LIMA OLLANTA MOISÉS HUMALA TASSO, EN REPRESENTACIÓN DE I.H.H. Y N.S.H.H.
En Lima, a los 6 días del mes de junio de 2019 el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero Costa, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera, y los votos singulares de los magistrados Miranda Canales y Ledesma Narváez, que se agregan. Se deja constancia que magistrado Sardón de Taboada votará en fecha posterior.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ollanta Moisés Humala Tasso contra la resolución de fojas 210, de fecha 15 de agosto de 2017, expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaró improcedente la demanda de hábeas corpus.
Con fecha 10 de julio de 2017, don Ollanta Moisés Humala Tasso interpone demanda de hábeas corpus a favor de sus hijas menores de edad de iniciales I.H.H. y N.S.H.H., y la dirige contra Germán Juárez Atoche, Fiscal de la Segunda Fiscalía Supraprovincial Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio – Tercer Despacho del Ministerio Público (actualmente Tercer Despacho del Equipo Especial de Fiscales). Señala que el fi scal emplazado ha vulnerado los derechos a la educación y libertad de enseñanza, a la intimidad, a un adecuado desarrollo mental, moral y social, a la tranquilidad emocional y otros, y, en general, el interés superior del niño en perjuicio de sus hijas. La parte recurrente refi ere que el fi scal demandado viene realizando actos ilegales que amenazan y vulneran los referidos derechos conexos a la libertad individual de sus menores hijas. Señala que él y su esposa vienen siendo investigados penalmente (Carpeta Fiscal 69-2015) y que se les ha impuesto la medida de comparecencia restringida. En dicho contexto, alega que mediante Providencia 204, de fecha 3 de julio de 2017, el despacho del fi scal emplazado ordenó que se llevara a cabo una diligencia en el centro educativo de sus hijas luego de haber tomado conocimiento de que las dos niñas se encontraban fuera del país con la fi nalidad de realizar actividades culturales y de estudios en la Universidad de Chicago en Estados Unidos de América. Dicho viaje, a decir del recurrente, fue autorizado por el centro educativo de las benefi ciadas. Este accionar de la fi scalía, a juicio del recurrente, no ha tomado en cuenta el interés superior del niño y viola los parámetros y garantías procesales establecidos en la Ley 30466, que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño. El demandante expone que la referida diligencia se llevó a cabo el 3 de julio de 2017 en las instalaciones de la institución educativa Hiram Binghan The British International School of Lima y que, luego de la misma, el fi scal emplazado realizó declaraciones a la prensa negando el acoso y califi cando la diligencia como un acto de investigación cuyo propósito era verifi car si existía la autorización de las menores para el curso en el extranjero (fojas 7). El procurador público a cargo de la defensa jurídica del Ministerio Público se apersonó al proceso (fojas 82) y solicitó que la demanda sea declarada improcedente. Refi ere que los hechos denunciados no inciden de forma directa sobre la libertad de las benefi ciadas, ya que no se han demostrado molestias, obstáculos o perturbaciones a la libertad locomotora de las menores. Asimismo, afi rma que mediante el Ofi cio 770-2017-2°FPCELAAPD-3ERD, de fecha 3 de julio de 2017, se le comunicó a la institución educativa que se apersonarían dos fi scales adjuntos a sus instalaciones a fi n de recabar la información pertinente sobre el viaje de las niñas, para lo cual solicitaron que la diligencia sea llevada a cabo con la reserva del caso a fi n de no afectar el normal desarrollo de las actividades académicas. De igual forma, señala que debido al carácter de excepcional urgencia (propio de un peligro de fuga), el fi scal encargado de la investigación no podía esperar a que se recabara la información por medios escritos, ya que ello hubiera signifi cado un lapso prolongado de tiempo para cumplir los trámites burocráticos entre la entrega del ofi cio a las autoridades del colegio, la respuesta por parte de éstas y la remisión de la información al despacho del fi scal (fojas 105). Por último, refi ere que fueron los propios procesados (los padres de las niñas) quienes hicieron pública la diligencia que el despacho fi scal practicó (fojas 106). Con fecha 11 de julio de 2017, el Cuadragésimo Juzgado Penal de la Corte Superior de Lima declaró improcedente la demanda de hábeas corpus. A juicio del referido juzgado, la alegada violación cesó dado que la diligencia fi scal cuestionada ya había sido llevada a cabo. Por lo tanto, se habría producido la sustracción de la materia, en aplicación del artículo 5, inciso 5, del Código Procesal Constitucional. A su turno, mediante resolución de fecha 15 de agosto de 2017, la Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Lima confi rmó la apelada por similares fundamentos.
Interpuesto el recurso de agravio constitucional, el recurrente manifi esta que las instancias previas se han limitado a indicar que ya se habría dañado el derecho invocado y, que al haberse producido dicha afectación con carácter irreparable, habría operado la sustracción de la materia. Sin embargo, advierte que al recibir doble rechazo liminar, los jueces han omitido pronunciarse sobre la totalidad del petitorio que consiste, entre otros, en que se ordene el cese de actos violatorios por parte del Ministerio Público. De igual forma, refi ere que han omitido pronunciarse sobre cuál es el margen de acción del Ministerio Público cuando dispone la realización de diligencias respecto de los hijos menores de los investigados y cual sería, en dicho contexto, el alcance del principio universal referido al interés superior del niño.
1. Del expediente se desprende que la demanda de autos tiene las siguientes pretensiones: a) Que se declare la nulidad de la Providencia 204, de fecha 3 de julio de 2017, mediante la cual el fi scal emplazado dispuso que se constituyera personal de su despacho al centro educativo de las menores favorecidas; b) Que se ordene el cese de actos violatorios de los derechos constitucionales de sus menores hijas ejecutados ilegalmente a través de la expedición de resoluciones, providencias, proveídos, visitas, entrevistas, solicitudes de información y toda actividad fi scal referida a sus actividades académicas o de cualquier otro tipo; c) Que se ordene el cese de los actos violatorios de los derechos conexos a la libertad individual de sus menores hijas; y, d) Que se determine la responsabilidad del agresor y se considere el agravante de ser éste un funcionario público. 2. Al respecto, se alega que el fi scal emplazado viene realizando actos ilegales que “amenazan” y “vulneran” los siguientes derechos conexos a la libertad individual respecto de las menores favorecidas: a la educación y libertad de enseñanza (artículo 13 de la Constitución), a la intimidad (artículo 2, inciso 7, de la Constitución y 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño), a un adecuado desarrollo mental, moral y social (artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño), a la tranquilidad emocional (artículo 2, inciso 22, de la Constitución), a la integridad moral y el libre desarrollo y bienestar (artículo 2, inciso 1, de la Constitución), a participar en la vida cultural (artículo 31 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y, en general, al interés superior del niño (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño). 3. Posteriormente, con fecha 22 de enero de 2019, la parte demandante informó a este Tribunal sobre presuntas nuevas afectaciones contra los derechos de las benefi ciadas por parte del fi scal emplazado. Refi ere que, con motivo de haber informado al fi scal demandando sobre la realización de un nuevo viaje de sus hijas fuera del país, éste viene realizando actos y diligencias que, a su juicio, constituyen injerencias arbitrarias en la libertad de tránsito de las benefi ciadas quienes, enfatiza, no son las investigadas en la Carpeta Fiscal 69-2015. Señala que en todos estos actos posteriores tampoco se han cumplido con las disposiciones pertinentes de la Ley 30466 y su respectivo reglamento. 4. Ahora bien, este Tribunal considera que los alegatos vertidos por la parte demandante, aún cuando podrían involucrar la presunta afectación de diversos derechos (supra fundamento 2), están dirigidos principalmente a cuestionar la ausencia de la consideración del interés superior del niño, en el presente caso, como el principio que debe regir el accionar de toda autoridad pública al momento de tomar decisiones que involucren directa o indirectamente a menores de edad. Por lo tanto, al estar el principio del interés superior del niño investido de una fuerza normativa que lo convierte en el vértice de la interpretación de los derechos de los niños y niñas [Cfr. Expediente 02079-2009- PHC/TC, fundamento 13] se dilucidará la presente controversia a partir del análisis de esta cuestión. La reconversión del proceso de hábeas corpus a amparo 5. El proceso de hábeas corpus tiene por objeto la tutela del derecho a la libertad individual y derechos conexos. Asimismo, el proceso de hábeas corpus responde a dos características esenciales: brevedad y efi cacia. En consecuencia, lo que se pretende a través de este proceso constitucional es la restitución del derecho o cese de la amenaza o violación en el menor tiempo posible, debido a la naturaleza fundamental del derecho a la libertad individual. Por su parte, el proceso de amparo se confi gura como un proceso cuya fi nalidad esencial es la protección de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o de amenazas (ciertas e inminentes) de su trasgresión y que no son objeto de protección mediante los procesos de hábeas data o hábeas corpus. De esa manera, se convierte el alto signifi cado de los derechos fundamentales en algo efectivo, abriendo la puerta para una protección formal y material de éstos, permitiendo al Tribunal Constitucional cumplir con sus funciones. 6. Expuesto lo anterior, en el presente caso este Tribunal advierte que, en esencia, lo que la parte recurrente ataca es que la decisión adoptada por el fi scal emplazado –materializada en la Providencia 204-2017, de fecha 3 de julio de 2017– no haya considerado el interés superior de las niñas benefi ciadas. La diligencia fi scal programada mediante dicha providencia se llevó a cabo el mismo 3 de julio de 2017, mientras que la demanda de hábeas corpus fue interpuesta el 10 de julio de ese mismo año. Esta circunstancia constituiría razón sufi ciente para declarar la improcedencia de la demanda de hábeas corpus en aplicación del artículo 5, inciso 5, del Código Procesal Constitucional pues el hecho denunciado habría cesado antes de la interposición de la demanda. No obstante, pese a lo discutible que pudiera resultar que el accionante haya interpuesto la demanda de hábeas corpus en lugar de un amparo, resulta imperativo verifi car, dada la naturaleza de los hechos expuestos en el caso de autos, si se presentan los presupuestos para reconvertir el presente proceso en uno de amparo y así emitir pronunciamiento de fondo si se ha afectado o no el principio del interés superior del niño en agravio de las benefi ciadas. 7. Pues bien, al respecto, algunos de los principios que sustentan la excepcional fi gura de la reconversión son los de suplencia de queja defi ciente o el de adecuación de las formalidades al logro de los fi nes de los procesos constitucionales. En concreto, se trata de la facultad que tienen los jueces constitucionales para adecuar las pretensiones de los quejosos cuando se advierta un error o una omisión en el petitorio de su demanda y se sustenta en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que exige al juez constitucional la relativización de las formalidades, presupuestos y requisitos cuando así lo justifi que el cumplimiento de los procesos constitucionales. 8. En ese sentido, conviene observar que, en principio, más que hacer frente a una amenaza cierta e inminente al derecho a la libertad individual, nos encontramos ante la alegada la vulneración del principio del interés superior del niño, niña o adolescente. Por lo tanto, estamos ante una pretensión que, en puridad, debería abordarse mediante el proceso de amparo, siempre y cuando se cumplan las reglas establecidas por este Tribunal para la reconversión de procesos. 9. Conforme este Tribunal Constitucional lo ha establecido en la sentencia recaída en el Expediente 05761-2009-PHC/TC (fundamento 27), la reconversión debe guiarse por las siguientes reglas: i) no es obligatoria para los jueces constitucionales de primera instancia, más sí para los de segunda y última instancia; ii) deberá observar que el plazo de prescripción de la demanda no haya vencido; iii) deberá verifi car la legitimidad para obrar del demandante; iv) en ningún caso se podrá variar el petitorio ni la fundamentación fáctica de la demanda; v) ha de existir riesgo de irreparabilidad del derecho; vi) solo si existe una necesidad apremiante de evitar la ocurrencia de un daño irreparable en los derechos fundamentales involucrados; y, vii) deberá preservar el derecho de defensa del demandado. 10. En el caso que se analiza, el proceso se encuentra en sede del Tribunal Constitucional. A su vez, la demanda de hábeas corpus se interpuso el 10 de julio de 2017 cuestionando la Providencia 204-2017, de fecha 3 de julio de 2017, en la que se dispone la realización de la diligencia fi scal discutida. En el amparo contra resoluciones judiciales, el plazo para interponer una demanda es de 30 días hábiles (artículo 44 del Código Procesal Constitucional), de modo que la demanda se encuentra dentro del plazo fi jado para su interposición.1 De otro lado, en la medida que el hábeas corpus ha sido interpuesto por el propio accionante, a favor de sus menores hijas, tampoco existe cuestionamiento respecto de su legitimidad para obrar. 11. De igual forma, no existe variación del petitorio o fundamentación fáctica del caso. En cuanto a la irreparabilidad del derecho y/o a la urgencia del caso, cabe precisar que la presunta afectación del interés superior de las benefi ciadas, quienes son menores de edad, justifi ca la mayor celeridad y el examen urgente del Tribunal Constitucional pues, como se ha señalado antes en la jurisprudencia de este Colegiado, dicho sector de la población se encuentra en una situación de particular vulnerabilidad [Cfr. Expediente 02595-2014-PA/TC, fundamento 14]. Finalmente, cabe destacar que el procurador público a cargo de la defensa jurídica del Ministerio Público se apersonó al proceso, ejerciendo plenamente su derecho de defensa (fojas 82). 12. En el caso concreto, entonces, existen razones sufi cientes que justifi can la reconversión del proceso de hábeas corpus a uno de amparo, pues se han cumplido las condiciones antes señaladas, lo que habilita a este Tribunal a entrar al fondo del asunto para verifi car si existe una amenaza o violación del interés superior del niño, niña o adolescente. Cuestión preliminar 13. Este Tribunal advierte que en el presente caso se cuestiona concretamente un acto de investigación fi scal que ya
tuvo lugar el mismo 3 de julio de 2017. Por lo cual, a la fecha, se entiende que la investigación fi scal dentro de la cual se llevó a cabo dicho acto ha continuado su curso con el desarrollo de actos de investigación posteriores y de diversas diligencias. Incluso, como es de público conocimiento, el fi scal emplazado ya habría dado por concluida la investigación preparatoria seguida contra el demandante y su esposa, habiéndose presentado ya la acusación fi scal en contra de éstos [https:// elcomercio.pe/politica/claves-acusacion-fi scal-ollanta-humala- nadine-heredia-odebrecht-noticia-ecpm-633347]. 14. En consecuencia, visto el escenario descrito, este Tribunal considera que, en caso declararse fundada la demanda, entendida como una de amparo, no sería posible disponer la nulidad de la Providencia 204, de fecha 3 de julio de 2017, emitida por el Fiscal de la Segunda Fiscalía Supraprovincial Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio – Tercer Despacho del Ministerio Público (actualmente Tercer Despacho del Equipo Especial de Fiscales). Por lo tanto, de ser el caso, correspondería disponer que en el futuro las autoridades que se encuentren ante escenarios que involucren directa o indirectamente el bienestar de menores de edad, tomen en especial consideración el interés superior de éstos. El derecho de las niñas, niños y adolescentes a que su interés superior sea tomado en cuenta en el ámbito fi scal y judicial 15. En el caso de autos, este Tribunal advierte que, en esencia, el demandante pone en cuestión que la autoridad fi scal emplazada no haya tomado en consideración el principio del interés superior del niño, niña o adolescente, al momento de emitir la orden para la realización de la diligencia fi scal del 3 de julio de 2017. Es decir, se trata de un cuestionamiento dirigido a la forma en la cual se motivó una disposición fi scal. Sobre el particular, como ha expresado ya este Tribunal, la exigencia de la motivación debida resulta aplicable a las decisiones y pronunciamientos expedidos por los representantes del Ministerio Público [Cfr. Expedientes 01931-2014-PA/TC, fundamento 7; 00070-2014-PA/TC, fundamento 6; 00070-2014- PA/TC, fundamento 3; 02265-2013-PA/TC, fundamento 3, entre otros]. 16. Ahora bien, sobre el cuestionamiento concreto en el caso de autos, este Tribunal ha establecido que el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente constituye un contenido constitucional implícito del artículo 4 de la Constitución, en cuanto establece que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente (…)”. Tal contenido fundamental es reconocido a su vez por la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratifi cada por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa 25278 publicada en el diario ofi cial El Peruano el 4 de agosto de 1990. El texto de la mencionada Convención se publicó en Separata Especial el 22 de noviembre de 1990 y mediante Ley 25302, del 4 de enero de 1991, se declaró de preferente interés nacional la difusión del aludido instrumento internacional [Cfr. Expedientes 04058- 2012-PA/TC y 02132-2008-PA/TC]. 17. La mencionada Convención sobre los Derechos del Niño establece, entre otras disposiciones, lo siguiente: “Articulo 3 En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fi n, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.” Así, la tutela permanente que con esta disposición se reconoce tiene una base justa en lo que se ha señalado como interés superior del niño, niña y del adolescente, doctrina que se ha admitido en el ámbito jurídico como parte del bloque de constitucionalidad del artículo 4 de la Constitución y a través del artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes [Cfr. Expediente 02079-2009-PHC/TC, fundamento 11]. 18. Así también, el deber especial de protección sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes vincula no sólo a las entidades estatales y públicas sino también a las entidades privadas e inclusive a la comunidad toda, a fi n de que en cualquier medida que adopten o acto que los comprometa velen por su interés superior, el cual debe anteponerse a cualquier otro interés. Por tanto, constituye un deber el velar por la vigencia de los derechos del niño y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier situación en la que colisione o se vea en riesgo el interés superior del niño, indudablemente, este debe ser preferido antes que cualquier otro interés. Y es que la niñez constituye un grupo de personas de interés y de protección prioritaria del Estado y de toda la comunidad, por lo que las políticas estatales le deben dispensar siempre una atención preferente. 19. De manera particular, este Tribunal ya se ha pronunciado en anteriores oportunidades respecto del contenido constitucional del interés superior del niño, niña y adolescente en el marco de la exigencia de su atención especial y prioritaria en los procesos judiciales. Así, en la sentencia recaída en el Expediente 03744-2007-PHC/TC se estableció: “(…) es necesario precisar que, conforme se desprende de la Constitución, en todo proceso judicial en el que se deba verifi car la afectación de los derechos fundamentales de niños o menores de edad, los órganos jurisdiccionales deben procurar una atención especial y prioritaria en su tramitación. En efecto, como uno de los contenidos constitucionalmente protegidos del artículo 4° de la Constitución que establece que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente (…)” Tal atención a prestarse por los órganos jurisdiccionales, como se desprende de la propia Norma Fundamental (artículo 4°), debe ser especial en la medida en que un niño o un adolescente no se constituye en una parte más en el proceso sino una que posee características singulares y particulares respecto de otras, por lo que más allá del resultado del caso debe procurarse un escrupuloso tratamiento y respeto de sus derechos durante el proceso. Asimismo, tal atención deber ser prioritaria pues el interés superior del niño y del adolescente tiene precedencia en la actuación estatal respecto de aquellas decisiones judiciales en las que no se encuentran comprometidos sus derechos fundamentales.” 20. Esta obligación de especial atención al interés superior, qué duda cabe, también se hace patente en escenarios en los que el Ministerio Público despliega acciones de investigación y en cuyo contexto pudieran verse afectados directa o indirectamente niños, niñas o adolescentes. 21. De igual forma, el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General 14, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), ha establecido que, además de ser un derecho y un principio, “el interés superior del niño es también una norma de procedimiento”. Ello supone que, como norma de procedimiento, este principio obliga a que “siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justifi cación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.” (literal c) del párrafo 6). 22. Es así que, siguiendo dicha pauta, en nuestro ordenamiento jurídico nacional la Ley 30466, que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño, consagra también que el interés superior del niño es un derecho, un principio y una norma de procedimiento. Particularmente, el artículo 5 de esta norma exige a los organismos públicos en todo nivel fundamentar en sus decisiones o resoluciones administrativas o judiciales su consideración respecto del interés superior del niño, niña y los adolescentes, ya sea que los concierna o afecte de manera directa o indirecta. 23. En consecuencia, el interés superior del niño, como norma de procedimiento, resulta de orden imperativo ya sea que se trate de un escenario en el que los niños, niñas o adolescentes son los principales actores o uno en el cual, a pesar de no verse involucrados directamente, las decisiones que adopten las autoridades administrativas, fi scales o judiciales puedan, aunque sea de manera indirecta, afectarlos. Por lo tanto, el interés superior del niño, niña o adolescente, como norma de procedimiento, predispone cualquier decisión que adopten las autoridades (e incluso los particulares) y debe ser una cuestión a evaluar en el caso concreto y de manera detallada a efectos de salvaguardar los derechos de los menores de edad. Análisis del caso concreto 24. En el presente caso, la parte demandante refi ere que a partir del escrito de autorización de salida del país presentado por doña Antonia Alarcón Cubas (abuela de las favorecidas), el fi scal emplazado tomó conocimiento sobre el viaje de sus hijas. A partir de entonces, según denuncia, el fi scal emplazado promovió una serie de actos que a su juicio resultan violatorios
de los derechos de sus menores hijas, ya que en éstos no se tomó en cuenta desde ningún punto de vista su interés superior. 25. En dicho escrito, de fecha 27 de junio de 2017, doña Antonia Alarcón Cubas comunica al despacho de la Segunda Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio – Tercer Despacho (Tercer Despacho del Equipo Especial de Fiscales) que, conforme a la regla de conducta que le fue impuesta y ratifi cada por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, cumplía con comunicar que realizaría un viaje a la ciudad de Chicago, Estados Unidos de América programado del 1 al 8 de julio de ese mismo año. 26. Es así que, a propósito de dicho escrito, mediante Providencia 204-2017, de fecha 3 de julio de 2017, el fi scal emplazado señaló que, tras haber tomado conocimiento por medios de prensa que doña Antonia Alarcón Cubas no viajó sola, sino que lo hizo con sus nietas (hijas del recurrente), disponía la realización de una diligencia fi scal en el colegio de las niñas a efectos de comprobar si es que existía algún evento académico vinculado con el viaje. En la referida providencia, la autoridad fi scal emplazada expresó los motivos de su decisión en los siguientes términos: “DADO CUENTA: El escrito presentado por la procesada Antonia Alarcón Cubas en el cual comunica que por cuestiones de carácter personal se ausentará del país por un espacio temporal de siete días y estando a que a través de los medios de prensa esta Fiscalía ha tenido conocimiento que la procesada en mención viajó con sus menores nietas (hijas de los procesados Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón); lo que no ha sido puesto en conocimiento de este Despacho. En este sentido, siendo importante observar el arraigo familiar de los procesados en este país. CONSTITÚYASE en el día los Fiscales Adjuntos Provinciales Alexander Daniel Taboada Guardían y Trilce Lissete Cruz Barrientos a las instalaciones de la Institución Educativa Hiram Bingham (donde estudian dichas menores), con el objeto de conocerse si a la fecha existe algún evento académico vinculado a dicho colegio que haya conllevado a que las menores salieran del país y si la ausencia se las menores han sido justifi cadas formalmente. Para dicho efecto OFÍCIESE a la institución educativa en mención, solicitándose además que dicha diligencia sea realizada con la reserva del caso, a fi n de que no se vea afectado el ámbito académico de las menores en referencia. AL PRIMER OTROSÍ. TÉNGASE presente. AL SEGUNDO OTROSÍ. TÉNGASE por nombrado al abogado que menciona.” 27. De manera posterior ese mismo día, a horas 10:30 a.m. tal y como consta en el Acta Fiscal (fojas 64), los Fiscales Adjuntos Provinciales de la Segunda Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Procesos de Pérdida de Dominio – Tercer Despacho (Tercer Despacho del Equipo Especial de Fiscales), Alexander Daniel Taboada Guardían y Trilce Lissete Cruz Barrientos, acudieron a las instalaciones de la institución educativa de las niñas a efectos de llevar a cabo la diligencia programada. Según el Acta Fiscal que consta en el expediente, éstos se reunieron en el área de la Dirección del Colegio para sostener una entrevista con la directora del plantel. Dicha diligencia se prolongó hasta las 11:00 a.m. y en ella la autoridad a cargo del centro educativo dio cuenta sobre los motivos del viaje de las hijas del demandante y sobre la justifi cación de las ausencias de ellas a algunas clases como consecuencia de su viaje. 28. La parte demandante señala que todo este accionar por parte del fi scal emplazado ha afectado el interés superior de sus menores hijas, pues les ha causado gran molestia y desagrado a pesar de que ellas no son quienes se encuentran incursas en algún tipo de investigación fi scal. Incluso, sobre esta cuestión particular, el demandante presentó con fecha 14 de agosto de 2018 (Cuadernillo del Tribunal) un informe psicopedagógico por la institución educativa de sus hijas en el que se da cuenta del sentimiento de culpa que sienten las menores por haber escuchado en los medios de comunicación que a sus padres los sometieron a prisión preventiva por culpa del viaje que ellas realizaron. 29. Ahora bien, este Tribunal advierte que en la Providencia 204-2017, de fecha 3 de julio de 2017 (supra fundamento 26), no se hace mención al interés superior de las niñas y no se evalúa el impacto que directa o indirectamente pudiera tener sobre ellas el desarrollo de la diligencia fi scal programada. En efecto, más allá de una breve referencia a la necesidad de llevar a cabo la diligencia en forma reservada, el fi scal emplazado no evalúa si es que el interés superior de las niñas se puede ver o no perjudicado, ni justifi ca cómo es que no existen otras alternativas a la diligencia presencial de los fi scales adjuntos ni explica por qué, de ser el caso, éstas no serían adecuadas para el propósito de la fi scalía. Sobre el particular, es importante recordar que el Comité de los Derechos del Niño ha expresado que en sus decisiones (procedimentales o sustantivas) las autoridades deben demostrar que efectivamente han considerado el interés superior del niño, niña o adolescente [Cfr. Observación General 14 (2013). CRC/C/GC/14, párrs. 27 a 29]. 30. Así, a juicio de este Tribunal, aún cuando la referida diligencia se haya llevado a cabo en un ambiente distinto de aquel en el que normalmente se desarrollan las actividades académicas, resultaba imperativo de todas formas que el fi scal emplazado fundamente de manera clara cuales eran las medidas a adoptarse para evitar cualquier tipo de afectación directa o indirecta en las niñas. Es decir, era necesario que se adoptasen todas las medidas del caso para evitar cualquier tipo de afectación a las benefi ciadas que pudiera proyectarse incluso después de llevada a cabo la diligencia. Dicho de otro modo, el fi scal emplazado debió valorar otras medidas –como recabar la información por medios electrónicos o telefónicos o mediante ofi cios, por ejemplo– que, siendo incluso más efi cientes para recabar la información de manera más célere (que, según la parte emplazada, es lo que se pretendía), no interferían ni ponían en riesgo el interés superior de las niñas. Es decir, el fi scal emplazado, antes de emplear la medida más invasiva –disponiendo que se constituyan dos fi scales al colegio de las niñas– debió buscar la forma de no interferir de ninguna manera en los derechos de las niñas y en su interés superior. 31. Aunado a lo anterior, es necesario tomar en cuenta que el artículo 4 de la Ley 30466 establece, como una de las garantías procesales para la salvaguarda del interés superior del niño, la “evaluación del impacto de la decisión tomada en consideración de los derechos del niño”. Dicha evaluación, como resulta claro de autos, no fue realizada al emitirse la Providencia 204-2017, de fecha 3 de julio de 2017, ni tampoco durante el desarrollo de la diligencia misma pues, como refi ere la institución educativa en su comunicación del 23 de noviembre de 2018, durante el desarrollo de la diligencia hubo bastante incomodidad y causó gran preocupación la forma en que se solicitó la información sobre las niñas. Dicha actuación resultó ser, por lo tanto, excesiva y desproporcionada de cara a los fi nes que se perseguía con aquella indagación en el contexto de la investigación fi scal. 32. En dicho contexto, este Tribunal considera oportuno recordar que en el marco de procesos judiciales seguidos contra personas que sean padres o madres de familia, las autoridades deben evitar desplegar medidas que supongan intervenciones innecesarias que incidan de alguna u otra manera en los derechos de sus hijos o hijas menores de edad. De manera que las acciones que las autoridades desplieguen en este tipo de casos no pueden mostrar ni siquiera indirectamente que los hijos o hijas de los investigados o procesados son también partes del proceso cuando en realidad no lo son. Ello expone a los niños, niñas o adolescentes a situaciones que les resulta ajenas y, por ende, afecta gravemente su bienestar. 33. Por lo tanto, en vista de que en el caso de autos se ha acreditado que la autoridad fi scal emplazada no tomó en cuenta el interés superior de las niñas en el marco de la diligencia fi scal llevada a cabo el 3 de julio de 2017, corresponde estimar la demanda en este extremo. 34. Por otra parte, en cuanto al extremo del petitorio que exige la determinación de la responsabilidad del agresor y se considere el agravante de ser éste un funcionario público, este Tribunal considera que dicho extremo debe ser desestimado dado que evidentemente excede los alcances de en un proceso constitucional de hábeas corpus como el presente. Efectos de la sentencia 35. En el presente caso se ha acreditado la vulneración del interés superior de las niñas favorecidas, pero, teniendo en cuenta lo señalado en los fundamentos 13 y 14 supra, lo que corresponde es exhortar a las autoridades que, como el fi scal emplazado, puedan verse en escenarios que involucren directa o indirectamente a menores de edad a fi n de que en el futuro tomen en cuenta en todas sus decisiones y consideraciones, como prioridad, el interés superior del niño, niña o adolescente (tanto en el ámbito fi scal como judicial). Para ello, deberán tener en especial consideración tanto la Ley 30466, que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño, así como su reciente reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 002-2018- MIMP publicado en el diario ofi cial El Peruano el 1 de junio de 2018 y lo expresado en la presente sentencia. 36. Lo anterior responde, como es lógico, a que si bien el Ministerio Público es un órgano autónomo en el desempeño de sus funciones, ello no supone que pueda desplegar sus actuaciones al margen de los límites legales y constitucionales existentes. En efecto, en reiterada jurisprudencia este Tribunal ha señalado que “al Ministerio Público, en tanto órgano constitucionalmente constituido, le es exigible que el desarrollo de sus actividades las despliegue dentro de los mandatos normativos impuestos por la Constitución” [Expedientes 02689- 2013-PA/TC, fundamento 6; 02920-2012-PHC/TC, fundamento 4, y 02748-2010-PHC/TC, fundamento 3; 02110-2009-PHC/TC y 02527-2009-PHC/TC (acumulados), fundamento 11]. Pues, si bien hay facultades discrecionales que, de modo expreso, el poder constituyente le ha reconocido al Ministerio Público, éstas no pueden ser ejercidas de manera irrazonable, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales;
antes bien, tales facultades deben ser ejercidas en estricta observancia y pleno respeto de los mismos [Cfr. Expedientes 02067-2011-PHC/TC, fundamento 4; 2725-2008-PHC/TC, fundamento 3 y 6204-2006-PHC/TC, fundamento 7]. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confi ere la Constitución Política del Perú,
1. Declarar FUNDADA EN PARTE la demanda, entendida como una de amparo, por haberse acreditado la vulneración del principio del interés superior del niño, niña y adolescente, de conformidad con los fundamentos 13, 14 y 35 de la presente sentencia. 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda, entendida como una de amparo, en sus demás extremos. 3. EXHORTAR a las autoridades fi scales y judiciales a fi n de que, en el futuro, de encontrarse en iguales escenarios al descrito en el presente caso, tomen en especial consideración el interés superior del niño, niña o adolescente, de conformidad con los fundamentos 35 y 36 de la presente sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. BLUME FORTINI RAMOS NÚÑEZ ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA FERRERO COSTA PONENTE RAMOS NÚÑEZ
ro contra resoluciones judiciales “(…) está circunscrito a cues- tionar decisiones judiciales que vulneren de forma directa de- rechos fundamentales, toda vez que a juicio de este Tribunal la irregularidad de una resolución judicial con relevancia consti- tucional se produce cada vez que ésta se expida con violación de cualquier derecho fundamental y no sólo en relación con los supuestos contemplados en el artículo 4 del C.P. Const.” [Cfr. Expediente 3179-2004-AA/TC, fundamento 14]; criterio que, mutatis mutandis, resulta aplicable a las decisiones y pro- nunciamientos expedidos por los representantes del Ministerio Público. Véase, al respecto, Expediente 00913-2012-PA/TC. FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Coincido con el voto de la mayoría en tanto que la presente demanda debe ser declarada FUNDADA EN PARTE, en mérito a las razones que se presentan en la ponencia. Ahora bien, y sin perjuicio de ello, me permito realizar las siguientes observaciones:: 1. En función de los hechos del presente caso, considero necesario referirme al derecho-principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes. A estos efectos, quiero empezar recordando al trato que este Tribunal Constitucional les brinda, tanto al referirse a ellos, como a la protección que se les debe. 2. Así, lo primero es precisar que la protección especial que merecen niños, niñas y adolescentes no signifi ca que les pueda considerar como meros objetos de protección; sino, por el contrario, que deben ser entendidos como auténticos sujetos de derechos. En este sentido, la tutela que se les brinda no debe partir tan solo de su situación de debilidad o vulnerabilidad, y, menos aun, tenérseles por incapaces o “menores en situación irregular” (como lo sugiere la doctrina de la “minoridad” o de la “situación irregular”). Por el contrario, su debida protección exige reconocerlas como las personas que son, y se encuentra encaminada a la construcción y al fortalecimiento progresivo de su autonomía, así como a la asunción de responsabilidades como futuro ciudadano (conforme a la doctrina de la “protección integral”). 3. De este modo, la protección especial a favor de niñas, niños y adolescentes debe considerarse como encaminada a fortalecer y permitir que ellos desplieguen sus capacidades, así como a promover su bienestar; y nunca a su anulación o subordinación. A esto, por cierto, no ayuda el uso del término “menor”–que desafortunadamente este mismo Tribunal ha utilizado de manera frecuente– para hacer referencia a niñas, niños y adolescentes. Considero entonces, en este sentido, que la expresión “menor” debe ser en el futuro erradicada de las decisiones de este órgano colegiado. 4. En cuanto al principio de interés superior del niño1, conviene anotar que este se encuentra reconocido por el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. En este último artículo se señala que “toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de entidades como el Congreso, el Gobierno, la judicatura ordinaria o Poder Judicial, el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”. Es más, la ratifi cación del valor de la protección y la deferencia interpretativa a favor de niños, niñas y adolecentes ha sido una constante en numerosos pronunciamientos de este mismo Tribunal Constitucional sobre el particular (por ejemplo, en STC Exp. Nº 1817-2009-HC, STC Exp. Nº 4058-2012-PA, STC Exp. Nº 01821-2013-HC y STC Exp. Nº 4430-2012-HC). 5. Asimismo, el Comité de los Derechos del Niño ha indicado, acertadamente, que el interés superior del niño puede concebirse como un derecho, como un principio interpretativo y como una norma de procedimiento2. Efectivamente, ha señalado que es un concepto triple, pudiendo ser: “a) Un derecho: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justifi cación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.” 6. De este modo, de la noción de interés superior del niño se desprende una pretensión directamente invocable y exigible, relacionada con la preferencia o prevalencia jurídica e interpretativa a favor de los intereses de las niñas, los niños y los adolescentes. Ello incluso se impone o debe imponer sobre los derechos de los adultos u otros bienes constitucionales valiosos3. 7. En este sentido, como ha tenido ocasión de señalar recientemente este Tribunal, este principio “predispone al juzgador, prima facie, la obligación de brindar prevalencia a los derechos e intereses de los menores (sic), a no ser que existan razones poderosísimas y absolutamente necesarias en una sociedad democrática, que justifi quen el establecimiento de una regla de precedencia en sentido inverso” (STC Exp. Nº 01665-2014-HC, f. j. 21). 8. En este mismo orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Campo Algodonero vs. México (sentencia sobre excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas del 16 de noviembre de 2009), señaló que: “[L]os niños y niñas tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específi cos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refi era a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable” (Cfr. fundamento 408) 9. En este sentido, resulta claro que resulta pertinente y perfectamente justifi cado para los niños y niñas que se propenda a la defensa y protección de sus derechos fundamentales. Esto, como bien puede apreciarse del estudio de los presentes
actuados, no se ha conseguido con las medidas adoptadas por el Ministerio Público en este caso. 10. Por lo demás, la posición que expongo en el presente fundamento guarda coherencia con otras controversias en donde se ha encontrado en juego el principio-derecho del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, escenario en donde he venido bregando por la adopción de decisiones que optimicen sus derechos. Así, por ejemplo, puedo citar mis votos en las sentencias recaídas en los Expedientes 04937- 2014-PHC y 02595-2014-PA/TC, o la sentencia recaída en el Expediente 01204-2017-PA/TC, caso en el que, además, fui el ponente. 11. De otro lado, y además de no haberse respetado en este caso el interés superior de los niños, bien puede constatarse que, en función a los fi nes supuestamente buscados con la actuación fi scal cuestionada, la medida tomada no resiste un examen de proporcionalidad. Y es que, tomando en cuenta lo que se buscaba obtener, había alternativas sin duda menos gravosas que la materializada en este caso en particular. S. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Solo por economía del lenguaje, cuando nos refi ramos en adelante al “interés superior del niño” estaremos aludiendo en realidad al interés superior de la niña, el niño y los adolescentes. Comité de los Derechos del Niño. Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primor- dial (artículo 3, párrafo 1). CRC/C/GC/14, párr. 6. Vide STC Exp. Nº 02132-2008-AA, f. j. 10; STC Exp. Nº 2079-2009-HC, f. j. 13; STC Exp. Nº 02132-2008-AA, f. j. 10.
MIRANDA CANALES Con el debido respeto por la opinión vertida en la ponencia, emito el siguiente voto singular por las siguientes consideraciones: Sobre la procedencia del hábeas corpus para la tutela de los derechos invocados en el presente caso 1. La ponencia señala en los fundamentos 5 al 12 la necesidad de reconvertir el proceso de hábeas corpus, planteado inicialmente por el recurrente a favor de las benefi ciarias, por el proceso de amparo, alegando que lo que se cuestiona en puridad es la vulneración del principio del interés superior del niño, con el dictado de la Providencia 204-2017 de fecha 3 de julio de 2017. Por tanto, no se trataría de una amenaza cierta e inminente de la libertad personal, tal como se afi rmó en la demanda. 2. Al respecto, muestro mis reparos por las afi rmaciones realizadas. En primer lugar, desde mi concepto, no se puede considerar que el acto que se pretenda cuestionar sea únicamente la disposición fi scal del 3 de julio de 2017, por el cual se realizaron indagaciones en el centro educativo de las favorecidas respecto al viaje al extranjero que realizaron. Ello, por cuanto, de ser así, el hecho presuntamente lesivo se habría tornado en irreparable antes de la fecha de interposición de la demanda (10 de julio de 2017), por lo que sería aplicable de manera directa la causal de improcedencia prevista en el artículo 5 inciso 5 del Código Procesal Constitucional.1 3. Sobre este punto, soy de la opinión más bien que el acto lesivo en el presente caso no se reduce a la actuación fi scal realizada con fecha 3 de julio de 2017, sino que también incluye las acciones realizadas el 15 de enero de 2019, referidas a la comunicación realizada por el fi scal Germán Juárez Atoche al juez Richard Concepción Carhuancho sobre el nuevo viaje que iban a realizar las benefi ciarias al extranjero, cuestionando la “exigua comunicación esbozada” por los padres sobre dicho viaje y relacionándola con un supuesto “riesgo de fuga” de los mismos. En ese sentido, no se trataría únicamente de un supuesto aislado, sino de actuaciones sistemáticas realizadas por el mismo sujeto emplazado contra las mismas benefi ciarias, por lo que hablaríamos de una vulneración continuada en el tiempo. 4. Por otro lado, la actuación fi scal sobre las benefi ciarias menores de edad, en tanto no son parte investigada del proceso penal que se le sigue a sus padres, desde mi percepción vulneró el derecho a la integridad personal, en su dimensión de integridad psicológica. Ello se corrobora con el fundamento 28 de la ponencia, que señala que, de acuerdo a un informe psicopedagógico realizado por la institución educativa a la que asisten las niñas favorecidas, estas presentan sentimientos de culpa por la prisión impuesta a sus padres debido al viaje que realizaron al extranjero. 5. En ese sentido, soy de la opinión de que no era necesario hacer una reconversión al proceso de amparo en el presente caso, tal como se señala en la ponencia. Ello por cuanto el derecho a la integridad, en sus diversas dimensiones, directamente puede ser tutelado a través del hábeas corpus, tal como se establece en el artículo 25 inciso 1 del Código Procesal Constitucional. El principio del interés superior del niño 6. Si bien desde la Declaración de Ginebra de 1924 – adoptada por la Liga de las Naciones- ya se reconocía a nivel internacional que la niñez y la adolescencia requerían de una protección especial distinta a la de los adultos, fundada en la falta de madurez física y psíquica; es recién con la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 emitida por la Asamblea General de Naciones Unidas,2 en la que se reconoce formalmente el principio del interés superior del niño. 7. Así, en su principio 2, la citada declaración internacional establece que: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fi n, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño. 8. Por su parte, el principio 7 señala que el interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación la que recae, en primer término, en sus padres. Sin embargo, a pesar de la importancia de la declaración, sus normas fueron consideradas meramente programáticas, carentes de efi cacia y exigibilidad. Es por ello que, a nivel internacional, se decide dar un paso más en la protección de los derechos de la infancia. 9. Así, la Convención sobre los Derechos del Niño del año 1989, a diferencia del instrumento anterior, tiene carácter vinculante a partir de su ratifi cación por los Estados, tal como ocurre en nuestro país. En lo que respecta al principio del interés superior del niño, este se encuentra regulado expresamente en su artículo 3.1 que señala que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». 10. Como desarrollo de dicho principio, el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas aprobó la “Observación General No 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1)”. Esta observación, de capital importancia, establece determinados criterios referidos al principio de interés superior del niño que reseñamos a continuación: a) Constituye uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, y constituye un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto (párrafo 1). b) En estricto, es un concepto triple: - Un derecho sustantivo: cuando se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general, se podrá aplicar el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida. Este derecho es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. - Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. - Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justifi cación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. c) Esta Observación General establece 3 tipos de obligaciones a los Estados parte de la Convención (párrafo 14): - La obligación de garantizar que el interés superior del niño se integre de manera adecuada y se aplique sistemáticamente en todas las medidas de las instituciones públicas, en especial en todas las medidas de ejecución y los procedimientos administrativos y judiciales que afectan directa o indirectamente a los niños. - La obligación de velar porque todas las decisiones judiciales y administrativas, las políticas y la legislación relacionadas con los niños dejen patente que el interés superior de estos ha sido una consideración primordial; ello incluye
explicar cómo se ha examinado y evaluado el interés superior del niño, y la importancia que se le ha atribuido en la decisión. - La obligación de garantizar que el interés del niño se ha evaluado y ha constituido una consideración primordial en las decisiones y medidas adoptadas por el sector privado, incluidos los proveedores de servicios, o cualquier otra entidad o institución privadas que tomen decisiones que conciernan o afecten a un niño. 11. A nivel interno, el principio del interés superior del niño se encuentra regulado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, Ley 27337, así como en otras disposiciones con rango de ley e inclusive infralegales. Sin embargo, cabe precisar que los alcances de la referida Observación General 14 han sido recogidos en la Ley 30466, Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 002-2018-MIMP. 12. Por su parte, en la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional el principio del interés superior del niño ha sido tomado en consideración como parámetro de evaluación, como parte del bloque de constitucionalidad, en el análisis de casos en los que se alegó la vulneración de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes. Ello ocurrió en las sentencias recaídas en los expedientes 00550-2008-PA/TC, 02132-2008- PA/TC, 02079-2009-PHC/TC, 04296-2009-PA/TC, 04509-2011- PA/TC, 01665-2014-PHC/TC, entre otros. 13. A partir de lo señalado se advierte la importancia que tiene el principio del interés superior del niño, no solo por su reconocimiento internacional en tratados de derechos humanos y su posterior incorporación en disposiciones normativas a nivel interno, sino por su naturaleza en tanto parámetro de evaluación para determinar la vulneración de derechos fundamentales cuyos titulares son los niños, niñas y adolescentes. Análisis del caso concreto 14. De lo actuado en el expediente soy de la opinión que la diligencia llevada a cabo por los fi scales provinciales adjuntos Alexander Taboada Guardián y Trilce Lissete Cruz Barrientos el 3 de julio de 2017 en la institución educativa Hiram Bingham, donde asisten las benefi ciarias, constituye una situación de acoso, que además pudo determinar que las niñas sean estigmatizadas dentro de su propio centro educativo por las autoridades y profesores del mismo. Asimismo, esta situación las afectó tanto en su desempeño académico como en su desarrollo emocional, de acuerdo a los reportes psicológicos con los que cuenta la institución educativa (de acuerdo al informe remitido por los directores del colegio Hiram Bingham, Silvia Vizurraga Muguruza y Derek Pringle a este Tribunal Constitucional con fecha 23 de noviembre de 2018). 15. Por su parte, el fi scal emplazado Germán Juárez Atoche, en su informe remitido a este Tribunal Constitucional mediante Ofi cio 271-2018-MP-FN-FSCECF/3ER.D.EE de fecha 7 de diciembre de 2018, afi rmó entre otras cosas que la diligencia realizada se dio en razón a un posible peligro de fuga de los investigados, dado que ambos entregaron un poder amplio a doña Rosa Elena Heredia Mendoza para que pudiese viajar con las benefi ciarias fuera del país, incluso en época escolar. Por tanto, la hipótesis era que, luego del viaje del extranjero de las hijas, los padres podrían seguirlas, abandonando el país. Ante ello, la diligencia ordenada era la entrevista a los directores del centro educativo, la que además debía desarrollarse de manera reservada, en el área administrativa, para no afectar a las menores de edad. El emplazado asegura en ese sentido que los mismos procesados Humala Heredia son los responsables de que dicho acto de investigación haya sido hecho público, afectando a las menores benefi ciarias. 16. Personalmente no comparto la defensa esgrimida por la autoridad demandada, básicamente por lo siguiente: a) De acuerdo al texto de la Providencia 204-2017 del 3 de julio de 2017 (cuya copia certifi cada obra en el cuadernillo del Tribunal Constitucional) se señala que la entrevista con los directores de la institución educativa de las favorecidas constituye una diligencia importante para “(...) observar el arraigo familiar de los procesados en este país”, sin realizar mayor justifi cación al respecto, y sin analizar la posibilidad de recurrir a otras medidas alternativas que permitan a la fi scalía obtener información para determinar el riesgo de fuga y, a su vez, sean menos gravosas para los derechos de las favorecidas, evitando su estigmatización (por ejemplo, solicitando información vía telefónica). En ese sentido, la diligencia realizada no supera el subprincipio de necesidad, dentro del test de proporcionalidad. Adicionalmente, cabe precisar que el hijo menor de los investigados, S.H.H., se encontraba en el país y asistía normalmente a la institución educativa Hiram Bingham, lo que también tenía que ser analizado a fi n de determinar el arraigo de los procesados en el país. b) De otro lado, la vulneración de los derechos fundamentales de las favorecidas no se produjo única y exclusivamente por la exposición pública del caso, sino porque a partir de la actuación fi scal realizada presentan sentimientos de culpa por el viaje que realizaron al extranjero, ya que lo relacionan con la situación jurídica de sus progenitores, quienes vienen siendo investigados por delito de lavado de activos y otros bajo comparecencia restringida (fundamento 28 de la ponencia). Se advierte entonces una vulneración del derecho a la integridad psicológica, que vuelve a manifestarse con las nuevas indagaciones sobre un futuro viaje de las favorecidas al extranjero, y que fueron comunicadas a este Tribunal mediante escrito de fecha 22 de enero de 2019. Asimismo, tal como se ha señalado en el informe de la institución educativa, este sentimiento de culpa se ha visto refl ejado en el desempeño escolar de las niñas, lo que sin duda no fue evaluado por el fi scal emplazado al momento de adoptar dicho acto de investigación. De esta manera, se acredita la vulneración del principio del interés superior del niño. A partir de lo expuesto, mi voto es por lo siguiente: 1. Declarar FUNDADA EN PARTE la demanda de hábeas corpus por la vulneración del derecho a la integridad personal y del interés superior del niño y, por ende, NULA la Providencia 204 del 3 de julio de 2017. 2. ORDENAR el cese de los actos violatorios contra las benefi ciarias por parte del emplazado. 3. EXHORTAR a las autoridades fi scales y judiciales a fi n de que, en el futuro, de encontrarse en iguales escenarios al descrito en el presente caso, tomen en especial consideración el interés superior del niño. 4. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en los demás extremos. S. MIRANDA CANALES
Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitu- cional o se ha convertido en irreparable. Proclamada por la Asamblea General en su resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959.
LEDESMA NARVÁEZ Cada fi scal goza de la garantía de autonomía, independientemente del nivel o grado que ocupa En el presente caso, no existen razones que justifi quen declarar fundada la demanda contra la Segunda Fiscalía Supranacional Corporativa Especializada en Investigación de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio. Sólo basta revisar la decisión fi scal que se cuestiona para darse cuenta que el fi scal emplazado adoptó las medidas necesarias de reserva para no vulnerar los derechos de las hijas de los investigados y si es que hubo publicidad de dicho acto fue por decisión de tales investigados y no del fi scal. Además no estoy de acuerdo en lo que podría representar una especie de intervención en la autonomía fi scal. La justicia constitucional no tiene competencia para indicarle a los fi scales qué diligencias deben hacer o cómo deben hacer la verifi cación del arraigo familiar de los investigados de un delito. En su sentencia, la mayoría del TC considera que era arbitrario que los fi scales vayan al colegio de las hijas de los investigados, pues consideran que más bien debieron: “recabar información por medios electrónicos o telefónicos o mediante ofi cios” (fundamento 23). Aunque la lectura del artículo 158 de la Constitución ha sido con frecuencia referida a destacar la autonomía del Ministerio Público como institución en su conjunto, es poco o nula la referencia hecha sobre la autonomía de cada fi scal, independientemente del nivel o grado que ocupa. La Constitución también le reconoce dicha autonomía a cada uno de los fi scales del Ministerio Público. Darle la importancia debida a la autonomía fi scal resulta vital actualmente en la medida que, como es de público conocimiento, la sociedad peruana viene afrontando inéditos casos sobre delitos de corrupción y seguridad ciudadana, entre otros. Ello exige del Estado de Derecho, dotar al Poder Judicial, Ministerio Público y Policía Nacional de los recursos y garantías para la mejor realización de su trabajo, la misma que, claro está, debe desarrollarse en el marco de la Constitución y la ley. Cabe recordar que conforme lo establece el artículo 159 de la Constitución, el Ministerio Público y cada uno de los fi scales que lo integran no sólo se encargan de la investigación del delito (inciso 4) o de ejercitar la acción penal (inciso 5), sino también de la defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho (inciso 1) y representar en los procesos judiciales a la sociedad (inciso 3), de modo que no se trata de cualquier funcionario público sino de funcionarios públicos que tienen la función especial de defensa de los intereses públicos y de la sociedad. Argumento 1: el fi scal emplazado no vulneró los derechos de las menores pues ordenó que la diligencia sea realizada “con la reserva del caso”
1. En su demanda, el accionante refi ere que “el fi scal emplazado viene impulsando actos ilegales que amenazan y vulneran los derechos constitucionales conexos al de la libertad individual [de sus menores hijas], tales como su derecho a la educación y a la libertad de enseñanza... a la intimidad... a un adecuado desarrollo mental, moral y social, a la tranquilidad emocional... a su integridad moral y libre desarrollo y bienestar... a participar de la vida cultural.. y en general, a la protección a la que gozan por el principio de interés superior del niño”. (fojas 2) 2. A fojas 63 del expediente de autos aparece la impugnada Providencia 204-2017, de fecha 3 de julio de 2017, expedida por la Segunda Fiscalía Supranacional Corporativa Especializada en Investigación de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio, a cargo del Fiscal Germán Juárez Atoche. En dicho documento se expresa lo siguiente: DADO CUENTA: El escrito presentado por la procesada Antonia Alarcón Cubas en el cual comunica que por cuestiones de carácter personal se ausentará del país por un espacio temporal de siete días y estando a que a través de los medios de prensa esta Fiscalía ha tenido conocimiento que la procesada en mención viajó con sus menores nietas (hijas de los procesados Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón); lo que no ha sido puesto en conocimiento de este Despacho. En este sentido, siendo importante observar el arraigo familiar de los procesados en este país, CONSTITÚYASE en el día los Fiscales Adjuntos Provinciales (....) a las instalaciones de la Institución Educativa (...), (donde estudia dichas menores), con el objeto de conocerse si a la fecha existe algún evento académico vinculado a dicho colegio que haya conllevado a que las menores salieran del país y si la ausencia de las menores han sido justifi cadas formalmente. Para dicho efecto OFÍCIESE a la institución en mención, solicitándose además que dicha diligencia sea realizada con la reserva del caso, a fi n de que no se vea afectado el ámbito académico de las menores en referencia (...). [resaltado agregado] 3. A fojas 64 aparece el acta fi scal de la diligencia realizada el mismo día. En el mencionado documento aparece que la reunión se realizó únicamente entre los dos fi scales comisionados y dos directores del colegio. 4. La mayoría del Tribunal Constitucional, resolviendo el presente hábeas corpus, afi rma que “el fi scal emplazado debió valorar otras medidas -como recabar la información por medios electrónicos o telefónicos o mediante ofi cio, por ejemplo-, que siendo incluso más adecuadas para recabar la información de manera más célere... no interferían ni ponían en riesgo el interés superior de las niñas” (fundamento 23) y además que “en vista de que en el caso de autos se ha acreditado que la autoridad fi scal emplazada no tomó en cuenta el interés superior de las niñas en el marco de la diligencia fi scal llevada a cabo el 3 de julio de 2017, corresponde estimar la demanda en este extremo” (fundamento 26). 5. Sobre el particular, de una simple revisión de la decisión fi scal impugnada en el presente hábeas corpus y del acta de la diligencia al colegio, se verifi ca que no existe ninguna actuación que vulnere los derechos de las menores favorecidas. Queda clara la decisión fi scal de proteger el ámbito académico de las menores y que la diligencia sea realizada “con la reserva del caso” -lo que efectivamente se cumplió-, pero queda claro también que para acreditar el arraigo familiar de unos padres procesados la fi scalía tiene la competencia de realizar la diligencias que estime necesarias para tal fi n, cuidando siempre que tal competencia no sea usada de modo irrazonable y desproporcionado, situación que como hemos podido apreciar no ha ocurrido en este caso. Argumento 2: cada fi scal goza de autonomía en el ejercicio de sus funciones 6. El artículo 158 de la Constitución establece la autonomía del Ministerio Público en los siguientes términos: El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación lo preside (...) Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades (...). 7. Como se aprecia, además de la autonomía institucional, se resalta que a los miembros del Ministerio Público, sin hacer distinción de su jerarquía, gozan de autonomía en el ejercicio de sus funciones. 8. Así lo ha resaltado también el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente 06204-2006-PHC/TC, fundamento 14: “los fi scales, individualmente considerados y cual quiera que sea su categoría dentro de la estructura organizativa del Ministerio Público gozan de autonomía externa, es decir, en relación con los demás poderes y órganos constitucionales del Estado. Pero también es necesario que se reconozca su autonomía interna, lo cual implica que las funciones que desempeñan conforme a Derecho, han de realizarse dentro de un marco exento de intervenciones ilegítimas de parte de otros funcionarios o particulares, e incluso de fi scales de mayor jerarquía”. 9. Con la vigente Constitución de 1993, se ha producido un cambio del marco normativo básico en cuanto a las atribuciones del Ministerio Público. Así, se ha sostenido que “como consecuencia de la normativa constitucional, las funciones y atribuciones del Ministerio Público en general y del Fiscal Provincial en lo Penal en particular, han evolucionado desde una intervención puramente pasiva, limitada a emitir dictámenes ilustrativos previos a las resoluciones judiciales, pasando por la supervigilar la investigación del delito desde la etapa policial, que le asignó la Constitución de 1979, hasta la de conducir la investigación del delito con plenitud de iniciativa y autonomía, que le impone la Constitución vigente”.1 10. Pero la autonomía fi scal no sólo es mencionada expresamente por el aludido artículo 158 de la Constitución, sino que además se desprende de cada una de las atribuciones establecidas en el artículo 159 de la Constitución. En efecto, cuando la Constitución establece, por ejemplo, las atribuciones de “promover de ofi cio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho” (inciso 1), “representar en los procesos judiciales a la sociedad” (inciso 3), “conducir desde su inicio la investigación del delito (...)” (inciso 4), y “ejercitar la acción penal de ofi cio o a petición de parte” (inciso 5), obviamente está reconociendo implícitamente que dichas atribuciones sólo podrían ser ejercidas por cada fi scal y no institucionalmente por el Ministerio Público. 11. Por ello, si bien cada fi scal del Ministerio Público goza de autonomía en el desarrollo de funciones tales como la defensa de los intereses públicos y de la sociedad, debe tener siempre en consideración que estas funciones tienen que estar orientadas por el respeto de los principios de legalidad, igualdad, interdicción de la arbitrariedad y proporcionalidad cuando se trate de la aplicación de medidas que intervengan en los derechos fundamentales. S. LEDESMA NARVÁEZ
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “Comentarios al artículo 159 de la Constitución”. En: La Constitución comentada. Tomo III, Lima, gaceta Jurídica, 2a ed. 2013, pp. 483-484.
SARDÓN DE TABOADA Discrepo de los fundamentos y fallo emitidos por mis colegas en la sentencia recaída en el Expediente 01587-2018- PHC/TC, principalmente, por lo siguiente: La sentencia en mayoría soslaya las afi rmaciones del Ministerio Público, en el sentido de que no fue él quien dio a conocer públicamente la diligencia que desarrollaría en el colegio de las menores benefi ciarias. Según el Ministerio Público, en efecto, él tomó todas las precauciones que estaban a su alcance para que dicha diligencia fuera realizada con la reserva del caso, para no perturbar de manera algunas a dichas menores. Así, en la comunicación que le dirigió al Director del Colegio Hiram Bingham le expresó la necesidad de que la diligencia no perturbara las labores del plantel, ni a las menores. Allí puede leerse lo siguiente: SOLICITANDOSE además que la diligencia que se menciona sea realizada con la reserva del caso, a fi n de que no se vea afectado el ámbito académico de las menores en mención [énfasis añadido]. Lamentablemente, fueron los padres de las menores —a decir del Ministerio Público— quienes hicieron público que se llevaría a cabo esta diligencia. Fue la madre, específi camente, quien publicó ello en las redes sociales. Ciertamente, la Defensoría del Pueblo investigó lo ocurrido, dándole respuesta al abogado de las benefi ciarias sobre los hechos imputados al Ministerio Público. La Defensoría concluyó que: En este caso concreto no se advierte que la actuación fi scal haya lesionado algún derecho vinculado a los menores de edad, puesto que no pretendía ser de carácter público sino estrictamente reservada [énfasis añadido]. Mal hace, pues, la sentencia en achacarle al Ministerio Público lo que fue responsabilidad de los padres de las menores benefi ciarias. Fueron ellos quienes no pensaron en el interés superior de sus hijas y las expusieron a una publicidad innecesaria. Por tanto, la presente demanda debe ser declarada INFUNDADA. S. SARDÓN DE TABOADA W-1860110-18
00913-2012-PA/TC · 01204-2017-PA/TC · 02079-2009-PHC/TC · 02595-2014-PA/TC · 03744-2007-PHC/TC · 05761-2009-PHC/TC · 06204-2006-PHC/TC · 3179-2004-AA/TC