Corte Suprema de Justicia de la República Quinta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria SENTENCIA DE VISTA APELACIÓN N° 00017-2022 LIMA Lima, veintiocho de noviembre de dos mil veinticuatro.- I. VISTOS; el expediente judicial digitalizado y cuaderno formado en esta Sala Suprema; y, CONSIDERANDO: Objeto materia de apelación Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de apelación concedido con efecto suspensivo, interpuesto por la demandada, Superintendencia de Banca y Seguros y Administradora de Fondos de Pensiones - SBS, el diecisiete de junio de dos mil veintiuno (fojas doscientos cuarenta y cuatro a doscientos cincuenta y dos del expediente judicial digitalizado - No EJE1), contra la sentencia contenida en la resolución número nueve de fecha catorce de mayo de dos mil veintiuno (fojas doscientos veintiséis a doscientos cuarenta y uno), emitida por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró fundada la demanda de acción popular formulada por el demandante. II. ANTECEDENTES 2.1. Demanda Por escrito presentado el treinta de septiembre de dos mil diecinueve (fojas tres a dieciocho), Luis Benjamín Herrera Bustinza interpuso demanda de acción popular contra la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradora de Fondos de Pensiones - SBS, planteando como pretensión que se deje sin efecto y se declare nulo e inaplicable en todo su contenido, los alcances de la Resolución SBS N° 904-2019 del seis de marzo de dos mil diecinueve, publicada el quince de marzo de dos mil diecinueve, que aprueba la sustitución del artículo 28º del Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero, aprobado por Resolución SBS N° 3274-2017. El accionante expresa en su escrito de demanda los siguientes fundamentos: a) La Resolución SBS 904-2019 introduce una excepción no contemplada en la ley, al permitir que las entidades fi nancieras celebren convenios con notarías, generando la vulneración del derecho a la libre elección del servicio notarial al momento de desarrollar la contratación fi nanciera, bancaria o crediticia que implique la transferencia o gravamen de un bien inmueble, afectando el principio de igualdad ante la ley reconocido en el numeral 2.2 del artículo 2 y artículo 103 de la Constitución Política, al permitir que algunos notarios sean favorecidos económicamente con dichos convenios en detrimento de otros. b) Aunque en la Resolución SBS 904-2019 se obliga a las entidades a informar a los usuarios sobre su derecho a elegir notario, deja abierta la posibilidad de que los “convenios” entre las entidades fi nancieras y las notarías creen prácticas desleales y/o desiguales entre los prestadores de servicios notariales, lo cual conllevaría a una competencia desleal. c) La Resolución SBS 904-2019 transgrede la Ley N° 30908 - Ley que modifi ca la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor para garantizar el Derecho de Libre Elección del Servicio Notarial, por la cual se establece que los notarios deben cumplir con ciertos requisitos para proteger al usuario, como el acceso a servicios de verifi cación biométrica y publicidad registral, pues esta ley asegura que la libre elección de notario no se vea limitada por convenios exclusivos entre entidades fi nancieras y notarías. Entonces, la Resolución SBS 904-2019, al permitir estos convenios, desnaturaliza la Ley N° 30908, fomentando prácticas desleales que afectan la igualdad en el acceso a los servicios notariales. d) Si se estimara la viabilidad de la Resolución SBS 904-2019, será a través de los convenios con notarías y las entidades fi nancieras que podrían volver a utilizar “listas cerradas” de prestadores de servicios notariales, que es un comportamiento que precisamente motivó la dación de la Ley N° 30908, pues aunque no se exista una obligación directa al consumidor, su voluntad podría ser infl uenciada, dado que la Resolución SBS 904-2019 no establece de manera clara y expresa que los prestadores de servicios notariales bajo convenio deban prestar sus servicios bajo las mismas condiciones de aquellos que no tienen convenio. Esta omisión puede ser aprovechada por las entidades fi nancieras para diferenciar entre los prestadores de servicios notariales, lo que provocaría que se genere una competencia desigual. Así, las notarías con convenio podrían recurrir a prácticas desleales, afectando negativamente a otras notarías, especialmente en términos de costos y tiempos de servicio. e) El artículo 1 de la Resolución SBS 904-2019 establece que las empresas deben informar a los usuarios sobre su derecho a elegir libremente a un notario, y en caso de haber celebrado convenios con notarías, deben comunicarlo, asegurando que el derecho de elección del usuario quede intacto. Sin embargo, este artículo podría ser visto como un incentivo a la competencia desleal en el servicio notarial, ya que, debido a la naturaleza difusa de la competencia desleal en el derecho mercantil, resulta difícil identifi car cuándo se está transgrediendo la igualdad a la libre elección de los notarios. f) Aunque la Ley N° 30908 promueve la libre elección de notarios y establece un marco de igualdad, la Resolución SBS 904-2019 introduce disposiciones que van en contra de este principio, al favorecer a ciertas notarías mediante los mencionados “convenios”, lo que genera desequilibrios en la competencia y afecta los derechos de los usuarios. g) De conformidad con lo señalado por el Tribunal Constitucional, la Resolución SBS 904-2019 desnaturaliza el principio de igualdad, el cual se manifi esta en dos aspectos: 1) igualdad ante la ley, y 2) igualdad en la aplicación de la ley. En cuanto al Primero aspecto, la SBS no aplicó criterios iguales a todos los que se encuentran en la misma situación, al permitir que se celebren “convenios” con notarías; este acto contraviene el principio de igualdad, ya que la SBS no puede establecer diferenciaciones basadas en criterios irrazonables o desproporcionados, pues el principio de igualdad exige que las relaciones y situaciones jurídicas sean tratadas de manera equitativa, sin discriminación alguna. Sobre el Segundo aspecto, los órganos públicos, como la SBS, deben aplicar la ley de manera coherente, atribuyendo consecuencias jurídicas iguales a situaciones sustancialmente iguales; sin embargo, la SBS, al permitir los “convenios” entre empresas y notarías, introduce diferencias que no están presentes en la Ley N° 30908, lo que genera un trato desigual basado en criterios que no deberían existir, vulnerando así el principio de igualdad tanto en su aplicación como en su interpretación.
h) La Resolución SBS 904-2019 desnaturaliza el principio de igualdad al interrumpir la libre voluntad del consumidor, generando un nexo causal distorsionado entre la norma y su desarrollo, lo que conduce a prácticas de competencia desleal, pues, aunque la libertad contractual es un derecho constitucional, los acuerdos privados entre las partes pueden perjudicar a Terceros si no se establecen condiciones justas entre los prestadores de servicios notariales, y al no ser revisados por la SBS, estos acuerdos pueden generar prácticas desleales sin control. 2.2. Sobre la competencia de la demanda Mediante Auto de Competencia N° 31411-2019 de fecha quince de enero de dos mil veinte, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de esta Corte Suprema de Justicia, estableció la competencia a favor de la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, ello al amparo de lo establecido en la Resolución Administrativa N° 159-2016-CE-PJ de fecha veintidós de junio de dos mil dieciséis, pues la delimitación y causa del petitorio de la demanda regula la responsabilidad de las empresas del sistema fi nanciero en la contratación de servicios notariales, por lo cual se encuentra sujeta a lo dispuesto en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, en el marco de la contratación de productos y servicios fi nancieros para garantizar el derecho de libre elección del servicio notarial respecto a lo indicado en el numeral 1º de la Resolución SBS 904-2019, objeto de demanda. 2.3. Contestación a la demanda Por escrito del veintitrés de noviembre de dos mil veinte, obrante a fojas ciento sesenta y uno a ciento ochenta y dos, el representante de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradora de Fondos de Pensiones - SBS contesta la demanda, sustentándola básicamente en los siguientes argumentos: a) La Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30908 establece el deber de adecuar el Reglamento de acuerdo con lo dispuesto por esa ley. En este contexto, la Resolución SBS N° 904-2019 no introduce prerrogativas no contempladas en la ley, ni direcciona la voluntad del usuario, sino que promueve la transparencia de la información, sobre su “derecho a la libre elección de notarios” y la existencia de “convenios” entre dichas entidades, así como ciertos prestadores de servicios notariales, permitiendo así que los usuarios estén debidamente informados sobre su derecho a elegir libremente a su notario. b) El objetivo de la Ley N° 30908 es restablecer la libertad de elección del notario dentro de una relación contractual con las entidades fi nancieras, equilibrando dicha relación y garantizando que los usuarios sean responsables de las consecuencias de su decisión (tiempo, costo, efi ciencia), lo que requiere protección; por ello, para implementar esta ley, la demandada consultó con el Colegio de Notarios y diversas entidades fi nancieras, recabando opiniones y adecuando el reglamento de acuerdo con el marco normativo. c) Niega la transgresión al artículo 90-A del Código de Protección y Defensa del Consumidor - Ley N° 27542, a través de la modifi cación del artículo 28 del Reglamento incluido en la Resolución SBS N° 904-2019, pues asegura el derecho de los usuarios a elegir libremente al notario de su preferencia. Además, la inclusión de información sobre convenios entre las entidades fi nancieras y notarías no constituye una restricción, sino una herramienta adicional para que los usuarios tomen decisiones informadas y alineadas con sus preferencias, sin condicionar ni limitar su libre elección. d) En ese sentido, la existencia de convenios entre empresas y notarías no constituye una práctica de “competencia desleal”, ni un direccionamiento de la voluntad del usuario. En cambio, este tipo de información facilita la toma de decisiones de los usuarios, quienes siempre tienen la libertad de elegir el notario de su preferencia. Asimismo, el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, obedece lo estipulado por la Resolución SBS N° 904-2019, ya que establece que la libre competencia debe regir en el mercado, con los precios determinados por la oferta y la demanda, salvo en el caso de tarifas de servicios públicos, las cuales solo pueden ser fi jadas por ley, pues de acuerdo con esta normativa el derecho a la competencia implica que todas las personas, ya sean naturales o jurídicas, puedan participar en el mercado de manera leal y libre. e) La regulación contenida en el artículo 28 de la Resolución SBS N° 904-2019, exige a las empresas informar a los usuarios sobre su derecho a elegir libremente a un notario, incluso cuando hayan celebrado convenios con notarías, promueve la transparencia, permitiendo a los usuarios conocer las opciones disponibles sin ningún tipo de imposición; recalca que la libre elección del notario sigue siendo una prerrogativa propia del usuario, garantizando que no exista un condicionamiento por parte de las empresas. f) El texto también refuta un argumento planteado en una demanda que cuestionaba la posible vulneración del derecho a la igualdad, al señalar que la libre elección del notario no se ve afectada por los convenios entre empresas y notarías, ya que el usuario puede optar por el notario de su preferencia, garantizando su derecho a la libre elección. g) El artículo 2° de la Constitución Política garantiza el derecho a la igualdad ante la ley, lo que implica que todas las personas deben ser tratadas de manera equitativa, por lo que la libre elección del notario no se ve afectada por los convenios entre empresas y notarías, ya que el usuario puede optar por el notario de su preferencia, garantizando su derecho a la libre elección. En este contexto, la demandada sostiene que la Resolución SBS N° 904-2019 no vulnera ese derecho, ya que no se ha demostrado que los convenios entre las empresas y las notarías creen diferencias económicas injustifi cadas. Además, se garantiza la libertad de elección del notario por parte de los usuarios, sin ningún condicionamiento, promoviendo un entorno de competencia leal y transparencia. Igualmente, no se vulnera el derecho a la protección del consumidor, ya que las empresas deben informar a los usuarios sobre su derecho a elegir libremente al notario, asegurando que no haya ningún trato discriminatorio o dirección de la voluntad del usuario. h) La Resolución SBS N° 904-2019 no vulnera derechos fundamentales y promueve la transparencia y la competencia, otorgando a los usuarios la libertad de elegir sin presiones externas, pues se alinea con el objetivo de garantizar la transparencia de la información y empoderar a los usuarios, asegurando su derecho a elegir al notario de su preferencia sin imposiciones. Por lo tanto, concluye que la demanda en contra de dicha resolución es infundada. 2.4. Fundamentos de la sentencia de primera instancia La Quinta Sala Especializada en lo Contenciosa Administrativa con Sub Especialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución nueve de fecha catorce de mayo de dos mil veintiuno, obrante de fojas doscientos veintiséis a doscientos cuarenta y uno, declara fundada la demanda y, en consecuencia, inconstitucional e ilegal la sustitución efectuada por el artículo Primero de la Resolución SBS N° 904-2019, solo respecto a la segunda parte del numeral 1 del artículo 28º del Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero, aprobado por la Resolución SBS N° 3274-2017, en cuanto señala lo siguiente: “1. (…). En caso la empresa hubiese celebrado convenios con notarías puede comunicarlo al usuario dejando a salvo su derecho a elegir el notario de su preferencia”; disponiéndose la expulsión de este apartado de nuestro ordenamiento jurídico; y, de conformidad con el artículo 81 del Código Procesal Constitucional, decreta que la declaración de inconstitucionalidad e ilegalidad señalada tiene alcances generales y carece de efectos retroactivos, principalmente por las siguientes razones: i) La Resolución SBS N° 904-2019 introduce un criterio no contemplado en la Ley N° 30908, permitiendo que las entidades fi nancieras informen a los usuarios sobre convenios con notarías, lo que distorsiona el mercado notarial y limita la libre elección del notario, afectando la capacidad de los consumidores para tomar decisiones libres de infl uencias externas. Aunque la ley busca garantizar la libre elección de notarios, esta resolución favorece a ciertas notarías y genera prácticas desleales, vulnerando el derecho de los consumidores a elegir sin restricciones y distorsionando la competencia. En la práctica, la resolución contraviene el principio de igualdad, ya que limita la libertad de elección de los consumidores, similar a las listas cerradas de notarías previas a la ley, afectando así sus derechos constitucionales. ii) La Resolución SBS N° 904-2019 introduce un criterio no contemplado en la Ley N° 30908 al permitir a las entidades fi nancieras informar a los usuarios sobre convenios con notarías, lo que distorsiona el mercado notarial y limita la
libre elección del notario, afectando la capacidad de los consumidores para tomar decisiones libres de infl uencias externas. iii) Aunque la Ley N° 30908 busca garantizar una elección libre de notarios, la Resolución SBS 904-2019, al permitir convenios entre empresas y notarías, introduce criterios que vulneran el derecho de los consumidores a elegir sin restricciones, favoreciendo a algunas notarías y generando prácticas desleales que distorsionan la competencia. iv) La Resolución SBS 904-2019 contraviene el principio de igualdad y la Ley N° 30908, ya que, aunque menciona la libertad de elección, en la práctica limita la capacidad de los consumidores para elegir libremente entre los notarios, similar a las listas cerradas de notarías previas a la ley, lo que afecta sus derechos constitucionales. v) El cambio legislativo introducido por la Ley N° 30908 requería el desarrollo de una norma reglamentaria, que fue abordado mediante Resolución SBS N° 904-2019, sin embargo, esta Resolución, al sustituir el artículo 28 del Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero, estableció un supuesto no contemplado en la ley, pues en la segunda parte del numeral 1 de dicho artículo, se señala que, si una empresa ha celebrado convenios con notarías, puede informar a los usuarios sobre dichos acuerdos, dejando a salvo su derecho de elegir. Este añadido introduce una distinción entre notarías basada en la elección de las entidades fi nancieras, lo que no se ajusta a la ley, pues este criterio distorsiona el mercado notarial y perjudica la capacidad de los consumidores para tomar decisiones libres de infl uencias externas, además que no se justifi ca cómo este agregado facilitaría la libre elección de los consumidores. vi) Las empresas fi nancieras -antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 30908- manejaban una lista cerrada de notarios, lo que limitaba la libertad de elección de los consumidores, y entonces la demandada buscó garantizar una elección libre y sin restricciones; sin embargo, con la Resolución SBS 904-2019, al permitir convenios entre las empresas y notarías, introdujo criterios no contemplados en la ley, lo que perjudica el acceso libre al mercado de servicios notariales y vulnera el derecho constitucional de los consumidores. vii) La Ley N° 30908 garantiza el derecho de los usuarios a elegir libremente a un notario, sin embargo, la Resolución SBS 904-2019 permite a las entidades fi nancieras celebrar convenios con notarías, lo que afecta directamente la libre elección del notario, y aun cuando obligue a informar a los usuarios sobre su derecho a elegir, este cambio podría generar prácticas desleales y distorsionar la competencia, favoreciendo a ciertas notarías y vulnerando así lo establecido en el artículo 65 de la Constitución Política del Perú, pues mediante tal artículo el Estado defi ende los intereses de los consumidores y usuarios. viii) La Resolución SBS 904-2019 transgrede el artículo 90-A del Código de Protección y Defensa del Consumidor, pues dicha norma garantiza el derecho de los consumidores a elegir libremente el notario de su preferencia, al momento de contratar los servicios fi nancieros que ofrecen las distintas empresas en el mercado notarial, distinto a lo establecido en la Resolución SBS 904-2019, ya que sólo se avoca a elegir un notario que se encuentre en los listados administrados por los Colegios Notariales. ix) Si bien en el texto del numeral 1 de la Resolución SBS N° 904-2019 se observa la libertad de contratar, pudiendo el usuario elegir a los notarios con quienes trabajar, ello transgrede al principio de igualdad, pues dicha Resolución hace mención a la necesidad de contratar a estos notarios; es decir, volvemos al pasado, ya que antes de expedirse la Ley N° 30908, dichas empresas manejaban una lista cerrada de notarías con las que trabajaban, lo que fue considerado por el legislador como una afectación al derecho de los consumidores, ya que se limitaba su capacidad de elegir y contratar libremente con el notario que mejor se ajuste a sus intereses y necesidades. x) La Corte Superior sostiene que la Resolución SBS N° 904-2019 es vista como inconstitucional por vulnerar los principios de igualdad constitucional, la Ley N° 30908 y el Código de Protección y Defensa del Consumidor, y desnaturaliza el objetivo de la ley, que busca garantizar la libre elección del notario por parte del consumidor. 2.5. Fundamentos del Recurso de apelación Mediante escrito presentado el diecisiete de junio de dos mil veintiuno, corriente de fojas doscientos cuarenta y cuatro a doscientos cincuenta y dos, la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradora de Fondos de Pensiones - SBS interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, señalando como agravios los siguientes: a) La Resolución SBS 904-2019 no desnaturaliza la Ley N° 30908, pues según la exposición de motivos de la Ley su objetivo es garantizar la libertad de elección del notario por parte del usuario dentro de un marco contractual, equilibrando la relación entre el consumidor y la entidad fi nanciera. Además, la SBS realizó consultas con el Colegio de Notarios y entidades fi nancieras para desarrollar la Resolución mencionada, con el fi n de asegurar el cumplimiento de la ley de forma adecuada y cumplir con lo dispuesto por la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley N° 30908. b) En este sentido, la Resolución SBS N° 904-2019 solo busca informar a los consumidores de los convenios celebrados entre las empresas y notarías, sin restringir su derecho a elegir libremente, pues la inclusión de dicha información permite una mayor transparencia, lo que, lejos de vulnerar la ley, garantiza que los usuarios estén adecuadamente informados para tomar decisiones que favorezcan sus intereses. c) La apelante argumenta que, según lo establecido por el artículo 2° de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal, lo que implica que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que no prohíbe; en este contexto, la Ley N° 30908 no prohíbe a las entidades supervisadas celebrar convenios con notarías ni informar a los usuarios sobre tales acuerdos, pues, dado que la ley no regula específi camente los convenios entre las entidades fi nancieras y las notarías, la Resolución SBS N° 904-2019 no vulnera la ley, pues garantiza el derecho del usuario a elegir el notario de su preferencia. d) Las notarías con las que las entidades fi nancieras celebran convenios tienen experiencia específi ca en el ámbito registral relacionado con operaciones bancarias, lo que reduce el riesgo de errores o demoras en el registro de garantías y otros trámites. Esto se traduce en transacciones más rápidas y seguras para los consumidores. e) Si un notario no tiene convenio con la entidad fi nanciera, se requerirán más controles, evaluaciones y coordinación, lo que incrementará los costos y las demoras, afectando negativamente al consumidor, pues estos costos adicionales pueden ser trasladados al usuario, además de generar mayores tasas de interés debido a los riesgos adicionales. f) La Resolución SBS N° 904-2019 no vulnera el artículo 65 de la Constitución Política del Perú, que garantiza el derecho de los consumidores a la libre elección, ya que dicha Resolución solo informa a los usuarios sobre los convenios entre las empresas y notarías, sin condicionar su decisión. Por ello, la libertad de elección del notario se mantiene intacta, y la transparencia de la información permite a los consumidores tomar decisiones informadas sin interferencia. g) En relación con el artículo 90-A del Código de Protección y Defensa del Consumidor, la apelante sostiene que la Resolución SBS N° 904-2019 respeta su propósito de garantizar que los consumidores puedan tomar decisiones informadas, asegurando que no exista imposición o direccionamiento en la elección del notario, pues dicha Resolución promueve la transparencia y facilita la toma de decisiones, permitiendo a los usuarios ejercer su derecho de elección sin restricciones. III. CONSIDERANDO: Delimitación del objeto de pronunciamiento Primero.- En el presente caso elevado en grado de apelación en el proceso constitucional de Acción Popular iniciado, es objeto de cuestionamiento la Resolución SBS N° 904-2019 publicada el quince de marzo de dos mil diecinueve, emitida por Superintendencia de Banca y Seguros y Administradora de Fondos de Pensiones - SBS, por lo que corresponde que esta Sala Suprema evalúe la ilegalidad y/o afectación constitucional alegada por el recurrente, con respecto al siguiente artículo, específi camente, en cuanto aquello que es materia de grado amparado por la Sala Superior, segunda parte del numeral 1 de su artículo 28°, según el texto vigente a la fecha de interposición de la demanda: Artículo 28.- Responsabilidad de las empresas en la contratación de servicios notariales Las empresas se encuentran sujetas a lo dispuesto en el Código para la utilización de los servicios notariales, en el
marco de la contratación de productos y servicios fi nancieros, para lo cual deberán: 1. Informar a los usuarios que tienen derecho a la libre elección de notarios. En caso la empresa hubiese celebrado convenios con notarías puede comunicarlo al usuario dejando a salvo su derecho a elegir el notario de su preferencia. 2. Utilizar únicamente los servicios de aquellos notarios que se encuentren en los listados administrados por los Colegios Notariales. 3. Facilitar el acceso a los usuarios a la relación de notarios puesta a disposición por los Colegios Notariales. 4. Remitir a las notarías las solicitudes de excepción a que hace referencia la segunda disposición complementaria fi nal de la Ley N° 30908 presentada por los usuarios, para su evaluación. (resaltado nuestro) Sobre el Proceso Constitucional de Acción Popular Segundo.- Contextualizado el caso, deviene pertinente hacer referencia a algunos apuntes acerca del proceso constitucional de Acción Popular, que delimitan el pronunciamiento de esta Sala Suprema. 2.1. El proceso constitucional de Acción Popular es aquel que puede ser emprendido por cualquier ciudadano, independientemente que la norma que se impugne lo afecte o no, pues procede ante un supuesto que perjudique a la colectividad. A través de este proceso se reconoce la posibilidad de que cualquier ciudadano defi enda un interés que no le concierne como simple particular, sino como miembro de una determinada colectividad. En otros términos, el proceso constitucional de Acción Popular está pensado en una suerte de control ciudadano sobre el poder reglamentario de la Administración Pública y, sobre todo, para el caso del Gobierno, en tanto que el mismo, mediante la actividad que le es propia, puede vulnerar las leyes y la Constitución Política. 2.2. En tal sentido, conforme se tiene establecido en la sentencia A.P. N° 2232-2012 - Lima2, el proceso de Acción Popular es una garantía constitucional de competencia exclusiva del Poder Judicial, reconocida en el inciso 5) del artículo 200° de la Constitución Política del Estado, que procede contra los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carácter general -cualquiera sea la autoridad de la que emanen-, que infrinjan la Constitución Política o la ley, previendo el artículo 75° del Nuevo Código Procesal Constitucional, su procedencia en los casos de infracción a la Constitución o la ley. Los Jueces están facultados a determinar la nulidad con efecto retroactivo de las normas impugnadas, determinando sus alcances en el tiempo; las sentencias que queden fi rmes tienen la calidad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a su publicación en el diario ofi cial El Peruano3. 2.3. En relación al control constitucional, se ratifi ca que conforme al artículo 138° de la Constitución Política del Estado, que vincula a los jueces, se debe preferir la norma constitucional en el supuesto de existir incompatibilidad con una norma legal, igualmente preferir la norma legal sobre toda norma de rango inferior, lo que guarda armonía con la supremacía normativa prevista en el artículo 51° de la Carta Fundamental. 2.4. Así, el artículo 51° de la Constitución Política del Estado prevé que: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (…)” (principio de jerarquía). En ese sentido, las normas se ubican dentro de diversas categorías, y se les asigna diferentes niveles jerárquicos, determinando el respeto al principio de jerarquía la validez de las normas, por cuanto si una norma de nivel jerárquico inferior contradice a otra de nivel superior carece de fuerza normativa y adolece de un vicio de invalidez. 2.5. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que: “(…) El principio de jerarquía implica el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al resto de normas jurídicas”4. Y, en cuanto a la doctrina, Pérez Royo5 sostiene que: “(…) el mundo del derecho empieza en la Constitución (...) no existe ni puede existir jurídicamente una voluntad superior a la Constitución”. De esta manera, la Constitución Política del Estado es la norma de mayor jerarquía en el ordenamiento jurídico peruano, y en base a ella se ubican las demás normas. 2.6. Cabe señalar que, al igual que el proceso de inconstitucionalidad, el de Acción Popular es uno de control concentrado y de carácter abstracto, en tanto que el juez constitucional observará su compatibilidad o incompatibilidad con la Constitución Política y sus leyes de desarrollo -a diferencia del control difuso- con independencia de su vinculación con un caso en particular. Asimismo, sus efectos serán erga omnes, esto es, oponibles a todos, y signifi carán la exclusión de la norma inconstitucional o ilegal del ordenamiento jurídico. Anotaciones previas sobre el derecho de libre elección del servicio notarial Tercero.- En principio, de conformidad con el inciso f) del artículo 1º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, aprobado por la Ley N° 29571, publicada el dos de septiembre de dos mil diez, los consumidores tienen el derecho a elegir libremente entre productos y servicios idóneos y de calidad, conforme a la normativa pertinente, que se ofrezcan en el mercado y a ser informados por el proveedor sobre los que cuenta. Esta disposición reconoce el derecho de contratación de los consumidores, quienes pueden escoger entre los distintos proveedores que brindan productos y servicios, a aquellos que se alineen mejor a sus intereses y expectativas. 3.1. Respecto a la prestación de servicios notariales vinculados con el sistema fi nanciero, la Superintendencia Nacional de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) expidió la Resolución SBS N° 3274-2017, publicada el veintiuno de agosto de dos mil diecisiete, que aprobó el Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero, en cuyo artículo 28º -antes de la modifi catoria introducida por la cuestionada Resolución SBS N° 904-2019- dispuso lo siguiente: Artículo 28. Responsabilidad de las empresas en la contratación de servicios notariales 28.1 En caso las empresas operen con un número acotado de notarios deben informar la relación de notarios con los que operan, así como sus datos de contacto y costo del servicio, a fi n de facilitar la elección que realicen los clientes. 28.2 Las empresas deben procurar la incorporación de notarios que ejerzan la referida función en los distritos en los que se encuentren localizadas las ofi cinas donde se pueda solicitar productos que requieran del servicio notarial o en distritos colindantes. 3.2. De acuerdo con esta disposición, las empresas del sector fi nanciero debían informar a sus consumidores (clientes) la relación de notarios con los que operasen, en caso mantengan acuerdo con un número acotado de notarios, y ofrecerles los datos de contacto y el costo del servicio notarial, es decir, la citada norma reconoció que las empresas fi nancieras podían mantener acuerdos con notarios a fi n de que sean solo estos quienes podían prestar servicios notariales a sus clientes, precisando que tal regla tenía como propósito facilitar a los consumidores la elección de los notarios, pero dentro de una lista cerrada que era elaborada por las mismas empresas fi nancieras. 3.3. Posteriormente, el veintitrés de enero de dos mil diecinueve, se publicó la Ley N° 30908, Ley que modifi ca la Ley N° 29571 - Código de Protección y Defensa del Consumidor, cuyo artículo único incorporó el artículo 90º-A a dicho texto normativo, el cual tenía como objetivo garantizar el derecho de libre elección del servicio notarial de los consumidores, bajo el siguiente tenor: Artículo 90-A. Libre elección de los servicios notariales en la contratación de servicios fi nancieros 1. El Estado garantiza el derecho del ciudadano a contratar con el notario de su elección en las condiciones de seguridad e infraestructura previstas en el presente artículo y en el Decreto Legislativo 1049, Decreto Legislativo del Notariado. 2. En las transferencias de bienes o derechos fi nanciados por entidades que conforman o no el sistema fi nanciero, así como en los supuestos de contratación fi nanciera, bancaria o crediticia, supervisados o no por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), a las que se refi eren los artículos 81 y 91, el derecho de libre elección del notario corresponde al consumidor o usuario.
3. Para el cumplimiento de la presente disposición, la empresa que fi nancia la transferencia proporciona al usuario copia de los documentos registrales en los que consten las facultades de sus representantes o apoderados legales para suscribir los documentos públicos y privados en su nombre. 4. El notario elegido debe identifi car a los intervinientes, incluidos los representantes y apoderados legales de las personas jurídicas y está obligado a contar con herramientas e infraestructura física y tecnológica que le permita acceder a la información registral sobre los bienes, derechos o mandatos y poderes. Estas herramientas son las siguientes: a) Servicio de Verifi cación Biométrica (SVB) para consultas en línea del Registro Nacional de Identifi cación y Estado Civil (Reniec). b) Servicio de Publicidad Registral en Línea de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp). c) Sistema de Identifi cación de Extranjeros. d) Dirección electrónica corporativa. e) Personal de atención al cliente bajo la conducción de abogado colegiado. f) La publicación en su ofi cio notarial o en su página web de los requisitos necesarios para el trámite notarial, del tiempo aproximado de atención y de los precios de sus servicios notariales. 5. Las empresas que fi nancian las transferencias deben otorgar las facilidades al notario elegido para que sus representantes o apoderados legales suscriban oportunamente los instrumentos notariales. 6. Los colegios notariales están obligados a mantener la relación actualizada de los notarios que operan en cada jurisdicción que cumplan con los requisitos establecidos en el presente artículo. Esta relación debe contener los datos de contacto de la notaría y los precios de los servicios notariales, a fi n de facilitar la elección que realice el usuario de la entidad fi nanciera. La relación actualizada de los notarios está a libre disposición de las empresas que fi nancian las transferencias, quienes tienen la obligación de proporcionarla a sus clientes o usuarios. (resaltado nuestro) 3.4. A partir de la entrada en vigor de tal disposición, existe un reconocimiento legal del derecho de los consumidores a elegir libremente al notario que mejor se adecúe a sus preferencias, cuando realicen transferencias de bienes o derechos fi nanciados por entidades que conforman o no el sistema fi nanciero, o en supuestos de contratación fi nanciera, bancaria o crediticia, derecho que se encuentra garantizado por el Estado. 3.5. Para el adecuado ejercicio de este derecho, la norma estableció que las empresas deben otorgar al notario elegido por el consumidor las facilidades para que sus representantes o apoderados legales suscriban oportunamente los instrumentos notariales elegidos, e incluso dispuso que las notarías están obligadas a contar con herramientas e infraestructura física y tecnológica que les permitan acceder a la información registral sobre los bienes, derechos o mandatos y poderes. Para este propósito, se estableció que los colegios notariales sean los obligados a mantener una relación actualizada de los notarios, en cada jurisdicción, que cumplan con los mencionados requisitos, y además esta relación actualizada debe estar a libre disposición de las empresas que fi nancian las transferencias, quienes tienen la obligación de proporcionarla a los consumidores. 3.6. La Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley N° 30908, estableció que la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) debía adecuar el mencionado Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero, aprobado por Resolución SBS N° 3274-2017, a lo dispuesto por esa ley, en un plazo de treinta días calendario contados a partir de su vigencia. 3.7. Atendiendo a ese mandato legal, la entidad demandada aprobó la cuestionada Resolución SBS N° 904- 2019, publicada el quince de marzo de dos mil diecinueve, que con su artículo Primero sustituyó el citado texto del artículo 28º del Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero, reconociendo, reiteramos, el siguiente: Artículo 28.- Responsabilidad de las empresas en la contratación de servicios notariales Las empresas se encuentran sujetas a lo dispuesto en el Código para la utilización de los servicios notariales, en el marco de la contratación de productos y servicios fi nancieros, para lo cual deberán: 1. Informar a los usuarios que tienen derecho a la libre elección de notarios. En caso la empresa hubiese celebrado convenios con notarías puede comunicarlo al usuario dejando a salvo su derecho a elegir el notario de su preferencia. 2. Utilizar únicamente los servicios de aquellos notarios que se encuentren en los listados administrados por los Colegios Notariales. 3. Facilitar el acceso a los usuarios a la relación de notarios puesta a disposición por los Colegios Notariales. 4. Remitir a las notarías las solicitudes de excepción a que hace referencia la segunda disposición complementaria fi nal de la Ley N° 30908 presentada por los usuarios, para su evaluación. (resaltado nuestro) 3.8. En este sentido, el glosado artículo 28º reconoce, en su numeral 1, el derecho que tienen los consumidores a la libre elección de notarios, en línea con lo establecido en el artículo 90º-A del Código de Protección y Defensa del Consumidor, disponiendo que las empresas que integran el sistema fi nanciero tienen el deber de informar a los consumidores sobre el reconocimiento de este derecho. Asimismo, agregó que las empresas que hubiesen celebrado convenios con notarías, tienen la potestad de comunicarlo al usuario, aunque dejando a salvo su derecho a elegir al notario de su preferencia. Sobre la disposición cuestionada Cuarto.- En la sentencia apelada, la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, resolvió declarar fundada la demanda de acción popular y, en consecuencia, inconstitucional e ilegal la sustitución efectuada por el artículo Primero de la Resolución SBS N° 904-2019, solo en cuanto a la segunda parte del numeral 1 del artículo 28º del Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero, aprobado por la Resolución SBS N° 3274-2017, que tiene el siguiente texto “En caso la empresa hubiese celebrado convenios con notarías puede comunicarlo al usuario dejando a salvo su derecho a elegir el notario de su preferencia”, pues esta parte de la norma vulnera el artículo 65º de la Constitución Política, el artículo único y la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley N° 30908, y el artículo 90º-A del Código de Protección y Defensa del Consumidor. 4.1. De acuerdo con los fundamentos de la resolución recurrida -reseñados en la parte introductoria de la presente sentencia-, la Sala Superior concluye que la introducción de la citada disposición incorpora un supuesto no regulado por la Ley N° 30908, que no establece diferencias entre las distintas notarías, por lo que se estaría incorporando un criterio de diferenciación que se produciría por voluntad de las mismas entidades fi nancieras y que, además, excluye a un número de notarios que no podrían cumplir con las condiciones de dichas empresas fi nancieras, quienes serían las que fi nalmente elijan a los notarios, perjudicando la posibilidad de que los consumidores accedan a un mercado sin distorsiones, es decir, limitando la libre competencia, ya que se estaría evitando que los consumidores contraten servicios notariales que pudieran ofrecerles mejores condiciones. 4.2. En los acápites a), b), c), f) y g) de los fundamentos del recurso de apelación, la entidad demandada sostiene, en esencia, que la Resolución SBS N° 904-2019 no estaría desnaturalizando la Ley N° 30908, pues solo busca informar a los consumidores de los convenios celebrados entre las empresas fi nancieras y las notarías, sin restringir su derecho a elegir libremente, permitiendo más bien una mejor transparencia de la información; además, la Ley N° 30908 no prohíbe a las empresas supervisadas a celebrar convenios con notarías ni a informar a los usuarios sobre esos acuerdos, por lo cual, a su decir, no se estaría vulnerando el artículo 65º de la Constitución Política ni el artículo 90º-A del Código de Protección y Defensa del Consumidor. 4.3. El artículo 65º de la Constitución Política del Perú consagra la defensa que hace el Estado del interés de los
consumidores y usuarios, expresando que garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Al amparo de esa prerrogativa constitucional, el artículo 1º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, reconoce que los consumidores tienen el derecho a elegir libremente entre productos y servicios idóneos y de calidad, conforme a la normativa pertinente, que se ofrezcan en el mercado y a ser informados por el proveedor sobre los que cuenta. 4.4. En el caso de la prestación de servicios notariales, con la aprobación de la Ley N° 30908, que incorpora el artículo 90º-A al Código de Protección y Defensa del Consumidor, se otorga a los consumidores el derecho a elegir libremente al notario que sea de su elección. Sin embargo, en concordancia con lo expuesto por la Sala Superior, cuando la Resolución SBS N° 904-2019 establece que las empresas fi nancieras tienen la potestad de brindar información a sus clientes sobre aquellas notarías con las que mantienen algún convenio, se incorpora un supuesto no reconocido en la Ley N° 30908 que, antes bien, distorsiona o limita el referido derecho de los consumidores. 4.5. Al respecto, cabe destacar que con la aprobación de la Ley N° 30908, el legislador buscó modifi car la regulación anterior, que reconocía expresamente la potestad de las empresas fi nancieras para mantener acuerdos con determinadas notarías para la prestación de servicios notariales con sus clientes, práctica que vulneraba el mencionado derecho a la elección del notario por parte de los consumidores, reconociendo en la Exposición de Motivos de la misma ley, lo siguiente6: 3. DE LA MEJOR CONDICIÓN DE LOS USUARIOS (…) En ese sentido, puede verse que el Tribunal Constitucional garantiza el derecho de los consumidores a contratar con libertad los servicios que desee, no siendo sufi ciente el hecho que la entidad fi nanciera brinde información limitada o un listado de opciones de servicios notariales, cuando de los mismos se restringe y cierra la opción de elegir libremente la notaría que pueda ser de benefi cio del usuario, el mismo que puede conseguir benefi cios de costo y celeridad en distinta notaria a la indicada por la entidad fi nanciera. 4. DE NUESTRA FORMULA Y LAS OPINIONES INSTITUCIONALES (…) Como lo hemos señalado anteriormente, la selección e información de la lista de notarios ofrecidos por las entidades fi nancieras no garantiza la libre elección, sino el direccionamiento de la entidad en la prestación del servicio, dado que no brinda la lista completa, como tampoco, en mucho de los casos, están incluidos todos los notarios de la jurisdicción o cercanía del usuario. (resaltado nuestro) 4.6. Por lo tanto, con la aprobación de la Resolución SBS N° 904-2019, se posibilita encaminar o direccionar la libre elección de la que gozan los consumidores para que sean las notarías escogidas por las empresas fi nancieras, y no otras que existan en el mercado, las que presten sus servicios notariales a los consumidores, en clara desnaturalización de este derecho que le asiste a todos ellos. 4.7. Aunado con lo indicado, si bien es cierto la citada norma no establece una prohibición a las empresas fi nancieras para que celebren convenios con notarías a fi n de informar a los usuarios sobre los acuerdos que mantengan con ellas, también es cierto que la libertad de celebrar convenios entre notarías y empresas fi nancieras no es un derecho que haya sido regulado por la norma objeto de debate en este proceso de acción popular, dado que, en este caso, lo que se discute es cómo se estaría afectando el derecho a la libre elección de los consumidores fi nancieros con la reglamentación aprobada por la Resolución SBS N° 904-2019, cuando la norma que desarrolla, Ley N° 30908, no establece un supuesto similar, ni delega a su reglamentación la introducción de situaciones no previstas en la propia ley. 4.8. Finalmente, cabe destacar que el mencionado ofrecimiento de información sobre los convenios celebrados entre algunos notarios y las empresas fi nancieras a sus consumidores, constituye a su vez una distorsión de la libre competencia, toda vez que se estaría privilegiando a un determinado número de notarios para que sean estos quienes preferentemente presten sus servicios dentro del sector fi nanciero, en detrimento de todos aquellos notarios que no gozarían de estos acuerdos y que, por ello, se verían expuestos a ser no escogidos por los consumidores, asunto que no ha merecido mayor desarrollo por parte de la recurrente en su medio impugnatorio; por todo lo expuesto, estos argumentos del recurso de apelación deben ser desestimados. 4.9. De otro lado, en los acápites d) y e) de los fundamentos del recurso de apelación, la entidad demandada alega que las notarías con las que celebran convenios tienen experiencia específi ca en el ámbito registral relacionado con operaciones bancarias, lo que reduce el riesgo de errores o demoras y, asimismo, en caso no haya convenios, se requerirán más controles, evaluaciones y coordinación, lo que incrementará el costo y demoras, afectando negativamente al consumidor. 4.10. Sobre este particular, como se ha señalado anteriormente, con la introducción del artículo 90º-A del Código de Protección y Defensa del Consumidor, mediante la Ley N° 30908, el legislador ha pretendido que los notarios que presten ese tipo de servicios a los consumidores, en caso de transferencia de bienes o derechos fi nanciados por empresa que conforman o no el sistema fi nanciero, o en la contratación fi nanciera, bancaria o crediticia, deben cumplir con ciertos estándares para poder brindarlos de la manera más idónea y segura, imponiéndoles la utilización de herramientas e infraestructura física y tecnológica que les permitan acceder a información registral, y delegando al Colegio de Notarios la obligación de contar con una relación actualizada de los notarios que cumplan con estos requisitos en cada jurisdicción, siendo esta relación -y no aquella creada por las empresas del sector fi nanciero- la que deberá ser proporcionada a los clientes de los proveedores fi nancieros. 4.11. Bajo estas condiciones, la misma ley ha procurado brindar a los consumidores una relación de notarios que cumplan con los requisitos necesarios para brindar efi cazmente distintos servicios vinculados con el sector fi nanciero, lo cual impide advertir cuál sería la aparente necesidad de que los acotados notarios que hayan celebrado convenios con las empresas dedicas al sector fi nanciero, sean identifi cados y puestos en conocimiento de los consumidores; en ese sentido, este extremo del recurso de apelación debe igualmente desestimarse. Quinto.- En atención a todo lo expuesto, considerando que la cuestionada regla adoptada en numeral 1 del artículo 28º del Reglamento de la Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero, aprobado por la Resolución SBS N° 3274-2017, ha sido expedida en contravención de artículo 65º de la Constitución Política, el artículo único y la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley N° 30908, y el artículo 90º-A del Código de Protección y Defensa del Consumidor, como alegó el demandante, corresponde que la sentencia apelada que declaró fundada la demanda sea confi rmada. IV.- DECISIÓN: Por estas consideraciones y de acuerdo a lo previsto además por el artículo 383° del Código Procesal Civil, RESOLVIERON: Primero.- CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución número nueve de fecha catorce de mayo de dos mil veintiuno (fojas doscientos cuarenta y cuatro a doscientos cincuenta y dos) emitida por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró fundada la demanda de acción popular, y, en consecuencia, inconstitucional e ilegal la sustitución efectuada por el artículo Primero de la Resolución SBS N° 904-2019, solo respecto a la segunda parte del numeral 1 del artículo 28º del Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero, aprobado por la Resolución SBS N° 3274-2017, en cuanto señala lo siguiente: “1. […] En caso la empresa hubiese celebrado convenios con notarías puede comunicarlo al usuario dejando a salvo su derecho a elegir el notario de su preferencia”; disponiéndose la expulsión de este apartado de nuestro ordenamiento jurídico; y, de conformidad con el artículo 81 del Código Procesal Constitucional, decreta que la declaración de inconstitucionalidad e ilegalidad señalada tiene alcances generales y carece de efectos retroactivos. Segundo.- ORDENAR la publicación de la presente resolución en el diario ofi cial El Peruano, conforme a ley;
en los seguidos por el demandante, Luis Benjamín Herrera Bustinza, con la demandada, Superintendencia de Banca y Seguros y Administradora de Fondos de Pensiones - SBS, sobre Acción Popular. Notifíquese por Secretaría y devuélvanse los actuados. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Yaya Zumaeta. SS. YAYA ZUMAETA PROAÑO CUEVA DELGADO AYBAR TOVAR BUENDÍA GUTIÉRREZ REMÓN En adelante, todas las citas provienen de este expediente, salvo indicación contraria. De fecha veintitrés de mayo de dos mil trece. Conforme a los artículos 80° y 81° del Nuevo Código Procesal Constitucional. Fundamento 51 de la Sentencia N° 0047-2004-AI/TC, expedida por el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, el 24 de abril de 2006. (Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por José Claver Nina-Quispe Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín, contra la Ley N° 27971. Pérez Royo, Javier. 2000. Curso de derecho constitucional. Madrid: Ed. Marcial Pons. Citado en el Noveno considerando de la Sentencia recaída en la Acción Popular N° 12814-2018, de fecha 28 de agosto de 2018. Ver el siguiente enlace: https://leyes.congreso.gob.pe/ Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_ Legislativas/PL0173820170804.pdf W-2368120-16