretos incompatibles con la Constitución, para lo cual existe el amparo; por tanto, esta pretensión también es infundada. En consecuencia, mi VOTO es por DECLARAR INFUNDADA en todos sus extremos la demanda de Acción Popular interpuesto por la YESENIA CORONEL HUAMAN contra el MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS y MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES, referente al tributo llamado derecho de vigencia anual regulado por el Decreto Supremo N° 041-2007- MTC y el Decreto Supremo N° 027-2008-MTC. GONZALES BARRÓN RAUL OMAR RIVAS AMES Secretario Primera Sala Civil Corte Superior de Justicia de Lima Obrante de folios 22 a 41. Obrante de folios 22 a 41, subsanada a folio 52 Obrante a folios 53. Obrante de folios 158 a 172. Obrante de folios 248. Obrante de folios 188 a 194. Obrante de folios 22 a 41. Obrante de folios 158 a 172. Disposición general aplicable a todo tipo de procesos constitucionales, sean de la jurisdicción de la libertad o de la jurisdicción orgánica, como es el caso de la acción popular. 10 Ver fojas 158 a 172 de autos. W-1498811-1
60039