Pleno. Sentencia 261/2020
ICA VÍCTOR ALEXANDER ESCATE LEGUA
En Lima, a los 24 días del mes de abril de 2019, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero Costa, pronuncia la siguiente sentencia con el abocamiento del magistrado Ramos Núñez, conforme al artículo 30-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, con los fundamentos de voto de los magistrados Blume Fortini y Espinosa-Saldaña Barrera y los votos singulares de los magistrados Sardón de Taboada y Ferrero Costa, que se agregan.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Víctor Alexander Escate Legua contra la resolución de fojas 866, de fecha 10 de enero de 2018, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que declaró fundada la excepción de incompetencia por razón de la materia.
Con fecha 10 de agosto de 2016, el recurrente interpuso demanda de amparo contra Concesionaria Vial del Perú SA (CoviPerú SA) a fi n de que se declare la nulidad de la Carta de fecha 2 de agosto de 2016, se deje sin efecto el despido arbitrario del cual ha sido objeto por tener la condición de afi liado del Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 6 y se disponga su reincorporación en el cargo de técnico electrónico de la Estación de Peaje Ica-Villacuri. Solicita, además, que se declare inaplicable el artículo 34, segundo párrafo, del Decreto Supremo 003-97-TR, más el pago de los costos del proceso. Manifi esta haber realizado labores del 1 de setiembre de 2009 al 2 de agosto de 2016 como técnico electrónico y, sin que exista causa justa alguna derivada de su capacidad o conducta laboral, la entidad emplazada procedió a la extinción de su vínculo laboral de manera unilateral y arbitraria. Refi ere que tenía la condición de afi liado del Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC, pero que fue despedido conjuntamente con otros 16 afi liados con la fi nalidad de promover la desafi liación de los trabajadores, lo que constituye un acto de discriminación sindical, con lo que la emplazada logró que el sindicato cuente con 18 afi liados, afectando con ello gravemente la continuidad de este, pues, conforme a la Ley de Relaciones Colectivas, se requiere contar por lo menos con 20 trabajadores. Alega la vulneración de sus derechos constitucionales al derecho al trabajo, a la adecuada protección contra el despido arbitrario, a la libertad sindical y al debido proceso. Por último, agrega que el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC, en la actualidad, tiene en trámite dos procesos judiciales (Expedientes 22261-2013 y 22411-2013) sobre desnaturalización del contrato de locación de servicios de operación (tercerización) entre CoviPerú SA y Opecovi SAC. La apoderada de la Concesionaria Vial del Perú SA formula la excepción de incompetencia por razón de la materia, solicita la nulidad del auto admisorio y contesta la demanda señalando que el proceso abreviado laboral se constituye como un proceso que puede resolver de manera debida y satisfactoria la pretensión de la parte demandante porque dicho proceso cuenta con una etapa probatoria. Asimismo, niega rotundamente que el demandante sea un trabajador sindicalizado, toda vez que su representada no tiene ningún sindicato registrado ante la autoridad administrativa de trabajo. El Tercer Juzgado Civil de Ica, con fecha 26 de julio de 2017, declaró improcedente la nulidad del auto admisorio y, con fecha 23 de octubre de 2017, declaró fundada la excepción de incompetencia por razón de la materia, por estimar que el proceso abreviado laboral constituye una vía igualmente satisfactoria para atender el pedido de reposición del demandante por haber sido objeto de un despido arbitrario. La Sala Superior revisora confi rma la apelada por similar argumento, agregando que lo pretendido por el accionante —la reposición laboral— no puede ser dilucidado mediante el proceso de amparo, dado que existe una vía igualmente satisfactoria que es el proceso abreviado laboral, de conformidad con la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC.
Cuestión previa 1. Este Tribunal ha señalado, en la sentencia recaída en el Expediente 02383-2013-PA/TC, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, que la procedencia de la demanda debe analizarse tanto desde una perspectiva objetiva como de una subjetiva. Así, desde la perspectiva objetiva debe atenderse a la estructura del proceso, correspondiendo verifi car a si la regulación del procedimiento permite afi rmar que estamos ante una vía célere y efi caz (estructura idónea). También a la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria, por lo que debe analizarse si en la vía ordinaria podrá resolverse debidamente el caso iusfundamental puesto a consideración (tutela idónea). 2. Por otra parte, y desde la perspectiva subjetiva, corresponde analizar si, por consideraciones de urgencia y de manera excepcional, es preferible admitir a trámite la demanda de amparo pese a existir una vía ordinaria regulada. Al respecto, es necesario evaluar si transitar la vía ordinaria pone en grave riesgo al derecho afectado, de tal modo que el agravio alegado puede tonarse irreparable (urgencia como amenaza de irreparabilidad). Asimismo, debe atenderse a si es necesaria una tutela urgente, apreciando para ello la relevancia del derecho involucrado o también a la gravedad del daño que podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño). 3. Con respecto a la necesidad de tutela urgente por la magnitud del bien involucrado o del daño, este mismo Tribunal ha sostenido que en determinados casos es necesario analizar si, “aun cuando existan vías judiciales específi cas igualmente satisfactorias, la resolución de la pretensión planteada exige, en virtud de las circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional urgentísima y perentoria” (RTC Exp. Nº 09387-2006-AA, f. j. 3). En otras palabras, que debe admitirse a trámite el amparo, de manera excepcional, cuando lo alegado “pone de manifi esto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida, muy al margen de la existencia de una vía igualmente satisfactoria” (RTC
4. Además, para medir la magnitud del bien involucrado debe tomarse en cuenta que bien puede existir una múltiple vulneración o amenaza de vulneración de derechos fundamentales. En este caso, por un mismo acto lesivo (el despido), se corrobora que, en principio, no puede reclamarse solo la pertinencia de la libertad sindical como derecho que asistiría al demandante, sino también puede invocarse derechos como el derecho al trabajo y el derecho a la no discriminación. 5. Por tanto, se procederá a analizar el fondo de la controversia a fi n de determinar si, en el caso de autos, existió un despido nulo, dado que la presente demanda tiene por objeto que cese la violación de los derechos constitucionales a la libertad sindical y al trabajo, y que, en consecuencia, se ordene la reposición del actor por haber sido víctima de un despido arbitrario por su condición de afi liado del Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC, y, conforme se señaló precedentemente y a la línea jurisprudencial de este Tribunal, el proceso de amparo constituye la vía idónea, efi caz y satisfactoria para proteger el derecho a la libertad sindical. En consecuencia, corresponde desestimar la excepción de incompetencia antes mencionada.
6. El demandante señala que, en su condición de afi liado del Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC, fue
despedido sin causa justa por la demandada, motivo por el cual solicita su reposición laboral en el cargo que venía desempeñando como técnico electrónico de la Estación de Peaje Ica-Villacuri, en Chincha, y la inaplicación del segundo párrafo del artículo 34 del Decreto Supremo 003-97-TR, más el pago de los costos del proceso. 7. Alega que su despido responde a que, mediante proceso judicial Expediente 22411-2013 (sobre desnaturalización de tercerización), se reconoció el vínculo laboral entre la Concesionaria Vial del Perú SA (CoviPerú SA) y 31 trabajadores, dentro de los que se incluye al ahora accionante (representados por el Sindicato antes referido). Afi rma que se vulneraron sus derechos constitucionales al derecho al trabajo, a la adecuada protección contra el despido arbitrario, a la libertad sindical y al debido proceso.
8. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la persona”; mientras que su artículo 27 señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. 9. Por su parte, el artículo 28 de la Constitución de 1993 señala: “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1) Garantiza la libertad sindical […]”. 10. En lo que concierne al desarrollo de esta última disposición constitucional, en la sentencia emitida en el expediente 0008-2005- PI/TC, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de precisar los alcances de la libertad sindical, en armonía con los tratados internacionales sobre la materia. Así, este derecho fundamental, defi nido como la capacidad autoderminativa para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical, se manifi esta en dos planos: (i) la libertad sindical intuito personae, que comprende, en su faceta positiva, el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afi liarse a los sindicatos ya constituidos y, en su faceta negativa, el derecho de un trabajador a no afi liarse o a desafi liarse de una organización sindical; (ii) la libertad sindical plural, la cual plantea tres aspectos: 1) ante el Estado (comprende la autonomía sindical, la personalidad jurídica y la diversidad sindical); 2) ante los empleadores (comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales); y, 3) ante las otras organizaciones sindicales (comprende la diversidad sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc.). 11. En el ámbito internacional y en el terreno laboral, el Convenio de la OIT 151, sobre las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, suscrito y ratifi cado por el Perú; y el Convenio 98, sobre el derecho de sindicación y la negociación colectiva, han previsto la protección a los trabajadores en el ejercicio de su derecho a la libertad sindical ante posibles actos de discriminación o actos que los perjudiquen por causa precisamente de tener afi liación sindical (sentencia emitida en el expediente 08330-2006-PA/TC, fundamento jurídico 4). 12. De forma complementaria, conviene traer a colación lo señalado por el Comité de Libertad Sindical de la OIT con relación a la libertad sindical: Uno de los principios fundamentales de la libertad sindical es que los trabajadores gocen de protección adecuada contra los actos de discriminación antisindical en relación con su empleo -tales como despido, descenso de grado, traslado y otras medidas perjudiciales- y que dicha protección es particularmente necesaria tratándose de delegados sindicales, porque para poder cumplir sus funciones sindicales con plena independencia deben tener la garantía de que no serán perjudicados en razón del mandato que detentan en el sindicato. El Comité ha estimado que tal garantía, en el caso de dirigentes sindicales, es también necesaria para dar cumplimiento al principio fundamental de que las organizaciones de trabajadores han de contar con el derecho de escoger a sus representantes con plena libertad [La libertad sindical. Ofi cina Internacional del Trabajo Ginebra. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta edición (revisada) 2006; Sentencia 08330-2006-PA/TC]. Objetivos de las organizaciones sindicales 13. Por otro lado, es necesario resaltar que las organizaciones sindicales, al representar al conjunto de trabajadores de su ámbito, cumplen un papel fundamental en la sociedad, ya sea porque actúan como manifestación del derecho de asociación o por su vinculación con la consolidación del Estado social y democrático de derecho. Es precisamente para este logro que tiene entre sus principales objetivos el estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses de sus miembros, así como buscar el mejoramiento social, económico y moral de sus integrantes (sentencia 0008-2005-PI/TC, fundamento jurídico 28). 14. En ese sentido, la actividad sindical consiste en la participación de acciones de defensa de los intereses de los trabajadores a fi n de lograr los objetivos legítimos que tienen los sindicatos desde su conformación y que la Constitución protege. Así, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 05474-2006-PA/ TC, estableció lo siguiente: […] la libertad sindical protege a los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos; es decir, protege a los representantes sindicales para su actuación sindical. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades tales como el derecho de reunión sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afi liados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y el derecho de huelga. 4. En efecto, esta es la protección sindical conocida como fuero sindical, que es una de las dimensiones del derecho de sindicación y de la libertad sindical que se deriva del artículo 28° de la Constitución y que tiene protección preferente a través del amparo. 15. De otro lado, este Tribunal recordó: Debe advertirse que, en armonía con la STC 03884-2010- PA/TC, fundamento 13, cuando se acusa una conducta lesiva del derecho a la sindicalización incumbe al empleador la carga de probar que su decisión obedeció a causas reales y que no constituyó un acto de discriminación por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, el demandante, antes, debe aportar un indicio razonable que indique que el acto lesivo se originó a consecuencia de su mera condición de afi liado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales [STC 3377-2013-PA/TC, fundamento 14]. 16. En ese sentido, este Tribunal estima importante aclarar los siguientes puntos, con la fi nalidad de dilucidar la controversia planteada: i) si la parte demandante mantenía o no una relación a plazo indeterminado con CoviPerú SA; ii) si don Víctor Alexander Escate Legua tenía la condición de afi liado del Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC al momento de su despido el 2 de agosto de 2016, iii) si el despido del accionante se llevó a cabo por su afi liación al Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC. 17. Con relación al punto i, resulta importante señalar que en el proceso ordinario laboral (expediente 22411-2013-0-1801-JR- LA-15), sobre incumplimiento de disposiciones y normas laborales, conforme consta a folios 214 a 227, se resolvió declarar fundada en parte la demanda; en consecuencia, se declaró la existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado entre los 31 trabajadores (folios 245 y 246) representados por el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Apecovi SAC y CoviPerú SA, desde las fechas de ingreso correspondientes, por lo que la demandada debía registrar a la parte actora en su libro de planillas. En efecto, en el fundamento jurídico 12 y en la parte resolutiva de la sentencia de vista de fecha 27 de octubre de 2015 (folios 214 a 227), del proceso ordinario laboral, se señaló: […] 12. De lo anterior se colige que los trabajadores demandantes realizaron las labores que se mencionan como objeto de concesión, a la empresa principal, desarrollándose las actividades de operaciones en el lugar que le fue cedido por el Estado, es decir, las labores realizadas por los trabajadores forman parte de la actividad nuclear de la empresa COVIPERU y desarrolladas en el lugar donde se lleva a cabo la actividad principal, de la empresa COVIPERU, debiéndose concluirse, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que dichas labores implican la ejecución permanente de la actividad principal de la co-demandada COVIPERU por lo que se ha desnaturalizado la fi gura de la tercerización. […] 1. REVOCAR la sentencia 207-2014, de fecha 15 de julio de 2014, obrantes de fojas 677 a 685, en el extremo que declara infundada la demanda, y REFORMÁNDOLA se declara FUNDADA en parte, la demanda; con costas y costos. 2. Declarar la existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado entre LOS 31 TRABAJADORES QUE SON REPRESENTADOS POR EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA RED VIAL 6 APECOVI SAC con CONCESIONARIA VIAL DEL PERÚ S.A. – COVIPERU desde las fechas de ingreso correspondientes, debiendo esta parte registrar al actor en su libro de planillas […]. Mientras que el recurso de casación que interpuso la emplazada fue desestimado, conforme se aprecia de la Casación Laboral 5659-2016-LIMA, de fecha 31 de octubre de 2017 (folios 837 a 848). 18. Por lo expuesto, este Tribunal Constitucional advierte que, en instancia judicial, se ha acreditado que existía una relación laboral a plazo indeterminado entre CoviPerú SA y los 31 trabajadores demandantes (Expediente 22411-2013), incluido don Víctor Alexander Escate Legua (folios 245 y 246), representados por el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC. 19. Por ello, está acreditado que el accionante mantenía una relación laboral a plazo indeterminado con Concesionaria Vial Perú SA, conforme ha sido reconocido judicialmente mediante
sentencia que adquirió la calidad de cosa juzgada. Por tanto, para el cese del actor correspondía que se respetara el debido procedimiento de conformidad con el artículo 31 del Decreto Supremo 003-97-TR, lo cual no ha sucedido en el caso de autos, toda vez que se despidió al recurrente en virtud de la carta de fecha 1 de agosto de 2016 (folio 2), en la que solo se precisa como argumento que “[…] por motivos estrictamente empresariales Concesionaria Vial del Perú ha decidido fi nalizar la relación laboral que mantiene con usted […]”. Por lo expuesto, se concluye que la parte demandada vulneró los derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso del actor. 20. Con relación al punto ii del fundamento 17 supra, a fojas 43 obra la constancia de afi liado expedida por el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC, en la cual consta que el accionante se encuentra afi liado a su organización sindical desde el 6 de setiembre de 2012. Asimismo, a fojas 3 de autos, se observa que el despido denunciado por el actor se llevó a cabo mediante carta de fecha 1 de agosto de 2016 (folio 2). Se determina, entonces, que al momento del despido del accionante, este tenía la condición de afi liado del mencionado sindicato. 21. Respecto al punto iii del fundamento 17 supra, debe indicarse previamente que, en el año 2013, el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC interpuso demanda laboral sobre incumplimiento de disposiciones y normas laborales (desnaturalización de tercerización) contra las empresas Coviperu SA y Opecovi SAC, pues consideraban que los 31 trabajadores —entre los que se incluye al actor—, representados por el referido sindicato en dicho proceso laboral ordinario, no debían estar en las planillas de la empresa Opecovi SAC (empresa tercerizadora), sino en las de CoviPerú SAC (empresa principal), conforme obra a folios 245 y 246. 22. Al respecto, si bien el representante de la demandada, en su escrito de fecha 19 de octubre de 2016 (folio 678), se apersonó al proceso solicitando que se declare la improcedencia de la demanda, está corroborado que en esa fecha ya tenía conocimiento de lo resuelto en segunda instancia del proceso laboral (Expediente 22411-2013), conforme se ha indicado en los fundamentos jurídicos anteriores, esto es, que ya se había declarado judicialmente la desnaturalización de los contratos de tercerización entre las empresas CoviPerú SA y Opecovi SAC, y que el actor —entre otros trabajadores— mantenía un vínculo laboral a plazo indeterminado con CoviPerú SA. 23. En ese sentido, en el presente caso está probado que el accionante, el 6 de setiembre de 2012, entró a formar parte (afi liado) del Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC, y también está acreditado que en instancia judicial obtuvo el reconocimiento de su vínculo laboral con CoviPerú SA, luego de lo cual esta última procedió a la extinción del vínculo laboral sin expresar justifi cación legítima, como se verifi ca de la carta de fecha 1 de agosto de 2016 (folio 2). 24. Entonces, se advierte de lo actuado que el despido del actor responde a que este ejerció su derecho a la libertad sindical al afi liarse al sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi SAC; en consecuencia, el despido del actor deviene en nulo y violatorio de sus derechos constitucionales al trabajo y a la libertad sindical. 25. Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso se ha confi gurado un despido nulo, vulneratorio de los derechos al trabajo y a la libertad sindical del actor, reconocidos en los artículos 22 y 28 de la Constitución, por lo que la demanda debe ser estimada. Efectos de la sentencia 26. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la empresa demandada ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo, corresponde ordenar la reposición del demandante como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. 27. Asimismo, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, la entidad emplazada debe asumir las costas y costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confi ere la Constitución Política del Perú,
1. Declarar INFUNDADA la excepción de incompetencia por razón de la materia. 2. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la vulneración de sus derechos al derecho al trabajo, a la protección contra el despido arbitrario, a la libertad sindical y al debido proceso; en consecuencia, NULA la carta de fecha 1 de agosto de 2016 y NULO el despido del cual ha sido objeto el accionante. 3. ORDENAR que la empresa Concesionaria Vial del Perú SA (CoviPerú SA) reponga a don Víctor Alexander Escate Legua como trabajador a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de las costas y costos procesales. Publíquese y notifíquese. SS. BLUME FORTINI MIRANDA CANALES RAMOS NÚÑEZ LEDESMA NARVÁEZ ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA PONENTE MIRANDA CANALES FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI Si bien concuerdo con declarar fundada la demanda en los términos expuestos en la parte resolutiva, discrepo de los fundamentos 1 al 3 de dicha resolución, en cuanto se realiza el análisis de la aplicación de la sentencia recaída en el Expediente 02383-2013-PA/TC, pues a mi consideración el proceso constitucional amparo es la vía idónea para tramitar pretensiones vinculadas con la tutela del derecho al trabajo frente al despido arbitrario en el régimen laboral de la actividad privada y el derecho a la libertad sindical. S. BLUME FORTINI FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Coincido con el sentido de lo resuelto por mis colegas magistrados. Sin embargo, debo plantear lo siguiente: 1. El precedente “Elgo Ríos” (02383-2013-PA/TC), emitido por este Tribunal el 22 de julio de 2015, supuso un cambio importante en la interpretación que se había estado haciendo del artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, el artículo referido a la vía igualmente satisfactoria. 2. En este precedente se ofrecieron cuatro criterios que, a modo de test, debían analizarse en cada caso concreto para sostener si existe una vía igualmente satisfactoria al proceso de amparo para resolver la controversia en cuestión. Con ello, planteamos, que no debía insistirse en una lógica de listas de temas para distinguir cuando algo corresponde ser visto por la judicatura constitucional de cuando algo debe ir a una vía ordinaria. 3. De otro lado, conviene tener presente que un precedente anterior a “Elgo Ríos”, el precedente “Baylón Flores” (STC 00206- 2005-PA/TC), todavía vigente en lo referido a sus referencias a conceptos de naturaleza laboral material, señalaba expresamente que “(...) los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos.” (f. 14). Se establecía así una línea directa para casos en los que se vulnerab o amenazaba la libertad sindical para que puedan ser vistos en amparo, aun cuando el proceso laboral pudiera ser igualmente tuitivo. 4. Los presupuestos para sustentar el razonamiento recogido en el fundamento anterior han sido expuestos por el Tribunal en el desarrollo de su jurisprudencia, mas no se habrían explicado las razones por las cuales ciertos temas, como la libertad sindical, se consideran con mayor relevancia constitucional que otros. Es más, la generación de una vía directa al amparo no parecería ser conforme a una serie de posiciones asentadas por
subsidiariedad o residualidad del amparo, la pretensión de que son los jueces del Poder Judicial los llamados a realizar el control de constitucionalidad, o los alcances de la constitucionalización del Derecho laboral, entre otros postulados que suelen afi rmarse junto a reglas como la que he mencionado. 5. Frente a estas imprecisiones, el precedente “Elgo Ríos” plantea una serie de pautas argumentativas para los operadores de justicia que va más allá de la asignación injustifi cada e indiscriminada del tratamiento de algunos procesos al amparo sin importar las circunstancias de ello. El precedente “Elgo Ríos” obliga a argumentar en torno a sus cuatro criterios, que a continuación reitero, sin determinar a priori cual debe ser el resultado: a. Estructura idónea, atendiendo a si la regulación objetiva del procedimiento permite afi rmar que estamos ante una vía célere y efi caz. b. Tutela idónea, que mide la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria, debiendo analizarse si la vía ordinaria podrá resolver debidamente el caso iusfundamental que se ponga a su consideración
c. Urgencia como amenaza de irreparabilidad, donde se evalúa si transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación alegada d. Urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño, donde se evalúa la relevancia del derecho involucrado o a la gravedad del daño que podría ocurrir 6. Una aplicación completa de “Elgo Ríos” no podrá ser, por tanto, una que solo haga referencia al alegato de parte para ingresar a debatir sobre el contenido de la pretensión alegada, ni tampoco podrá ser aquella que, relevándose de cualquier análisis adicional, asuma los criterios del caso “Baylón Flores”. 7. Lo afi rmado no quiere decir que exista una necesaria e inevitable contradicción entre los resultados que se obtengan en el análisis de procedencia bajo estos dos precedentes. Como se afi rmó en la propia sentencia del caso “Elgo Ríos”, es muy probable que en la mayoría de casos los resultados coincidirán. Básicamente lo que va a resultar distinto es el razonamiento que debe realizar el Tribunal para defi nir si una pretensión debe ser o no canalizada por una vía igualmente satisfactoria. 8. En este caso en concreto, el análisis detallado debe ser el que presento a continuación: a. Estructura idónea: El proceso ofrecido como vía igualmente satisfactoria al amparo sería el proceso abreviado laboral regulado en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Y es que en el artículo 2, inciso 3, de la Ley 29497, se señala que los juzgados laborales son competentes para conocer, en un proceso laboral abreviado, las pretensiones relativas a la vulneración de la libertad sindical. En consecuencia, se cumple con el requisito de estructura idónea. b. Tutela idónea: Desde una perspectiva objetiva, no se ha verifi cado que más allá de las previsiones legales a las que hace referencia el criterio anterior, existan razones que eviten que este caso se pueda ver en un proceso laboral abreviado. En consecuencia, se cumple con el requisito de tutela idónea. c. Urgencia como amenaza de irreparabilidad: Desde una perspectiva subjetiva, el demandante no ha alegado razón alguna que permita señalar que exista un daño irreparable a los derechos fundamentales alegados. En consecuencia, se cumple con el requisito de no existencia de urgencia como amenaza de irreparabilidad. d. Urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño: El despido nulo implica en casi todos los casos la vulneración o amenaza de vulneración múltiple de derechos fundamentales. Aquello confi gura un daño de importante magnitud, no solo en el derecho del recurrente, sino por las consecuencias que puede tener en la comprensión de la libertad sindical de los demás involucrados. En consecuencia, se incumple con el requisito de no existencia de urgencia por magnitud del bien involucrado o daño 9. Lo aquí expuesto nos lleva a señalar que si bien los tres primeros criterios se cumplen al punto que se perfi la el procesal laboral abreviado como una vía igualmente satisfactoria, al no cumplirse el último de ellos, no se ha podido en este caso igualmente satisfactoria. Por tanto, la causa debe conocerse en el proceso de amparo. 10. Ahora bien, necesario es anotar que este último criterio recogido en “Elgo Ríos” (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño), hasta ahora ha sido poco usado en la jurisprudencia de este Tribunal puede tener diversas interpretaciones. Sin embargo, tampoco es una cláusula abierta para justifi car que cualquier caso deba conocerse en el proceso de amparo. No se puede negar que cualquier posible vulneración de un derecho fundamental es relevante, mas de ello no se desprende necesariamente la afi rmación de que deba ser el amparo la mejor vía en todos los casos para otorgar la tutela requerida. En esa línea, la comprensión del criterio de la urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño no puede asumir que cualquier vulneración es pasible de ser incluida aquí. Por el contrario, tendrá que hacerse referencia a algún tipo de graduación para acreditar esta especial urgencia. 11. Una opción, entre otras, para medir la magnitud del bien involucrado, puede plantearse en torno a lo desarrollado para vislumbrar, si cabe el término, la fundamentalidad de una posición sobre la cual prima facie se ha tenido incidencia con el ejercicio del examen de proporcionalidad en sentido estricto, correspondiente a la aplicación del test de proporcionalidad. Así, se puede tener que una misma posición iusfundamental vulnerada o amenazada puede fundamentarse en varios principios constitucionales.1 12. Esta múltiple vulneración o amenaza de vulneración de derechos fundamentales, en este caso por un mismo acto lesivo (la destitución), se corrobora en el hecho que, en principio, no puede reclamarse solo la pertinencia de la libertad sindical como derecho que asistiría a la demandante, sino también puede invocarse derechos como el derecho al trabajo y el derecho a la no discriminación. 13. Esta confl uencia o concurrencia de derechos fundamentales respecto de la posición iusfundamental enjuiciada hace que, para efectos del análisis de procedencia, pueda acreditarse una urgencia por la magnitud del daño en los bienes involucrados. En consecuencia, la demanda supera el análisis de procedencia, al menos en lo que respecta a la aplicación del precedente “Elgo Ríos”. S. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FERRERO COSTA Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto singular, por las siguientes consideraciones. Mis colegas han declarado nulo, por violación de la libertad sindical, el despido del que fue objeto el demandante. Sin embargo, en autos no ha quedado acreditado que la empresa demandada tenga un sindicato. En efecto, la propia sentencia en mayoría advierte que la empresa demandada (Concesionaria Vial del Perú S.A.- Coviperú) “niega rotundamente que el demandante sea un trabajador sindicalizado, toda vez que su representada no tiene ningún sindicato registrado ante la autoridad administrativa de trabajo” (cuarto párrafo del apartado “Antecedentes”). Pese a esta afi rmación, más adelante, dicha sentencia, para justifi car la afi liación sindical del demandante, dice: “a fojas 43 obra la constancia de afi liado expedida por el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi S.A.C, en la cual consta que el accionante se encuentra afi liado a su organización sindical desde el 6 de setiembre de 2012. Asimismo, a fojas 3 de autos, se observa que el despido denunciado por el actor se llevó a cabo mediante carta de fecha 1 de agosto de 2016 (folio 2). Se determina, entonces, que al momento del despido del accionante, este tenía la condición de afi liado del mencionado sindicato” (fundamento 20). La denominación y forma social de ambas empresas bastan para advertir que se trata de personas jurídicas diferentes (Red Vial 06 Opecovi S.A.C. y Concesionaria Vial del Perú S.A.- Coviperú). El demandante puede formar parte del sindicato de Red Vial 06 Opecovi S.A.C., pero no está acreditado que haya integrado el sindicato de la demandada Coviperú, quien señala además que no tiene sindicato, sin haber sido refutada en autos. A mayor abundamiento, queda claro que estamos ante dos empresas distintas (por lo que no puede entenderse que hay un mismo sindicato) con la demanda laboral presentada por el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi S.A.C., donde se indica lo siguiente (a fojas 245): nuestros afi liados se encuentran en la planilla de la empresa OPECOVI S.A.C. cuando en realidad nuestros afi liados nombrados en esta demanda deben estar en la planilla de la empresa CONCESIONARIA VIAL DEL PERU S.A. COVIPERU por ser realmente trabajador [sic] de la empresa CONCESIONARIA VIAL DEL PERU S.A. COVIPERU [...]. Por lo expuesto, al no haberse acreditado en autos un despido nulo por violación de la libertad sindical, paso a exponer mi posición sobre la estabilidad laboral en la Constitución y el despido denominado arbitrario. La estabilidad laboral de la Constitución de 1993 La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario del Estado. En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho de estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48. En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Consideramos que aquí se consagra un derecho de confi guración legal cuyo ejercicio requiere de un desarrollo legislativo1. Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser despedido salvo por causa justa2. Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo es el siguiente: 1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23). 3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento (artículo 23). 4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo (artículo 23). 5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción del empleo (artículo 58). Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover el empleo y la educación para el trabajo. Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a un despido califi cado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos. La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifi cados por el Perú, es preciso recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se concretiza la “adecuada protección contra el despido arbitrario” de la que habla el artículo 27 de la Constitución. El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente: Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustifi cada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada [énfasis añadido]. Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en su artículo 7.d, señala: [...] En casos de despido injustifi cado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su indemnización 3. La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de 1993 El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras que para los empleadores, la difi cultad legal para realizar un despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos. Los despidos laborales injustifi cados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la confi guración de una estabilidad relativa. En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de confi guración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728), establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustifi cados, mientras que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante. Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe: El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...]. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38 [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario (“por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para concretar la “adecuada protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las obligaciones internacionales del Perú. Tutela constitucional ante los despidos nulos Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 afi liación a un sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc. , tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este puede reclamarse a través del
en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente4. En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de trabajo y no estamos ante un caso de despido nulo, conforme antes hemos demostrado líneas arriba. Por estas consideraciones, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda, de conformidad con el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. S. FERRERO COSTA
SARDÓN DE TABOADA No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría. A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida en el artículo 5º; y, la visión dinámica del proceso económico contenida en el artículo 6º de la Constitución. Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario”, se refi ere solo a obtener una indemnización determinada por la ley. A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustifi cado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991. Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es: Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón. Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustifi cado. Semejante operación normativa implicaba afi rmar que el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es evidentemente inaceptable. Más allá de su defi ciente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo. Esta nueva clasifi cación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional. Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario. Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo
laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no convencía, al menos confundiría. A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral público. La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984, se referían a la reposición. El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello. Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. S. SARDÓN DE TABOADA BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia. Cuarta edición. 2014. pp. 971 y ss. Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultarse: Congreso Constituyente Democrático, Debate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y de Reglamento. Diario de los Debates, t. II, Lima, Publicación Ofi cial, pp. 1231-1233. Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19. Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151). Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC. W-2008042-4
00206-2005-PA/TC · 02383-2013-PA/TC · 03884-2010 · 05057-2013-PA/TC · 0666-2004-AA/TC · 06681-2013-PA/TC · 08330-2006-PA/TC · 3377-2013-PA/TC