Corte Superior de Justicia de Lambayeque Primera Sala Especializada Civil Sentencia N° 533 Resolución número : Veintiocho Expediente N° : 05371-2009-0-1706-JR-CI-01 Demandante : Marco Antonio Martínez Quispe. Demandado : ELECTRONORTE S.A Materia : Proceso de Amparo Juez Superior Ponente : Señor Carrillo Mendoza Chiclayo, veintidós de junio de dos mil dieciséis. VISTOS; en discordia; y CONSIDERANDO: - Que, en el caso de autos viene en apelación tanto la resolución que declara infundadas las excepciones de falta de legitimidad para obrar pasiva e incompetencia; así como la sentencia, por lo que, al tener lo que se decida respecto a los medios de defensa técnica directa incidencia en el pronunciamiento de fondo, en primer lugar amerita pronunciarse respecto a las excepciones y de ser el caso, en su oportunidad hacer lo propio con la sentencia. Sobre las excepciones PRIMERO: Las excepciones son medios formales de defensa a través de los cuales las partes denuncian la inexistencia o presencia defectuosa de un presupuesto procesal de la acción o de una condición de la acción que determinan una relación procesal inválida o la imposibilidad de pronunciamiento válido sobre el fondo. SEGUNDO: Que, conforme a lo previsto por el artículo 450° del Código Procesal Civil: “Las excepciones se resuelven en un solo auto. Si entre ellas fi gura la incompetencia, litispendencia, o convenio arbitral y el juez declara fundada una de ellas, se abstendrá de resolver las demás; pero si concedida la apelación, el superior revoca aquella, devolverá lo actuado para que el inferior se pronuncie sobre las restantes. El auto que declara fundada una excepción es apelable con efecto suspensivo”. TERCERO: En el presente caso, la demandada deducen las excepciones de Falta de Legitimidad Para Obrar del Demandado y de Incompetencia por razón de la materia, medios de defensa táctica que por resolución trece del diecisiete de diciembre de 2014, son declarados infundados; por lo que, la parte excepcionante formula apelación para su revisión por la instancia superior, la misma que al haber sido concedida sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida, es objeto de pronunciamiento conjuntamente con la sentencia recurrida.
59495 CUARTO: Que, si bien es verdad como el a quo declaró infundadas las excepciones deducidas, resolvió todas ellas en un solo auto, en esta instancia, atendiendo a la trascendencia de las excepciones de incompetencia y la de falta de Legitimidad para Obrar del Demandado, corresponde a este Colegiado resolver en primer lugar sobre la Excepción de Incompetencia, para luego, de ser el caso hacer lo propio con la otra excepción. Excepción de Incompetencia QUINTO: Que, la competencia es un presupuesto procesal de la demanda y resulta ser un requisito indispensable para establecer una correcta relación jurídico procesal que permita luego una sentencia válida, por lo que, la falta de competencia del operador jurídico para conocer el proceso, legitima al emplazado deducir la excepción de incompetencia, cuyo efecto, conforme a lo dispuesto por el artículo 451°, inciso 5 del Código Procesal Civil, es anular lo actuado y dar por concluido el proceso. Esta es la razón por la cual el artículo 450° del mismo texto normativo precisa que si entre las excepciones deducidas fi gura la de incompetencia, falta de agotamiento de la vía administrativa, litispendencia o convenio arbitral y el juez declara fundada una de ellas, se abstendrá de resolver las demás. SEXTO: Que, en el presente caso, el fundamento de la excepción de incompetencia deducida por la demandada se sustenta en el hecho que la controversia deriva de actuaciones de la administración respecto a la implementación de la Ley de Reforma Magisterial, por lo que, tales actuaciones administrativas cuestionadas ameritarían ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo y no en el amparo cuya función es la defensa de derechos constitucionales. Es decir, se denuncia un vicio en el entable de la relación procesal por incompetencia del órgano jurisdiccional. Aspecto que amerita ser decidido por esta Superior Instancia. SÉTIMO: Al respecto, a diferencia del amparo alternativo que regulaba la abrogada Ley de Hábeas Corpus y Amparo N° 23506, el Código Procesal Constitucional diseña un proceso de amparo residual al que sólo se puede recurrir excepcionalmente, al no existir otro mecanismo urgente y efi caz para conjurar el peligro a un derecho constitucional. Contexto en el cual de acuerdo con su artículo cinco, inciso dos del acotado texto normativo, no proceden los procesos constitucionales, como el amparo, cuando: “Existan vías procedimentales específi cas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”. OCTAVO: Al respecto, en materia de protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral privado,
complementando la posición adoptada en el STC Nº 0206-2005- PA/TC ha establecido: “(…), tenemos que una vía ordinaria especialmente protectora regulada por la Nueva Ley Procesal del Trabajo es la del proceso abreviado laboral, cuya estructura permite brindar tutela idónea en aquellos casos en los que se solicite la reposición laboral como única pretensión. Nos encontramos entonces ante una vía procesal igualmente satisfactoria, siendo competente para resolver la referida pretensión única el juzgado especializado de trabajo. Sin embargo, si el demandante persigue la reposición en el trabajo junto con otra pretensión también pasible de ser tutelada vía amparo, la pretensión podrá ser discutida legítimamente en este proceso constitucional, pues el proceso ordinario previsto para ello es el “proceso ordinario laboral”, el cual —con salvedades propias del caso concreto— no sería sufi cientemente garantista en comparación con el amparo” (Exp. Nº 02383-2014-PA/TC. F. J. Nº 27). NOVENO: En el presente caso, don Marco Antonio Martínez Quispe interpone demanda de amparo contra la Empresa Electronorte SA ENSA, teniendo como pretensiones: 1) nulidad de despido acontecido el diete de agosto de dos mil nueve, sin expresión de causa; 2) su reposición en el puesto habitual de trabajo como Técnico Electricista Comercial y pago de su remuneración; y 3) pago de costas y costos del proceso. Como fundamentos de hecho aduce haber laborado para la demandada como Técnico Electricista desde su ingreso el 1° de enero de 1995, bajo dependencia y subordinación directa del Jefe inmediato, esto es, el Supervisor Ingeniero Gustavo López, y no a través de una SERVIS como la demandada aparenta, por lo que, su empleadora habría sido la demandada; sin embargo, aduciendo vencimiento de plazo se le ha despedido sin justa causa, de donde resulta justifi cada la reposición en el trabajo que solicita, entre otros argumentos. DÉCIMO: Si esto es así, en base a lo acotado en el Octavo Fundamento de la presente resolución se llega a la conclusión que, la vía pertinente para dilucidar el asunto sometido a debate, no es el proceso constitucional de amparo sino el ordinario laboral por ser la vía igualmente satisfactoria, donde con el acervo probatorio que las partes puedan aportar y las garantías del importante principio de contradicción se pueda dilucidar la eventual controversia que enfrenta a la actora con su empleadora de autos. DECIMO PRIMERO: Que, en consecuencia, al mediar el precedente vinculante anotado en el Fundamento Octavo de la presente resolución que por su naturaleza es de imperativo cumplimiento, ya que, incluso el mismo Tribunal Constitucional está procediendo de esta manera en los casos sometidos a su competencia, este Colegiado no puede sino pronunciarse en el sentido de la improcedencia de la incoada. DECIMO SEGUNDO: Finalmente, de acuerdo al fundamento 20° del precedente vinculante acotado, que reseña que en todos aquellos procesos de amparo a los que resulte aplicables las reglas aquí señaladas, por razones de equidad, debe aplicarse la misma consecuencia jurídica, esto es, habilitar el plazo para que en la vía ordinaria el justiciable pueda demandar, si así lo estima pertinente, el reclamo de sus derechos. DÉCIMO TERCERO: Por lo anteriormente expuesto al declarar fundada la excepción de incompetencia por razón de materia, el colegiado no resolverá la excepción de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandado; y por lo tanto, tampoco corresponde emitir pronunciamiento respecto a la sentencia. Por las consideraciones expuestas y artículos IX del Título Preliminar, 5°, inciso 2 y 38 del Código Procesal Constitucional, 450° y 451° del Código Procesal Civil: REVOCARON la resolución número trece, del diecisiete de diciembre de dos mil catorce, de folios novecientos ochentidós a novecientos ochentitrés, en el extremo que declara infundada la excepción de Incompetencia por la materia; reformándola, la declararon FUNDADA, en consecuencia, nulo lo actuado y por concluido el proceso; sin objeto de pronunciarse sobre las demás excepciones y la sentencia expedida en autos; ORDENARON remitir los autos al Juzgado Laboral de Turno para la adecuación de la demanda de ser el caso a la vía pertinente, y los devolvieron. Srs: CARRILLO MENDOZA SILVA MUÑOZ SALAZAR FERNÁNDEZ EL VOTO EN DISCORDIA del señor Conteña Vizcarra, quien interviene por haber integrado el Colegiado el día de la vista de la causa primigenia; es como sigue: MATERIA DEL RECURSO: Apela la empresa demandada la sentencia (resolución número quince) que declara fundada la demanda. Apela también la demandada la resolución número trece que declara infundada las excepciones que formuló. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN DE VISTA: PRIMERO: Pretende el demandante que se declare la nulidad del despido ocurrido el siete de agosto del año 2009, fecha en que alegando en forma verbal el término del contrato se le despide en forma ¡legal y arbitraria, con lo se ha producido la violación de sus derechos constitucionales. Solicita por ello su inmediata reposición como técnico electricista comercial, cargo en que viene laborando desde el uno de enero del año mil novecientos noventicinco en forma permanente, subordinada y bajo dependencia del supervisor y del jefe de área de control de pérdidas de la empresa demandada. Agrega que transgrediendo la normatividad laboral se le ha contratado vía empresa de intermediación laboral tercerizadoras, lo que determina que la relación laboral sea directamente con la empresa demandada y no con las empresas de servicios temporales. SEGUNDO: En relación a la desnaturalización del contrato de tercerización que afi rma el actor ha ocurrido en su caso, el artículo 5° del Reglamento de la Ley 29245 establece que se produce la desnaturalización de la tercerización cuando se advierta la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora; o cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal; o en caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo de treinta días de cancelado el registro de la empresa tercerizadora sin que la empresa principal haya efectuado la adecuación que dispone el artículo 9° de dicho reglamento. TERCERO: En el caso en análisis del contrato de prestación de servicios de folios ciento ochentiocho a ciento noventitrés, celebrado entre la empresa Cix ORION SAC, tiene como objeto que los servicios técnicos comerciales de cortes, reconexiones, retiro de materiales, conexiones, reapertura, control de pérdidas y patrullaje anti clandestinaje de la empresa usuaria sea prestado por una empresa de servicios técnicos especializados. El contrato de folios doscientos sesenticuatro a doscientos setenticuatro, suscrito con la empresa Asistentes Técnicos SAC, cuya última renovación se suscribió el treintiuno de diciembre de dos mil ocho, tiene como objeto que los servicios menores de la empresa usuaria sea prestado por una empresa de servicios especializados. CUARTO: El Juez de Primera Instancia ha establecido que el contrato se rige por lo dispuesto por la Ley 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, no por la ley 29245 que regula la actividad de tercerización por cuanto, señala, esta Ley entró en vigencia el veintiséis de junio de dos mil ocho, mucho después de que la relación laboral probada con los certifi cados de trabajo. QUINTO: La empresa demandada en el escrito de apelación niega esta conclusión del juzgador, señalando que las empresas Hacer SAC, Ingesa Norte SAC y AS1TEC SAC no son empresas
59496 de intermediación laboral ni han celebrado con Electronorte SA contrato bajo dicha modalidad, sino que se ha realizado con empresas tercerizadoras, bajo disposiciones legales de tercerización que la ley faculta. SEXTO: Al respecto es de indicar que, sea que se haya realizado la prestación de servicios recurriendo a la fi gura legal de intermediación laboral para prestar servicios altamente especializados regulado por el artículo 11°.3 de la Ley 27626; o de tercerización regulado por la Ley 29245; a los fi nes de establecer la desnaturalización de los indicados contratos tiene que verifi carse la existencia de subordinación que, según alega el actor, ha existido con la empresa demandada y no con las empresas que suscriben los certifi cados de trabajo de folios catorce a veintiuno. SÉTIMO: Los documentos de folios dos a ciento diecisiete no permiten establecer con certeza que la subordinación que alega el actor ha existido. No se puede determinar con la sola lectura de los indicados documentos que el actor ha dependido directamente del Supervisor Ingeniero Gustavo López, el que a su vez dependía del Jefe de Área de Control de Pérdidas y este del Gerente Comercial. Ninguno de dichos documentos son suscritos por los indicados funcionarios de la empresa demandada. Tampoco lleva a establecer con certeza que tales documentos constituyen disposiciones u órdenes impartidas directamente al actor por dichos funcionarios. Para ello se requiere de actuación probatoria. OCTAVO: También se requiere de actuación probatoria para establecer si los contratos suscritos por la empresa demandada con las empresas que emiten los certifi cados de trabajo de folios dos a veintiuno se rigen por la Ley 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores; o por la ley 29245, que regula la actividad de tercerización, lo cual no puede hacerse en proceso de amparo porque carece de estación probatoria, conforme regula el artículo 9° del Código Procesal Constitucional. NOVENO: Se deja constancia que el Magistrado Ponente varía de criterio respecto de decisiones anteriores en las que, en casos similares, se ha pronunciado sobre el fondo de la controversia. DÉCIMO: APELACIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN NÚMERO TRECE. Apela la empresa demandada la resolución número trece que declara infundada las excepciones de incompetencia por materia y de falta de legitimidad para obrar de la demandada. DÉCIMO PRIMERO: Respecto de falta de legitimidad para obrar del demandado, señala la apelante que no tiene vínculo laboral con el actor, el que ha prestado servicios como trabajador destacado en Electronorte. Sobre tal medio de defensa es de indicar que no es la etapa de saneamiento en la que debe establecerse tal hecho (si hay vínculo laboral entre las partes). Ello es tema que debe ser dilucidado en la resolución que se pronuncie sobre el fondo de la controversia. DÉCIMO SEGUNDO: En relación a la excepción de incompetencia, señala que no ha despedido al demandante por no ser su empleadora, además que para dilucidar la controversia el competente es el juzgado laboral, vía laboral que es la específi ca e igualmente satisfactoria y la que cuenta con estación probatoria. DÉCIMO TERCERO: Sobre ello corresponde precisar que el artículo 51° del Código Procesal Constitucional atribuye competencia a los jueces civiles y mixtos para conocer los procesos constitucionales. Al ser esta la materia contenida en la demanda no es acertado señalar que el Juez civil carece de competencia para conocer de este proceso. No es vía excepción que debe cuestionarse la vía elegida por el actor, lo cual en todo caso lo verifi ca el Juez al califi car la demanda y de manera excepcional al emitir sentencia, conforme precisa el artículo 121°, parte fi nal, del Código Procesal Civil. DÉCIMO CUARTO: En el escrito de folios mil diecinueve a mil veintiséis la empresa demandada reclama que se aplique al caso de autos el precedente establecido por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 05057-2013-PA/TC (Rosalía Huatuco Huatuco) porque, según refi ere, es una empresa pública del Estado que pertenece al sector público. DÉCIMO QUINTO: Lo pretendido por la demandada no es acorde con lo que establece su ley de creación, ya que es una empresa sujeta a la Ley General de Sociedades, organizada como sociedad anónima, que busca un fi n netamente lucrativo, lo que impide que pueda sostener que sus trabajadores son considerados como funcionarios o servidores públicos que describe el artículo 39° de la Constitución Política. Ello se corrobora con lo que prescribe el artículo 4°.1 de la Ley del Código de Ética de La Función Pública, la que considera como empleado público a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confi anza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado. DÉCIMO SEXTO: Los trabajadores de la empresa demandada realizan labores para que ella obtenga benefi cios económicos, buscan que la actividad de su empleadora sea exitosa, que obtenga utilidades y así mantener su fuente de trabajo. No realizan labores en benefi cio directo de los ciudadanos ni del Estado. Por el contrario los empleados públicos brindan los servicios del Estado para que las personas consigan que se haga realidad la defensa y respeto de su dignidad. DÉCIMO SÉTIMO: Es además incoherente que la empresa demandada afi rme: 1.- que pertenece al sector público; y 2.- que los contratos que ha suscrito con las empresas que expiden los certifi cados de trabajo de folios catorce a veintiuno son empresas tercerizadoras; dado que el contrato de folios 264 a 274, suscrito con la empresa Asistentes Técnicos SAC, cuya última renovación se suscribió el treintiuno de diciembre de dos mil ocho, no consta que se haya efectuado conforme a las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado, conforme exige el artículo 2° del Decreto Supremo N° 006-2009-TR cuando la tercerización de servicios lo hace una entidad del sector público. DECISIÓN: Por estas consideraciones: MI VOTO es por que se REVOQUE la sentencia (resolución número quince) que declara fundada la demanda interpuesta por Marco Antonio Martínez Quispe; la que reformándola se declare IMPROCEDENTE; se CONFIRME la resolución número trece, que declara infundada las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la demandada y de incompetencia por materia. Sr. CONTEÑA VIZCARRA EL VOTO EN DISCORDIA de los señores: Pisfi l Capuñay y Terán Arrunátegui; es como sigue: Por sus propios fundamentos de la impugnada que sirven de sustento a la presente, en aplicación del artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, CONSIDERANDO, además: I. ASUNTO. Se trata del recurso de apelación presentando por el representante de la demandada contra: 1) la resolución trece, del diecisiete de diciembre del dos mil catorce, de folios doscientos ochenta y dos a doscientos ochenta y tres, que declaró Infundadas las excepciones de Falta de Legitimidad para obrar pasiva e Incompetencia, deducidas por la entidad demandada; y, 2) la sentencia – resolución número quince, de fecha quince de junio del dos mil quince por la cual la Juez del Primer Juzgado Civil declara FUNDADA la demanda, sobre proceso de Amparo, interpuesta por Marco Antonio Martínez Quispe contra la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Norte S.A, ordenando la reincorporación defi nitiva del demandante en las labores que venía realizando al momento de producirse el despido. II.- ANTECEDENTES. 1.- Sobre la demanda de Amparo y el trámite subsecuente. 1.1.- El demandante, con su demanda de folios ciento veintinueve a ciento cincuentidós puntualmente pretende: a) Se declare la nulidad del acto de despido ocurrido el siete de agosto del dos mil nueve realizado por la demandada Empresa ELECTRONORTE S.A. (ENSA) al haberlo despido de manera verbal, produciéndose un despido incausado; b) Se disponga su reincorporación a su centro habitual de trabajo en el que se desempeñaba en el cargo de “Técnico Electricista Comercial”, del cual ha sido despedido arbitrariamente; El amparista sostiene: i.- Que ha ingresado a laborar para la demandada desde el primero de enero de 1995 en el cargo de Técnico Electricista, dependiente de la Gerencia Comercial, labor de carácter permanente y ordinaria e indeterminada al interior de la empresa hasta el siete de agosto del 2009, en la que fue despedido arbitrariamente, en su modalidad de incausado. ii.- Que, por la magnitud de clientes usuarios que tiene la demandada emplea una considerable cantidad de técnicos electricistas, cantidad que no es sufi ciente, por lo que trasgrediendo la normatividad laboral ha contratado vía empresas se servicios –SERVIS a setenta técnicos electricistas para prestar servicios como destacados en esta sede de Chiclayo, entre ellos a su persona, modalidad que viene aplicando desde el año de mil novecientos noventicuatro y continúa hasta la fecha, como si se tratara de labores de carácter eventual o temporal, como se aprecia del acta de Inspección realizado en el año dos mil siete en la que la autoridad administrativa de trabajo en Actuación Inspectiva Expediente N° 279-2007-GR.LAMB/DRTPE-DNCISS. iii.- Que, por la propia naturaleza de las labores realizadas de Técnico Electricista es de naturaleza permanente, ordinarias y continuas relacionadas con el giro principal del negocio de ENSA, pues su responsabilidad recae sobre ENSA y no sobre las empresa tercerizadoras; además la subordinación ha sido con la demandada empresa usuaria, lo que demuestra la desnaturalización de los contratos de trabajo celebrados. iv.- Que el vínculo laboral con la demandada se ha llevado a través empresas tercerizadoras, siendo las últimas las denominadas: San Judas Tadeo Ltada., Control Integral de Pérdidas en los Sistemas Eléctricos –CIP EIRL., J&M Service SR. Ltada.Solidaria Ltada., Hacer SAC., Ingesa Norte, ASITEC SAC, pero la capacitación estaba a cargo de la demandada, conforme a los certifi cados de asistencia a cursos que adjunta, en la que aparece como personal de Electronorte S.A. v.- Que, a partir del primero de julio del dos mil nueve al siete de agosto del mismo año (fecha de despido) ha laborado para la demandada sin haber suscrito contrato de trabajo alguno, sin
59497 otorgarle boletas de pago, conforme al acta de verifi cación de despido arbitrario. vi.- Que, habiendo contratado la demandada a empresa de servicios o de intermediación o tercerización laboral para realizar labores de naturaleza permanente vinculadas a las actividades principales de la empresa, dichos contratos de servicios temporales, de intermediación laboral o tercerización, deben considerarse desnaturalizados en aplicación del artículo 14 párrafo cuarto del Decreto Supremo 003-2002-TR, Reglamento de la ley N° 27626, debiendo determinarse que la relación laboral fue directa con la empresa demandada y no con las empresas temporales. vii.- Que, la demandada lo ha despedido del centro de trabajo el día siete de agosto del dos mil nueve, por vencimiento ilegal del contrato, estando acreditado que continuó laborando para la demandada desde el primero de julio del dos mil nueve hasta el dieciocho de agosto de dicho año, siendo arbitrariamente despedido el día diecinueve de agosto del dos mil nueve, causal que no es valida para rescindir el contrato de trabajo de duración indeterminada, por ello pide su reposición. 1.2.- Por su parte la demandada Electronorte S.A, en su contestación, presenta excepciones de falta de legitimidad para obrar pasiva, incompetencia, las mismas que han sido declaradas Infundadas por resolución trece, de folios novecientos ochenta y dos a novecientos ochenta y tres. Resolución contra la cual interpuso recurso de apelación, el mimo que le fue concedido sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida por resolución catorce, de folios mil dos. 1.3.- Con la sentencia contenida en la resolución quince, de fecha quince de junio del año en curso, la juzgadora del Primer Juzgado Civil ha declarado Fundada la demanda, disponiendo la reposición del actor en el puesto de trabajo en que venía desempeñándose al producirse el despido, debiendo la demandada proceder a formalizar el contrato laboral a palazo indeterminado en el Régimen Laboral de la actividad privada. 2.- El recurso de apelación y la pretensión impugnatoria. 2.1. La demandada apela la resolución trece, que declara Infundadas las excepcione propuestas por su parte, y con su escrito de folios novecientos noventicuatro a mil uno, argumenta lo siguiente: (i) que Electronorte S.A. no tiene vinculo laboral con el demandante, siendo imposible cumplir con su petitorio al haber tenido otros empleadores con las cuales celebró contrato para la prestación de servicios en las empresas tercerizadoras; (ii) que no existe medio probatorio que acredite la relación laboral entre los sujetos procesales, no siendo Electronorte S.A. su empleador no correspondiendo contradecir la pretensión; (iii) que al no ser la vía idónea para dilucidar la pretensión del accionante y teniendo en cuenta que no existe estación probatoria, es la vía laboral ordinaria la competente para conocer del proceso de autos. 2.2.- Respecto a la sentencia, con su escrito de folios setecientos cuarentiocho a setecientos sesentidós, solicitando se revoque y se declare infundada, argumentando puntualmente, que: 1) que, el Tribunal Constitucional ha emitido el precedente vinculante recaído en el Expediente N° 05057-2013-PA/TC- Caso Huatuco Huatuco, por lo que al haberse publicado el cinco de junio del dos mil quince, es de aplicación obligatoria desde el seis de junio del presente año, por lo que al haberse emitido la sentencia impugnada el quince de junio del dos mil quince, vulnera y trasgredí el mandato del Tribunal Constitucional, correspondiendo al Superior su aplicación; 2) que la empresa demandada es una empresa pública que pertenece al sector público del Estado, por lo que sus trabajadores tiene la condición de funcionarios y servidores públicos, en consecuencia al no haber ingresado el demandante a laborar mediante concurso público a una plaza presupuestada, como lo ha establecido el citado precedente, la demanda es Improcedente; 3) que no existe vinculo laboral con el demandante pues su último empleador ha sido la empresa tercerizadora Asistentes Técnicos SAC-ASITEC, como se indica en el sexto considerando de la sentencia; 4) que el demandante no ha acreditado haber recibido ordenes directas de ningún supervisor, jefe o gerente de la demandada; igualmente no ha probado haber laborado en las instalaciones de la demandada, o haber sido destacado a un centro de trabajo o centro de operaciones de Electronorte S.A.; 5) la sentencia no explica, no fundamenta, no motiva las razones por las cuales ordena la reincorporación del accionante en la planilla de la empresa Electronorte S.A. específi camente en el puesto de técnico electricista en la Gerencia Comercial y del Área de Control de Pérdidas; 6) que, el demandante sostiene que su pretensión la dirige a una intermediación laboral, lo que es incorrecto ya que ninguna de las contratistas, entre ellas ASISTEC SAC. son empresas de intermediación laboral, ni han suscrito contratos con Electronorte S.A. bajo dicha modalidad, no siendo congruente el análisis jurídico del proceso bajo los alcances de la Ley 27626 y su Reglamento; 7) que el presente caso se trata de una tercerización externa lo que está permitido por la ley a través de la tercerización de servicios, no que no ha sido tenido en cuenta por la juzgadora; 8) que se viola el debido proceso y el derecho de defensa al no haber tenido en cuenta que en el proceso de amparo no existe estación probatoria, pues la vía idónea para el presente caso es la vía laboral, por lo que estando en discusión si el demandante ara un trabajador de Electronorte S.A o no ello debe dilucidarse en el proceso ordinario laboral y no en el proceso de amparo. III.- FUNDAMENTOS DE LA SALA: PRIMERO.- Sobre el Proceso de Amparo. La Constitución Política contempla en el artículo 2002, como una de las Garantías Constitucionales, que la Acción de Amparo: “procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos en la Constitución” con excepción de los derechos de Hábeas Corpus y Hábeas Data. Por su parte, el Código Procesal Constitucional regula el proceso de Amparo, por medio de disposiciones generales aplicables también a los demás procesos de la libertad, y con normas aplicables exclusivamente al Proceso de Amparo. De lo que se desprende que el Proceso de Amparo tiene un carácter excepcional o residual, atendiendo a su naturaleza de proceso constitucional y no ordinario, destinado a la protección de un derecho constitucional, cuando se afecta el contenido constitucionalmente protegido del mismo y no aspectos secundarios o de índole legal que deben ventilarse por las vías judiciales comunes. De lo que se concluye que, “La fi nalidad de Proceso de Amparo es la protección de los derechos fundamentales y garantiza la efectividad del principio de supremacía constitucional”, conforme lo establece el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; persigue, pues, restablecer el ejercicio de un derecho constitucional, lo que signifi ca que, si el recurrente ostenta la calidad de titular del derecho constitucional, el Amparo se dirige básicamente a analizar si el acto reclamado es lesivo o no de aquel atributo subjetivo reconocido por la Constitución” (STC Nº 2732-2007-PA/TC fundamento 10). SEGUNDO.- EL DERECHO A LA PROTECCIÓN ADECUADA CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO. 2.1- El artículo 22 de la Constitución establece que “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. Por su parte, el artículo 42 de la Constitución de 1979 en la que se inspira la norma vigente, establecía lo siguiente: “…El trabajo es un derecho y un deber social. Corresponde al Estado promover las condiciones económicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la República la oportunidad de una ocupación útil, y que los protejan contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones…”. 2.2.- Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el inciso 1 del artículo 23 señala que: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. En igual sentido el numeral 1 del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”. 2.3.- Como ya lo ha precisado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: Por un lado, el derecho a acceder a un puesto de trabajo, y por otro lado, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; precisando que la satisfacción de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. Américo Pla Rodríguez, con respecto a la extinción del contrato de trabajo sostiene: “… la exigencia de un “motivo justifi cado” como elemento legitimador del despido” 1 2.4.- En nuestro país a partir del Decreto Ley N° 18471 se consagró legislativamente la denominación “estabilidad laboral”, constituyendo su máxima expresión lo dispuesto en el artículo 48º de la Constitución de 1979, que establecía que “El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la Ley y debidamente comprobada”. Por su parte, la Constitución vigente de 1993 en su artículo 27 precisa que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Sin embargo, cuando se precisa que el desarrollo legislativo debe ser “adecuado”, se está resaltando que dicho desarrollo no puede ser cualquiera, sino uno que justamente brinde la protección que requiere el derecho a no ser despedido sino por causa justa. 2.5.- En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha fi jado doctrina jurisprudencial respecto a los alcances del artículo 27 de la Constitución, pronunciándose respecto a la adecuada protección contra el despido arbitrario, señalando que, el desarrollo legislativo de la “protección contra el despido arbitrario” debe satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad, es decir que se trate de medidas adecuadas. Dicho Colegiado ha señalado también que el contenido de este derecho fundamental puede ser abordado desde dos perspectivas: por un lado, a través de un régimen de carácter “sustantivo” y, por el otro, desde un régimen de carácter “procesal”; precisando además que el régimen de carácter procesal consiste en el establecimiento mediante ley, de un régimen de protección jurisdiccional contra el despido arbitrario2.
59498 2.6.- Siendo así, cuando el empleador opta por la extinción unilateral de la relación laboral, dicho actuar estará afectado de nulidad – y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos. TERCERO.- SOBRE LA APELACIÓN DE LA RESOLUCIÓN TRECE (Excepciones). 3.1.- La EXCEPCIÓN, es un medio de defensa que se confi ere al demandado, en virtud del cual puede poner de manifi esto al Juez, la ausencia o insufi ciencia de uno de los presupuestos procesales (competencia del Juez, capacidad procesal de las partes y requisitos esenciales de la demanda), o de una de las condiciones de ejercicio válido de la acción (legitimidad e interés para obrar), con la fi nalidad de paralizar y subsanar algún vicio procesal o, en su caso, extinguir la relación jurídica procesal. 3.2.- En referencia a la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado se tiene: (i) la excepción deducida se encuentra regulado en el artículo 446° inciso 6 del Código Procesal Civil, cual es una de las condiciones del ejercicio válido de la acción y en la doctrina ha sido conceptuada de distintos modos: a) Como la relación lógica de correspondencia que existe o debe existir entre el demandante concretamente considerado y la persona a quien en abstracto la norma jurídica confi ere el derecho (legitimidad activa), o entre el demandado concretamente considerado y la persona que en abstracto debe cumplir una obligación (legitimidad pasiva); b) También como la posición habilitante para formular una pretensión o para contradecirla, y que surge de la afi rmación de ser titular de un derecho (legitimidad activa) o de la imputación de una obligación o deber jurídico (legitimidad pasiva); (ii) bajo este contexto, corresponde examinar si el demandado tiene o no legitimidad para obrar, es decir debe verifi carse si existe esa relación formal de correspondencia; o, en la otra acepción, si es la persona habilitada para cumplir la pretensión que se demanda; (iv) en la demanda y escrito de absolución de excepciones el actor invoca el cese de un despido incausado y que la demandada le reponga en su puesto habitual de trabajo, por haber operado la desnaturalización de su relación laboral sólo con Electronorte SA, pues le permitió seguir laborando sin contrato alguno luego de la conclusión de su vínculo laboral con la Empresa ASITEC – Asistentes Técnicos SAC., por tanto la relación jurídica procesal está correctamente determinada sólo con la excepcionante, ya que no es materia de cuestionamiento las relaciones laborales de tercerización del accionante con las empresas para las cuales el demandante prestó servicios vía intermediación laboral o tercerización como alega la demandada; en consecuencia, dicha excepción deviene en infundada; 3.3.- En relación a la Excepción de Incompetencia por razón de la materia, deducida por la entidad demandada, cabe anotar: (i) los fundamentos de la excepción deducida se orientan hacia una supuesta inidoneidad de la vía del amparo para establecer los fundamentos de hecho que sustentan la pretensión del demandante, lo cual no es materia de excepción, sino que se trata de una improcedencia por razones de fondo que deben ser materia de sentencia y no de excepción, y para lo cual debe tenerse en cuenta los criterios expuestos en la STC. número 0206-2005-PA/TC aplicables al caso de autos, teniéndose en cuenta que el demandante no sólo invoca una relación laboral con empresas tercerizadoras que se habría desnaturalizado, sino que, de acuerdo a los certifi cados de trabajo de folios nueve a veintiuno, habría laborado para Electronorte S.A. al haber sido destacado por dichas empresas hacia la demandada; por lo que corresponde al juzgador en el pronunciamiento de fondo establecer si la relación contractual se desnaturalizó o no; (ii) en consecuencia, la excepción de incompetencia propuesta se basa no en la competencia del juez para conocer de la demanda de amparo, sino en razones de fondo que deben ser analizadas en la sentencia de merito, por lo que debe confi rmarse la venida en grado en todos sus extremos. CUARTO.- SOBRE EL CASO DE AUTOS. 4.1 El artículo 9º del Código Procesal Constitucional regula la ausencia de etapa probatoria en el proceso de amparo al prescribir “En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración de las actualizaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este ultimo caso no se requerirá notifi cación previa”. 4.2.- En consecuencia es de cargo del demandante acreditar plenamente las afi rmaciones de su demanda con medios probatorios de actuación inmediata; y ello debido a que por la propia naturaleza de proceso, no se pretende acreditar un mejor derecho, sino solo el establecer si determinado acto ha vulnerado algún derecho constitucional y proceder a restablecerlo. 4.3. En el caso de autos, el amparista pretende se declare la nulidad del despido ocurrido el siete de agosto del dos mil nueve, fecha en que alegando en forma verbal el término del contrato se le despide en forma ilegal y arbitraria, produciéndose la violación de sus derechos constitucionales al trabajo y protección contra el despido arbitrario; por lo que solicita su inmediata reposición como técnico electricista comercial, cargo en que viene laborando desde el uno de enero del año mil novecientos noventa y cinco, en forma permanente, subordinada y bajo dependencia de la demandada. Agrega que transgrediendo la normatividad laboral se le ha contratado vía empresa de intermediación laboral tercerizadoras como: San Judas Tadeo Ltada., Control Integral de Pérdidas en los Sistemas Eléctricos –CIP EIRL., J&M Service SR. Ltada. Solidaria Ltada., Hacer SAC., Ingesa Norte, ASITEC SAC. pero que en realidad las labores que ha desarrollado como Técnico Electricista durante el periodo de mas de diecisiete años, las ha desarrollado bajo subordinación y capacitación de Electronorte S.A (ENSA), lo que determina que la relación laboral sea directamente con la empresa demandada y no con las empresas de servicios temporales. 4.4.- Respecto a la desnaturalización del contrato de tercerización que afi rma el actor ha ocurrido respecto de su persona, se debe tener en cuenta que, el artículo 5° del Reglamento de la Ley 29245 establece que: “Se produce la desnaturalización de la tercerización cuando se advierta la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora; o cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal; o en caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo de treinta días de cancelado el registro de la empresa tercerizadora sin que la empresa principal haya efectuado la adecuación que dispone el artículo 9° de dicho reglamento”. 4.5.- Con los certifi cados de trabajo que obran de folios nueve a veintiuno, se acredita que si bien el demandante habría laborado para otras empresas, siendo la última Asistentes Técnicos SAC, en la cual laboró hasta el treinta de junio del dos mil nueve; sin embargo, tal y como aparece de dichas documentales, en muchos de dichos certifi cados las labores de Técnico Electricista han sido realizadas para la empresa demandada Electronorte S.A,. en donde fue destacado; ello se corrobora con el Contrato de Prestación de Servicio Técnicos Comerciales celebrado entre la entidad demandada y la empresa Asistentes Técnicos SAC, que obra a folios doscientos sesenta y cuatro a doscientos setenta y cinco, así como sus respetivas Adendas que obran de folios doscientos setenta a doscientos setenticinco, cuyo vencimiento de esta última se produjo el treintiuno de julio del dos mil nueve, dicho contrato fue celebrado con el objeto de que ésta última destaque a sus trabajadores a la Sociedad emplazada y es en razón al referido contrato que el demandante fue destacado como Técnico Electricista para prestar sus servicios dentro de las instalaciones de la sociedad demandada. 4.6.- Que, las labores realizadas por el amparista (Técnico Electricista) corresponden a la actividad principal de la empresa demandada ELECTRONORTE S.A. por lo que resulta de aplicación lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 27626 que establece: “La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria sólo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización”; dispositivo legal que además precisa que: “ Los trabajadores destacados de una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de a actividad principal de dicha empresa”; precisándose también que dicha norma en su Quinta Disposición Complementaria y Final deroga el Título V del Decreto Supremo N° 003-97-TR. 4.7.- Por otro lado, en autos se advierte que no se ha acreditado que las empresas tercerizadoras cuenten con recursos fi nancieros, técnicos o materiales exigidos por ley, y, no se limitan solo a proveer de personal, por lo que de acuerdo al artículo 5 de la citada ley, “Los contratos que no cumplan los requisitos y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal”. Asimismo, se concluye que se ha incumplido con lo establecido por el artículo 4 de la Ley 29245, cuando establece que el desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora a la empresa principal (a ELECTRONORTE S.A.) no debe de afectar los derechos de los trabajadores; y, en el presente caso, durante el tiempo que el demandante prestó servicios para la empresa demandada mantuvo “supuestamente” relaciones laborales con varias empresas distintas y en periodos sucesivos, así como tampoco se ha acreditado que al terminar el periodo laboral con una empresa haya formulado su renuncia para inmediatamente ser contratado por otra empresa tercerizadora, y se le haya pagado sus benefi cios sociales. 4.8.- Por último, si bien los justiciables coinciden en indicar que a partir del uno de julio del dos mil nueve el actor habría concluido sus labores con su ex – empleadora ASITEC – Asistentes Técnicos SAC. sin embargo, de las documentales de folios veinticuatro a veintiséis, treinta, treintiuno y treintitrés a treinticinco, consistentes en las constancias de intervención de suministro eléctrico, suscritas por el actor, y a nombre de la empresa demandada se acredita que el accionante siguió laborando para la demandada hasta el seis de agosto del dos mil nueve, sin contrato. 4.9.- Los hechos descritos conllevan a concluir que en el presente caso se ha producido una desnaturalización de la relación de trabajo pues, correspondía se determinara una modalidad contractual una vez vencido el vínculo laboral con el último empleador tercerizador, o se produjera la celebración de otro contrato modal con una nueva empresa tercerizadora; empero, no existe en autos documentación alguna que acredite dicha exigencia legal. 4.10.- Estando a lo expuesto, en aplicación del principio de Primacía de la Realidad y al amparo del artículo 5 de la Ley 29245 se concluye en que, entre el recurrente y la Empresa
59499 ELECTRONORTE S.A. –ENSA-, existió una relación laboral a plazo indeterminado que, fraudulentamente, fue encubierta mediante contrato de tercerización. Por dicha razón, la extinción de su relación laboral confi gura un despido arbitrario, por cuanto ELECTRONORTE S.A. –ENSA- no ha justifi cado la extinción en la comisión de una falta grave relacionada con su conducta o capacidad laboral. 4.11.- Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido en la STC N.º 02111-2010-PA/TC: “En tal sentido, a juicio de este Tribunal, cuando el artículo 4-B del Decreto Supremo N.º 003- 2002-TR, dispone que la desnaturalización de un contrato de tercerización origina que los trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa con la empresa principal, es porque valora implícitamente que en tales supuestos el objetivo o “justifi cación subyacente” a la tercerización (consistente en la generación de una mayor competitividad en el mercado a través de la descentralización productiva) no ha sido el (único) móvil de la tercerización efectuada, al haber tenido como propósito subalterno el disminuir o anular los derechos laborales de los trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal) subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue manteniendo aquélla el poder de dirección sobre los trabajadores, y la función o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa principal y con los bienes y recursos de ésta, y a su cuenta y riesgo, resulta evidente que dicha subcontratación resulta incompatible con nuestra Constitución”. Por tanto, no habiéndose ceñido la tercerización laboral a lo prescrito en el artículo 4-B del Decreto Supremo N.º 003-2002-TR, conforme a lo expuesto precedentemente, se debe concluir que la relación del amparista con la empresa usuaria era una relación laboral directa a plazo indeterminado, y cualquier decisión de su verdadero empleador, -es decir, de la empresa usuaria-, de darla por concluida sólo podía sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario se confi guraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos. 4.12.- Por lo expuesto, este Colegiado, actuando como Sala de derechos Fundamentales declara que en el presente caso se ha confi gurado un despido arbitrario, vulneratorio del derecho al trabajo del actor, reconocido en el artículo 22º de la Constitución; por lo que la demanda debe estimarse, y por ende confi rmarse la venida en grado. DECISIÓN: Por tales consideraciones: NUESTRO VOTO es por que se CONFIRME la sentencia contenida en la revolución Número quince, de fecha quince de junio del dos mil quince, de folios 1006 a 1015 que declara FUNDADA la demanda, sobre proceso constitucional de amparo, interpuesta por Marco Antonio Martínez Quispe contra la Empresa Regional de Servicios Público de Electricidad del Norte S.A., y, dispone la reposición del actor en su puesto de trabajo, que desempeño al momento del cese, con lo demás que contiene. Srs. PISFIL CAPUÑAY TERÁN ARRUNÁTEGUI PLA RODRIGUEZ, Américo: “Los principios del derecho del trabajo”. Edic. Depalma. Buenos Aires, Argentina; 1978; pág. 172. STC 0976-2001-AA/TC, STC 0253-2003-AA/TC. W-1479023-13
0253-2003-AA/TC · 0976-2001-AA/TC