Corte Suprema de Justicia de la República Quinta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria SENTENCIA ACCIÓN POPULAR N° 361-2023 LIMA Tema: ACCIÓN POPULAR - INDICADORES DE PERFORMANCE EN LA NORMA TÉCNICA DE CALIDAD DE LOS SERVICIOS ELÉCTRICOS Sumilla: El proceso de Acción Popular se encuentra regulado en el numeral 5) del artículo 200 de la Constitución Política del Perú, cuyo texto nos informa que procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los Reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. Asimismo, puede ser promovido por cualquier ciudadano, independientemente que la norma que se impugne le afecte o no, pues procede ante un supuesto que perjudique a la colectividad. Es decir, a través de este proceso se reconoce la posibilidad de que cualquier ciudadano defi enda un interés que no le concierne como simple particular, sino como miembro de una determinada colectividad. En el caso concreto, no se ha demostrado que la Resolución Ministerial N° 163-2011-MEM-DM vulnere lo dispuesto en el artículo 67.2 de la Ley N° 27444 y el artículo 51 de la Constitución. En efecto, dentro del proceso de Acción Popular no se ha logrado acreditar que la referida norma sea contraria a algún artículo constitucional o a alguna disposición legal. En ese sentido, la referida Resolución Ministerial se encuentra vigente y goza de plena efi cacia. Palabras clave: indicadores de performance, Resolución Ministerial N° 163-2011-MEM-DM, Decreto Supremo N° 020- 97-EM Lima, tres de octubre de dos mil veinticuatro.- I. VISTOS; el expediente principal y el cuaderno de apelación con efecto suspensivo formado en la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de esta Corte Suprema de Justicia; y, CONSIDERANDO: 1. Objeto materia de apelación Viene en grado de apelación la sentencia emitida por la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución número catorce del once de enero de dos mil veintidós (fojas 489 - 503 del expediente principal1), que declaró infundada la demanda de Acción Popular interpuesta por Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta, para que se declare la inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución Ministerial N° 163-2011-MEM-DM2. II. CONSIDERANDO: Consideración procesal previa PRIMERO.- Previo a la absolución del grado, es pertinente contextualizar el caso particular con el sucinto recuento de las principales actuaciones vinculadas con el desarrollo de la presente causa judicial. Así tenemos: 1.1. Demanda: El proceso de Acción Popular es promovido por Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta, mediante demanda presentada el veinticinco de mayo de dos mil quince (fojas 4-19 del cuaderno de apelación), solicita se declare la inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución Ministerial N° 163-2011-MEM-DM. Alega los siguientes argumentos principales: a) El mandato de los Indicadores de Performance vulnera el numeral 1.3 de la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos - Decreto Supremo N°020-97- EM3 (en adelante NTCSE), al enunciar en su artículo 1 los que serían los indicadores de performance, delegando al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN) la tarea de darle contenido a los referidos indicadores y la formulación de su cálculo (artículo 2 de la Resolución Ministerial). b) La Resolución Ministerial N° 163-2011-MEM-DM vulnera el principio de Jerarquía Normativa previsto en el artículo 51 de la Constitución Política del Estado, así como el principio de legalidad, reconocido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y el artículo 67.2 de la misma ley. 1.2. Contestación: La Procuradora Pública Especializada en Materia Constitucional, en representación de Ministerio de Energía y Minas, absuelve la demanda mediante escrito presentado el veintisiete de agosto de dos mil quince (fojas 87 - 97), negándola en todos sus extremos y solicitando que se declare improcedente, o en su caso, infundada. Señala como argumento principal lo siguiente: a) La Resolución Ministerial N° 163-2011-MEM-DM no trasgrede el artículo 1.3 de la NTCSE, pues no se usa simultáneamente dos tipos de indicadores, sino en momentos distintos de la presentación del servicio de electricidad, motivo por el cual este extremo de la demanda debe ser desestimado, además, tampoco es posible que la norma dispusiera una aplicación simultánea en materia de sanciones de los indicadores de performance y de calidad, pues los primeros no derivan en sanciones. 1.3. Sentencia de primera instancia: La Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte superior de Justicia de Lima declaró infundada la demanda de acción popular (fojas 489 - 503). Se funda la decisión judicial en los siguientes argumentos: a) La entidad demandada sí tiene competencia para emitir la disposición cuestionada (Resolución Ministerial N° 163-2011-MEM-DM) y, por ende, no se ha vulnerado el artículo 67.2 de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, que se refi ere a que son indelegables las atribuciones esenciales del órgano que justifi can su existencia, las atribuciones para emitir normas generales; y tampoco el principio de legalidad. b) De las normas analizadas, no se advierte expresión prohibitiva alguna que conduzca a concluir que la referida
competencia no pueda ejercerse en coordinación con otros órganos del sector como el OSINERGMIN; siendo que, en el caso en concreto, la Resolución Ministerial N° 163-2011-MEM-DM ordena al OSINERGMIN regular los detalles respecto a las tolerancias de los indicadores de performance. c) Los indicadores de performance miden el desempeño del sistema eléctrico, a través de la Frecuencia Promedio de Interrupción por usuarios en un periodo determinado (SAIFI - System Average Interrupción Frecuencia Index) y Duración Promedio de Interrupción por usuarios en un periodo determinado (SAIDI - System Average Interrupción Duratio Index); cuando se exceden las tolerancias, la consecuencia es distinta a las tolerancias para indicadores de calidad, toda vez que no hay compensación, sino una sanción, pues se multa a las empresas de acuerdo al Anexo 13 de la Escala de Multa (Resolución N° 590-2007- OS/CD), anexo que, precisamente, ha sido modifi cado por la Resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN N° 178-2012-OS/CD. Asimismo, en el caso de los indicadores de performance la tolerancia se establece por años, es decir, son anuales, contrario a las tolerancias de los indicadores de calidad, que son semestrales. d) En la aplicación de los indicadores de performance, las sanciones están sujetas a un procedimiento administrativo, regulado en la Resolución de Consejo Directivo N° 074-2004- OS/CD, la cual aprobó el “Procedimiento para la Supervisión de la Operación de los Sistemas Eléctricos”; aunado a ello, estos indicadores son complementarios. e) Concluye que la norma cuestionada no trasgrede el segundo párrafo del artículo 1.3 de la NTCSE, toda vez que no se usan simultáneamente dos tipos de indicadores, sino en momentos distintos; por consiguiente, cuando la Resolución Ministerial N° 163-2011-MEM-DM ordena gradualidad en las tolerancias, deberá entenderse que esta se aplica a los valores que no han llegado al mínimo, el cual no es el caso del indicador SAIFI del Sector Típico 1; es decir, en un supuesto particular (indicadores SAIFI del Sector Típico 1) de la Tabla de Desempeño de Esperado de la norma cuestionada, no puede existir gradualidad por haberse ya cumplido con ese requisito, motivaciones por las que no verifi ca afectación de los derechos invocados, por lo que este extremo de la demanda también debe ser desestimado. De las pretensiones impugnatorias Segundo.- Contra la sentencia emitida por la Sala Superior de origen se han planteado los siguientes recursos de apelación: 2.1. La demandante Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta presenta recurso de apelación contra la resolución número catorce del once de enero de dos mil veintidós (fojas 512-517), mediante la cual se declaró infundada la demanda. Expone como agravios principales los siguientes: a) La Sala parte su razonamiento de un inexistente cuestionamiento a las competencias normativas del OSINERGMIN. Precisa que lo que se cuestiona a través de la demanda es que la Resolución Ministerial lesiona el principio de legalidad, debido a que delega en el OSINERGMIN la facultad de regular los indicadores de performance, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 1.3 de la Norma Técnica de los Servicios Eléctricos (NTCSE), esos indicadores debían ser fi jados por Resolución Ministerial. b) En otras palabras, lo que se cuestiona es que a pesar de que en el numeral 1.3 de la NTCSE se dispone expresamente que los indicadores de performance debían ser establecidos por Resolución Ministerial, esta delegación administrativa no fue cumplida de esa manera, sino por el contrario, a través de Resolución Ministerial, en su artículo 4, se dispuso que sea el OSINERGMIN el que establezca esos indicadores de performance. Bajo este marco normativo, resulta claro e indiscutible que la única entidad competente para normar los servicios eléctricos es el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), entidad que conforme a tales facultades aprobó, mediante Decreto Supremo N° 020- 97-EM, la NTCSE, en lo que respecta a la calidad de los servicios eléctricos. c) Inclusive, para el caso específi co de la aplicación de los indicadores de performance, la NTCSE ha defi nido que su aplicación será regulada por una Resolución Ministerial, es decir, facultó solo al Ministerio de Energía y Minas la regulación de tales indicadores. Conforme a lo expuesto, la parte demandante no está cuestionando las facultades normativas del OSINERGMIN para regular lo concerniente COMUNICADO PLENOS JURISDICCIONALES Y ACUERDOS PLENARIOS La solicitud de publicación de los plenos jurisdiccionales y acuerdos plenarios del Poder Judicial se efectúan solo a través de la plataforma digital del Portal de Atención al Cliente -PGA-, a la que deberán acceder con el usuario y contraseña otorgados a los órganos jurisdiccionales. Los archivos que se remiten a través del PGA corresponden a los establecidos en el Artículo 112 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y deben adecuarse a las exigencias de la plataforma PGA. Si la publicación incluye cuadros o tablas de texto, éstos deben ser editables; si incluye imágenes, formulas, gráfi cos etc, éstos deben ser legibles y en alta resolución. El contenido de los archivos es de responsabilidad de la entidad que lo remite, conforme a los términos y condiciones del PGA. 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a sus competencias, sino que lo que está siendo objeto de debate es que a pesar de existir una delegación expresa para que sea el Ministerio de Energía y Minas el que regule los indicadores de performance a través de una Resolución Ministerial, esta facultad fue delegada indebidamente al OSINERGMIN, generándose una clara afectación al principio de legalidad. d) Aunque no existe una defi nición legal de los indicadores de performance, debe tenerse en cuenta que se trata de indicadores de gestión o desempeño de un sistema eléctrico, destinados a medir cuantitativa y cualitativamente su operación. Por consiguiente, no basta únicamente enunciarlos en la Resolución Ministerial, sino que es mandatorio establecer en la propia resolución, entre otros aspectos, la forma de obtención de los datos, su valoración o cálculo, la medición de resultados (para a través de estos tomar las decisiones para mejorar el desempeño), y el establecimiento de las consecuencias o sanciones en caso se incumplan dichos indicadores de performance. En otros términos, la Resolución Ministerial renuncia a desarrollar la fórmula y los indicadores de frecuencia y duración de interrupciones necesarios para aplicar los indicadores de performance, encargando dicha tarea al OSINERGMIN. e) La sentencia no analiza de forma adecuada y sufi ciente los argumentos expuestos por la demandante, limitándose a justifi car lo expuesto por la parte demandada, realizando un análisis errado de la normatividad que regula la materia, convalidando con ello una clara vulneración al principio de legalidad. 2.2. La litisconsorte facultativa activa, Enel Distribución Perú Sociedad Anónima Abierta, también recurre en apelación contra la resolución número catorce del once de enero de dos mil veintidós (foja 521-528). Expone como agravios principales los siguientes: a) La Resolución Ministerial N° 163-2011-MEM-DM vulnera lo dispuesto en el artículo 67.2 de la Ley N° 27444. Precisa que no se delega la mera enunciación de indicadores, sino que se hace hincapié en la necesidad de conceptualizarlos y entre ellos, “establecer fórmula de cálculo”. b) Según el numeral 1.3. de la NTCSE, los indicadores de performance deberán ser establecidos/fi jados a través de una Resolución Ministerial y, además, de manera complementaria se tiene que establecer una forma de cálculo en dicha norma, la cual debe excluir las fallas que no sean imputables a cada suministrador. Sin embargo, pese a lo establecido en el numeral 1.3. de la NTCSE, la Resolución Ministerial N° 163-2011-MEM-DM delega al OSINERGMIN la facultad de establecer la forma de cálculo de los indicadores de performance, como se puede apreciar en su artículo 2°. c) El numeral 1.3 de la NTCSE no establece la opción de que los indicadores de performance, así como su forma de cálculo (excluir las fallas que no sean imputables a cada suministrador), puedan ser fi jados a través de una norma distinta a una Resolución Ministerial, o a un órgano distinto al Ministerio de Energía y Minas. Si bien es cierto el OSINERGIM tiene competencia normativa, en el presente caso, el numeral 1.3. de la NTCSE establece específi camente que los indicadores de performance y su forma de cálculo serían establecido/fi jados a través de una Resolución Ministerial, excluyendo de esa manera la opción de que esa facultad puede ser delegada al OSINERGMIN. d) La Resolución Ministerial N° 163-2011-MEM-DM vulnera lo dispuesto en el artículo 67.2 de la Ley N° 27444, por lo que la sentencia recurrida debe ser revocada, debiendo declararse fundada la demanda en todos sus extremos. e) La Resolución Ministerial N° 163-2011-MED-DM habilita una aplicación simultánea de los indicadores de performance. Mediante el Decreto Supremo N° 020-97-EM se aprueba la norma técnica de calidad de los servicios eléctricos (NTCSE), por la cual se establecen los aspectos, parámetros e indicadores sobre los que se evalúa la calidad del servicio de la electricidad. Del segundo párrafo del numeral 1.3 de la NTCSE se desprende la prohibición de aplicar simultáneamente, a un mismo evento objeto de fi scalización, los indicadores de calidad y de performance, prevaleciendo los primeros. Delimitación de la controversia Tercero.- De acuerdo a lo sustentado en los actos postulatorios de la demanda y del contradictorio, así como los agravios de los recursos de apelación, se desprende que la controversia, en el caso concreto, consiste, en primer lugar, COMUNICADO PUBLICACIÓN DE PRECEDENTES VINCULANTES EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO Se hace de conocimiento a las entidades emisoras de Resoluciones que sienten precedentes constitucionales, judiciales o administrativos de observancia obligatoria que todas las solicitudes de publicación se efectúan solo a través de la plataforma digital del Portal de Atención al Cliente -PGA-, a la que deberán acceder con el usuario y contraseña otorgados a cada Entidad. 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en determinar si la Resolución Ministerial N° 163-2011-MEM- DM, cumple los criterios de procedibilidad que lo habilite para ser evaluado en el proceso constitucional de Acción Popular; y, en segundo lugar, determinar si la demanda deviene o no en infundada, conforme a lo establecido en la sentencia materia de impugnación. Apuntes sobre el proceso constitucional de Acción Popular Cuarto.- El proceso de Acción Popular se encuentra regulado en el numeral 5) del artículo 200° de la Constitución Política del Perú, cuyo texto nos informa que procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. Asimismo, puede ser promovido por cualquier ciudadano, independientemente que la norma que se impugne le afecte o no, pues procede ante un supuesto que perjudique a la colectividad. Es decir, a través de este proceso se reconoce la posibilidad de que cualquier ciudadano defi enda un interés que no le concierne como simple particular, sino como miembro de una determinada colectividad. 4.1. En otros términos, como lo sostiene Domingo García Belaunde4: “El proceso de acción popular está pensado como una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la Administración Pública, y más, en particular, contra el Poder Ejecutivo, en la medida en que la Administración, mediante su propia actividad, puede vulnerar las leyes y la Constitución”. La doctrina ha señalado que es: “[…] un mecanismo de control concentrado de las normas reglamentarias, que es ventilado exclusivamente al interior del Poder Judicial y que presenta como objetivos el velar por la defensa del artículo 51 de la Carta Magna […], y el artículo 118 inciso 8) del mismo cuerpo normativo […] . Así, la Acción Popular es el remedio para defender la constitucionalidad y legalidad frente a las normas administrativas que la contradicen; es decir, es un medio de control constitucional y legal de tipo jurisdiccional sobre normas inferiores como son las de nivel administrativo […]”5. Lo indicado se explica si tenemos en cuenta la pirámide de Kelsen, según la cual la estructura de nuestro ordenamiento jurídico tiene jerárquicamente en su cima a las normas constitucionales, debajo de ellas se encuentran las leyes ordinarias, y debajo de éstas últimas las normas llamadas administrativas (de rango inferior a la ley), de modo tal que, para su validez, las normas con rango de ley deben respetar el orden jerárquico superior, es decir, el constitucional, en tanto que, en el supuesto de normas administrativas, éstas deben adecuarse a los dos rangos superiores: constitucional y legal, lo que permite concluir que el examen que importa este tipo de controversias contiene a ambos estratos. 4.2. En esas orientaciones legales y doctrinales, tenemos que la esencia del proceso de Acción Popular se circunscribe en someter a juicio una norma de rango inferior al de la ley, con el propósito de determinar si aquélla contraviene a una norma de esta última jerarquía o a la Carta Magna, lo cual es de competencia exclusiva del Poder Judicial, en atención a lo regulado en el artículo 84° del Nuevo Código Procesal Constitucional, presentando como objetivo esencial el cautelar la observancia de lo establecido en los artículos 51° y 118° (numeral 8) de nuestra Carta Política. 4.3. En correlación con tales premisas, el artículo 74° de la Ley N° 31307, Nuevo Código Procesal Constitucional6, establece que la fi nalidad de los procesos de Acción Popular y de Inconstitucionalidad es: “[…] la defensa de la Constitución y, en su caso, de la ley, frente a infracciones contra su jerarquía normativa […]”, mientras que los artículos 75° y 76° del mismo cuerpo legal, precisan los dispositivos normativos contra los cuales cada uno de los mencionados procesos constitucionales son pasibles de interponer. Así, “La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso. Las demandas contra resoluciones o actos no normativos son objeto del proceso contencioso-administrativo. No implica sustracción de la materia, la derogación de la norma objeto del proceso ni la convalidación posterior por norma con rango de ley” (artículo 75°), y la demanda de inconstitucionalidad opera contra las normas que tienen rango de ley, tales como leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso, el Reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y COMUNICADO Se hace de conocimiento a los entes emisores de Resoluciones de Procesos Constitucionales que todas las solicitudes de publicación se efectúan solo a través de la plataforma digital del Portal de Atención al Cliente -PGA-, a la que deberán acceder con el usuario y contraseña otorgado a cada Entidad. Los archivos que se remiten a través del PGA, deben adecuarse a las exigencias de la plataforma y cumplir con el mandato legal que dispone su publicación en el Diario Ofi cial El Peruano. Si la Resolución incluye cuadros o tablas de texto, éstos deben ser editables; si incluye imágenes, formulas, gráfi cos etc, éstos deben ser legibles y en alta resolución. El contenido de los archivos es de responsabilidad de la entidad que lo remite, conforme a los términos y condiciones del PGA. NOTA: Las Entidades que aún no cuenten con usuario y contraseña para acceder al sistema PGA, pueden solicitar su registro al correo normaslegales@editoraperu.com.pe GERENCIA DE PUBLICACIONES OFICIALES
Ordenanzas Municipales, dispositivos que son concordantes con lo establecido en los numerales 5) y 4) del artículo 200° de la Constitución Política del Estado. 4.4. Es así, que al igual que el proceso de Inconstitucionalidad, la Acción Popular es un proceso de control concentrado y de carácter abstracto, en tanto que el Juez constitucional observará su compatibilidad o incompatibilidad con la Constitución Política y sus leyes de desarrollo -a diferencia del control difuso-, con independencia de su vinculación con un caso en particular; en consecuencia, debe tenerse presente que: i) La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado, conforme a lo previsto por el artículo 51° de la Constitución Política del Perú; y, ii) son fi nes esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución Política y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, según lo establece el artículo II del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional. Competencia revisora de la Sala Suprema Quinto.- La apelación como recurso ordinario para impugnar autos y sentencias está regido por principios específi cos que orientan su actuación, entre los cuales se enfatizan dos, a saber: el que solo se conoce en apelación aquello de lo que apela el impugnante, y el de la prohibición de la reforma en peor. El primero, estrechamente enlazado a los principios dispositivo y de congruencia procesal, signifi ca que el órgano revisor al resolver la apelación deberá pronunciarse únicamente sobre aquellos agravios invocados por la parte impugnante en su recurso, con excepción de la existencia de vicios de nulidad insubsanables que afecten el desarrollo de un debido proceso; en tanto que el segundo, se manifi esta como un principio característico del recurso de apelación, implicando el impedimento del órgano revisor de modifi car la resolución impugnada agravando la situación del apelante, salvo que exista apelación o adhesión de la otra parte (el apelado). Respecto al pedido revocatorio de la sentencia apelada Sexto.- La disposición sometida a control de constitucionalidad y legalidad es la Resolución Ministerial N° 163-2011-MEM-DM, por supuesta vulneración del principio de jerarquía normativa previsto en el artículo 51 de la Constitución Política del Estado, así como el principio de legalidad, reconocido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y el artículo 67.2 de la misma ley. 6.1. En relación al principio de jerarquía normativa, el artículo 51° de la Carta Fundamental establece que: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente […]”, evidenciando que las normas se ubican dentro de diversas categorías, y se les asigna diferentes niveles jerárquicos; además, el principio de jerarquía determina la validez de las normas, por cuanto si una norma de nivel jerárquico inferior contradice a otra de nivel superior carece de fuerza normativa y adolece de un vicio de invalidez. 6.2. El Tribunal Constitucional ha precisado que: “[…] El principio de jerarquía implica el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al resto de normas jurídicas”7. Señala la doctrina que: “el mundo del derecho empieza en la Constitución […] no existe ni puede existir jurídicamente una voluntad superior a la Constitución”8. En esa línea, la Constitución Política del Estado es la norma de mayor jerarquía en el ordenamiento jurídico peruano, y en base a ella se ubican las demás normas; así, en el segundo rango se encuentra la ley, las leyes orgánicas que regulan a las entidades estatales u otras materias establecidas en la Carta Magna, y por último las leyes ordinarias que tratan sobre cualquier materia. Luego tenemos a los decretos de urgencia con fuerza de ley, pero a diferencia de las leyes no pueden tratar sobre materias de carácter tributario y solo están referidos a asuntos económicos y fi nancieros; siguen los decretos legislativos que son actos normativos del Presidente de la República que provienen de expresa delegación de facultades legislativas otorgadas por el Congreso de la República en la ley que fi ja la materia y por un plazo específi co; y continúan los tratados, entre otras normas de menor jerarquía. 6.3. Bajo ese esquema normativo, tenemos que conforme al principio de jerarquía los poderes del Estado, la Administración Pública y los particulares, quedan sujetos en primer orden a lo establecido en la Constitución Política del Estado, como norma fundamental, en segundo orden a las leyes, y luego a todas las demás disposiciones normativas de grado inferior. Séptimo.- De otro lado, el principio de legalidad constituye una garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos, consagrado por la Constitución en su literal d), inciso 24 del artículo 2 con el siguiente tenor: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente califi cado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. LINEAMIENTOS PARA SOLICITAR LA CORRECCIÓN DE ERRORES MATERIALES EN LA PUBLICACIÓN DE NORMAS LEGALES MEDIANTE FE DE ERRATAS 1.- Plazo: De acuerdo a Ley, la solicitud se debe presentar dentro de los ocho (8) días útiles siguientes a la fecha de publicación de la norma. Vencido el plazo, solo procederá publicar una norma rectifi catoria de rango equivalente o superior para corregir los errores materiales. 2.- Límite: Se permite publicar una sola fe de erratas por cada norma legal. Por lo tanto, antes de presentar la solicitud, se recomienda una revisión exhaustiva de la norma publicada para identifi car todos los errores materiales que deben corregirse. 3.- Contenido: En el texto de la fe de erratas se debe señalar el tipo y número del dispositivo normativo a corregirse y la fecha de publicación en el Diario Ofi cial El Peruano, asimismo se debe indicar de forma clara la parte incorrecta bajo el título “Dice” y proporcionar la versión corregida bajo el título “Debe Decir”. 4.- Canal: La solicitud se envía a través del PGA y se acompañan los archivos Word (archivo principal) y PDF (suscrito por la autoridad competente) con el texto de las correcciones. GERENCIA DE PUBLICACIONES OFICIALES
7.1. El principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ella no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está determinada por la ley. Como lo ha expresado el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 010-2002-AI/TC), este principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). 7.2. Además, se ha establecido que dicho principio comprende una doble garantía: la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, que refl eja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes; es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex praevia) que permitan predecir con sufi ciente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la responsabilidad y eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que el Tribunal Constitucional ha identifi cado como ley o norma con rango de ley (Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 61/1990). Octavo.- Con atención a lo expuesto e ingresando a la absolución de los agravios, es importante hacer referencia a los antecedentes normativos de la norma denunciada. Así, tenemos lo siguiente: 8.1. El once de octubre de mil novecientos noventa y siete se publicó el Decreto Supremo N° 020-97-EM, que aprobó la Norma Técnica de Calidad de Servicios Eléctricos (NTCSE), a fi n de garantizar a los usuarios un suministro eléctrico continuo, adecuado, confi able y oportuno. 8.2. El numeral 1.3 de la NTCSE estableció que los indicadores de calidad defi nidos en la misma norma, están referidos a la calidad del servicio que entregan los suministradores a sus clientes; y que, de ser necesario, se establecerán indicadores de performance de los suministradores, referidos al desempeño de éstos en la operación de sistemas eléctricos, y que para su cálculo se excluirán las fallas que no sean imputables a éstos. 8.3. Posteriormente, se publicó el Decreto Supremo N° 057-2010-EM, el diecisiete de julio de dos mil uno, que modifi có los numerales 1.3, 3.1, 3.5 y la Tercera Disposición Final de la Norma Técnica de los Servicios Eléctricos (NTCSE), estableciéndose en el numeral 1.3 que los indicadores de performance serían fi jados mediante Resolución Ministerial. 8.4. El veintinueve de marzo de dos mil once, el Ministerio de Energía y Minas emitió la Resolución Ministerial N° 163-2011-MEM-DM, que establece indicadores de performance referidos en la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos. Tal disposición reguló lo siguiente: Artículo 1.- Indicadores de Performance Los indicadores de performance a los que hace referencia la NTCSE con relación al desempeño de los Suministradores en la operación de los sistemas eléctricos son: 1.1 Para sistemas de distribución: a) Frecuencia de Interrupción Promedio del Sistema b) Duración de Interrupción Promedio del Sistema 1.2 Para sistemas de transmisión: a) Frecuencia de Fallas de Subestaciones b) Frecuencia de Fallas de Líneas c) Disponibilidad de Subestaciones d) Disponibilidad de Líneas Artículo 2.- Cálculo de los Indicadores de Performance La correspondiente formulación para el cálculo de los indicadores de performance será establecida por OSINERGMIN, excluyendo las fallas que no sean imputables al respectivo Suministrador. Se calculan por período mensual para sistemas de distribución, y por período semestral para sistemas de transmisión. Artículo 3.- Aplicación de los Indicadores de Performance Los indicadores de performance se aplican en todo sistema eléctrico. Sin embargo, en concordancia con el numeral 1.3 de la NTCSE, éstos no darán lugar a multas o sanciones por las fallas que hayan dado lugar a compensaciones por transgresión de los indicadores de calidad. Artículo 4.- Tolerancias de los Indicadores de Performance OSINERGMIN establecerá las tolerancias de los indicadores de performance, y una gradualidad para su plena exigencia. La gradualidad deberá ser en un plazo de dieciocho (18) meses para los sistemas interconectados al SEIN, y en un plazo de treinta y seis (36) meses para sistemas aislados. 8.5. Asimismo, el veintinueve de agosto de dos mil doce se publicó en la Separata Especial del diario ofi cial El Peruano, la Resolución del Consejo Directivo de OSINERGMIN N° 178-2012-OS/CD, a través de la cual se aprobó la Norma que modifi ca el Anexo 13 de la Escala de Multas y Sanciones de la Gerencia de Fiscalización Eléctrica, correspondiente a la tipifi cación de sanciones por incumplimiento del “Procedimiento para la Supervisión de la Operación de los Sistemas Eléctricos”. Noveno.- De otro lado, la Ley N° 26734, Ley del Organismo Supervisor de Inversión en Energía - OSINERG, publicada en el diario ofi cial El Peruano el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y seis, crea el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG), como organismo fi scalizador de las actividades que desarrollan las empresas en los subsectores de electricidad e hidrocarburos, siendo parte integrante del Sistema Supervisor de la Inversión en Energía compuesto por la Comisión de Tarifas Eléctricas. 9.1. Posteriormente, la Ley N° 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos, publicada en el diario ofi cial El Peruano el veintinueve de julio de dos mil, establece lo siguiente: Artículo 1.- Ámbito de aplicación y denominación. La presente Ley es de aplicación a los siguientes Organismos a los que en adelante y para efectos de la presente Ley se denominará Organismos Reguladores: […] b) Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG): (*) (*) De conformidad con el artículo 18 de la Ley N° 28964, publicada el 24 de febrero 2007, se establece que toda mención que se haga al OSINERG en el texto de leyes o normas de rango inferior debe entenderse que está referida al OSINERGMIN. […] Artículo 3.- Funciones 3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones: […] c) Función Normativa: comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios; Comprende, a su vez, la facultad de tipifi car las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, aprobarán su propia Escala de Sanciones dentro de los límites máximos establecidos mediante decreto supremo refrendado por el presidente del Consejo de ministros y el ministro del Sector a que pertenece el Organismo Regulador. 9.2. Asimismo, la Ley N° 27699 - Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG), publicada en el diario ofi cial El Peruano el dieciséis de abril de dos mil dos, reguló lo siguiente: Artículo 1.- Facultad de Tipifi cación Toda acción u omisión que implique incumplimiento a las leyes, reglamentos y demás normas bajo el ámbito de competencia del OSINERG constituye infracción sancionable. Sin perjuicio de lo mencionado en el párrafo anterior, el Consejo Directivo del OSINERG se encuentra facultado a tipifi car los hechos y omisiones que confi guran infracciones administrativas, así como a graduar las sanciones, para lo cual tomará en cuenta los principios de la facultad sancionadora contenidos en la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 3.- Procedimientos Administrativos Especiales El OSINERG, a través de si Consejo Directivo, está facultado para aprobar procedimientos administrativos
especiales que normen los procesos administrativos vinculados con la Función Supervisora, Función Supervisora Específi ca y Función Fiscalizadora y Sancionadora, relacionados con el cumplimiento de normas técnicas, de seguridad y medio ambiente, así como el cumplimiento de lo pactado en los respectivos contratos de privatización o de concesión, en el Sector Energía; para lo cual tomará en cuenta los principios contenidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444 (*) (*) Mediante Ofi cio N° 15 2016-OS-GG, enviado por la Gerencia General del Organismo Supervisor en Energía y Minería - OSINERGMIN, se indica que el presente artículo estaría derogado tácitamente en la medida que OSINERGMIN ya no cuenta con las facultades de supervisión y fi scalización en materia ambiental, ello en virtud del Decreto Legislativo N° 1013 y la Ley N° 29901 (*) 9.3. De la interpretación conjunta de las disposiciones precitadas, se tiene que el OSINERGMIN supervisa tanto el cumplimiento de la normativa sectorial por parte de los agentes que operan las actividades de generación y transmisión de electricidad, como el de los contratos que fi rma una entidad privada con el Estado relacionados con las actividades del sub sector eléctrico. Además, elabora proyectos normativos relacionados con su función supervisora del sector electricidad e impone las medidas administrativas correspondientes. Asimismo, el OSINERGMIN cuenta con la competencia normativa en materia de supervisión, fi scalización y sanción en materia de energía. Décimo.- De similar manera, de la lectura del artículo 6, literal c), del Decreto Ley N° 259629, Ley Orgánica del Sector de Energía y Minas y del artículo 16 de la misma disposición (derogada por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 30705, publicada el veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete), se advierte que la referida competencia puede ejercerse en coordinación con otros órganos del sector, como el OSINERGMIN. En dicho escenario, la entidad demandada puede delegar facultades y atribuciones que no sean privativas del cargo, puesto que el OSINERGMIN cuenta con la potestad normativa (que no desconoce, sino por el contrario reconocen la demandante y la litisconsorte), motivo por el cual queda claro que no se trata de una facultad o atribución exclusiva del Ministerio de Energía y Minas, sino que puede realizarse, insistimos, en coordinación con otros organismos capacitados del sector involucrado, sin que ello desnaturalice por sí mismo el contenido y/o esencia del mandato regulador. 10.1. Así pues, en uso de sus facultades y con una válida proporcionalidad (o razonabilidad instrumental) a partir de la experiencia técnica del órgano encargado10, el Ministerio de Energía y Minas ha considerado pertinente que sea el OSINERGMIN la entidad técnica que establezca las tolerancias de los indicadores de performance. Décimo Primero.- Las empresas apelantes sostienen que la disposición cuestionada lesiona el principio de legalidad, al regular una materia sobre la cual no tendría competencia. Sin embargo, de la revisión de la Norma Técnica de Calidad de Servicios Eléctricos (NTCSE) no se advierte que sea una competencia indelegable o exclusiva. En efecto, las apelantes no han demostrado la existencia de normativa del sector competente que prohíba o restrinja que la referida competencia o que ésta no pueda ejercerse en coordinación con otros órganos del sector como el caso del OSINERGMIN. 11.1. Por lo demás, y en la misma línea de razonamiento, esta Sala Suprema considera que el ya transcrito artículo 1 de la Resolución Ministerial, no transgrede lo dispuesto en el numeral 1.3 del artículo 1 de la NTCSE, desde que aquella establece claramente los Indicadores de Performance (como parámetro objetivo para su cálculo), y no se desprende del texto de la Norma Técnica que el cálculo de su propósito necesariamente (o de modo exclusivo) sea (o deba ser) del mismo nivel normativo, resultando legalmente válida en consecuencia la coordinación entre órganos a la que se ha hecho referencia en el punto inmediato anterior. Décimo Segundo.- Del mismo modo, la Resolución Ministerial N° 163-2011-MEM-DM no trasgrede el segundo párrafo del artículo 1.3 de la NTCSE, toda vez que no se usan simultáneamente dos tipos de indicadores, sino en momentos distintos; por consiguiente, cuando la referida Resolución Ministerial ordena gradualidad en las tolerancias, se entiende que esta se aplica a los valores que no han llegado al mínimo, lo cual no es el caso del indicador SAIFI del Sector Típico 1; es decir, en un supuesto particular (indicadores SAIFI del Sector Típico 1) de la Tabla de Desempeño Esperado de la norma cuestionada, no puede existir gradualidad por haberse ya cumplido con ese requisito, motivaciones por las que no se verifi ca afectación de los derechos de las empresas apelantes. Décimo Tercero.- Finalmente, ambas empresas apelantes sostienen que lo que ellas entienden como una fi scalización simultánea a concesionarios por ambos indicadores (de calidad y de performance), habría sido desarrollada por mandato de la Resolución Ministerial, a través de la Resolución de Consejo Directivo OSINERGMIN N° 178-2012-OS-CD. Sin embargo, esta última disposición se encuentra judicializada también vía Acción Popular en el Expediente N° 36638-2022, actualmente en grado de apelación por ante la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de esta Corte Suprema de Justicia, por lo que no es pertinente emitir pronunciamiento sobre ese argumento en la presente resolución. Décimo Cuarto.- Por las consideraciones señaladas, las empresas impugnantes no han demostrado que la Resolución Ministerial N° 163-2011-MEM-DM vulnere lo dispuesto en el artículo 67.2 de la Ley N° 27444 y/o el artículo 51 de la Constitución Política del Estado, debiendo mantenerse su vigencia y plena efi cacia y, en consecuencia, comprender que la sentencia apelada ha sido dictada en armonía con los hechos invocados y el derecho a ellos aplicable, por lo que merece ser confi rmada. III.- DECISIÓN: Por tales fundamentos y de conformidad con lo regulado además por el artículo 95° del Nuevo Código Procesal Constitucional, se RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia apelada contenida en la resolución número catorce del once de enero de dos mil veintidós (fojas 489 - 503), que declaró infundada la demanda Constitucional de Acción Popular. En los seguidos por la demandante, Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta, con el demandado, Ministerio de Energía y Minas, sobre proceso de Acción Popular. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ofi cial El Peruano, conforme a ley. Notifíquese por Secretaría y devuélvanse los actuados. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Yaya Zumaeta. SS. YAYA ZUMAETA PROAÑO CUEVA VERA LAZO PEREIRA ALAGÓN GUTIÉRREZ REMÓN En adelante, todas las citas remiten a este expediente, salvo indicación distinta. Establecen indicadores de performance referidos en la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos. Aprueban la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos. GARCIA BELAUNDE, Domingo (1994). “Garantías Constitucionales en la Constitución Peruana de 1993”, En: Lecturas sobre temas constitucionales volumen N° 10. Comisión Andina de Juristas, Lima. p. 261. GARIBALDI PAJUELO, Giancarlo. (2009) “El proceso de Acción Popular”, en CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús (coord.), Garanticas Constitucionales. Lima. Ediciones Caballero Bustamante. pp. 396-397. Publicada en el diario oficial “El Peruano” el veintitrés de julio de dos mil veintiuno, cuya Primera Disposición Complementaria Final preceptúa: “Las normas procesales previstas por el presente código son de aplicación inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado” (resaltado agregado). Sentencia del Tribunal Constitucional N° 047-2004-AI/TC, fundamento 51 PÉREZ ROYO, Javier (2000). Curso de derecho constitucional. Madrid: Ed. Marcial. Pons. Artículo 6.- Son funciones del Ministerio de Energía y Minas:
(…) c) Dictar la normatividad general de alcance nacional en las materias de su competencia; Sobre la proporcionalidad en materia de competencias de actos estatales,
necesaria disposición o correspondencia entre la causa que los origina y el efecto buscado. En ese sentido, existe la necesidad de acreditar coherencia y equilibrio entre el antecedente que origina el acto estatal y la consecuencia derivada de aquel. EXP. N° 0013-2003-CC/TC- LIMA del veintinueve de diciembre de dos mil tres. W-2346694-13