LIMA LUZ ZUÑIGA VALDIVIA
En Lima, al primer día del mes de octubre de 2018, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Ferrero Costa, aprobado en la sesión de Pleno Administrativo del 27 de febrero de 2018. Asimismo, se agrega el voto singular del magistrado Sardón de Taboada.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Luz Zuñiga Valdivia contra la resolución expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 564, de fecha 20 de enero de 2016, que declaró improcedente la demanda de autos; y,
Con fecha 19 de julio de 2010, la recurrente interpone demanda de cumplimiento contra EsSalud. En ella solicita que se ordene el cumplimiento del artículo 12 de la Ley 27803, modifi cada por el artículo 2 de la Ley 28299, y que, en consecuencia, se regularice su reincorporación laboral en condición de nombrada en el régimen laboral público, regulado por el Decreto Legislativo 276; se reconozcan sus años de servicios desde la fecha de ingreso a la institución, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y los aportes pensionarios al sistema nacional de pensiones con el nivel y la ubicación en el escalafón que le corresponde. Manifi esta que fue cesada de manera irregular el 31 de diciembre de 1990 y que, posteriormente, con fecha 19 de enero de 2009, fue repuesta por la entidad emplazada mediante contrato a plazo indeterminado sujeto al régimen laboral privado, al haber optado por los benefi cios de reincorporación y reubicación laboral previstos por la Ley 27803 y ser comprendida en la relación de extrabajadores inscritos en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente, cuyo Informe Final de reubicación laboral fue aprobado mediante la Resolución Ministerial 398-2008- TR; sin embargo, afi rma que la emplazada no ha cumplido con reponerla dentro del régimen laboral público, al que pertenecía antes de su arbitrario cese. El apoderado judicial de EsSalud propone la excepción de prescripción y contesta la demanda. Argumenta que la norma cuyo cumplimiento se exige no establece que deba reponer a la demandante en su mismo puesto de trabajo, régimen laboral y nivel, toda vez que los trabajadores repuestos en virtud de lo dispuesto en la Ley 27803 obtendrían el régimen laboral fi jado para la plaza vacante a la que accedieron, razón por la cual, al haber alcanzado la demandante una plaza vacante dentro del régimen laboral privado, corresponde que se le aplique dicho régimen. El Segundo Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 23 de setiembre de 2014, declaró infundada la excepción propuesta y, con fecha 18 de noviembre de 2014, declaró fundada la demanda por estimar que de autos no se advierte que la demandada señale que no existen en la entidad plazas presupuestadas en donde pueda ser asignada la recurrente. Asimismo, debe considerarse que dicha asignación es una continuidad laboral, puesto que se trata de una reposición, no un nuevo contrato, en tanto sus derechos provienen de un cese irregular, y como tal debe ser reincorporada bajo condiciones sustancialmente similares a las que tenía al momento de su cese, esto es, bajo el régimen del Decreto Legislativo 276. En relación al reconocimiento del tiempo de servicios, la demandada no se ha pronunciado ni ha cumplido el mandato, por lo que es menester exigir que lo cumpla. Por esta razón debe expedirse una resolución en la que se practique una liquidación del tiempo de servicios efectivamente prestados a la institución por la demandante. La Sala revisora, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda, por considerar que el artículo 12 de la Ley 27803 y 23 del Decreto Supremo 014-2001, brindan dos posibilidades para que la administración pueda reincorporar a los trabajadores que fueron cesados irregularmente, mediante contratación (Decreto Legislativo 728) o nombramiento (Decreto Legislativo 276), tomando como referencia la plaza que ocupaba al momento del cese, siendo este último el régimen que ocupaba la demandante. Sin embargo, conforme se observa de la Resolución de Presidencia Ejecutiva 1043-PE-ESSALUD-2004, que aprueba el Presupuesto Analítico de Personal, se advierte que la plaza de profesional de técnico asistencial, se encuentra presupuestada bajo el régimen de la actividad privada y no público. Aunado a ella, considera que la emplazada, atendiendo a que existía una plaza presupuestada en el régimen de la actividad privada, tenía que reponerla en el citado régimen, además teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 27056, los trabajadores que se incorporen a EsSalud se sujetan al régimen laboral de la actividad privada. En mérito a lo expuesto, se ha vulnerado el derecho de defender la efi cacia de las normas legales, toda vez que la demandada cumplió con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 27803.
1. El presente proceso tiene por objeto que se ordene el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 27803, modifi cada por el artículo 2 de la Ley 28299; y que, en consecuencia, se reincorpore a la demandante en el régimen laboral de la administración pública por haber pertenecido a dicho régimen cuando fue cesada irregularmente. La demandante solicita también que se reconozcan sus años de servicios desde la fecha de ingreso a la institución, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y los aportes pensionarios al sistema nacional de pensiones con el nivel y la ubicación en el escalafón que le corresponde, conforme al artículo 13 de la citada Ley 27803. Consideraciones previas 2. La presente demanda cumple con el requisito especial de procedencia establecido por el artículo 69 del Código
Procesal Constitucional, por cuanto a fojas 38 obra la carta notarial de fecha 22 de abril de 2010, en virtud de la cual la recurrente exige a la demandada el cumplimiento del artículo 12 de la Ley 27803. Es decir, que sea reincorporada en el régimen laboral al cual perteneció al momento de su cese, esto es, el régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo 276. Análisis del caso concreto 3. El artículo 200, inciso 6, de la Constitución Política establece que el proceso de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo. Por su parte, el artículo 66, inciso 1, del Código Procesal Constitucional señala que el
o autoridad renuente dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo fi rme. 4. Asimismo, este Tribunal, en la Sentencia 0168-2005- PC/TC, publicada en el diario ofi cial El Peruano, el 7 de octubre de 2005 ha precisado, con carácter vinculante, los requisitos mínimos comunes que debe cumplir el mandato contenido en una norma legal y en un acto administrativo para que sea exigible a través del proceso constitucional indicado. 5. Del contrato de trabajo sujeto a plazo indeterminado 081-G-RAR-ESSALUD-2009 (folio 254), se advierte que la demandante fue reincorporada como trabajadora a plazo indeterminado a partir del 19 de enero de 2009 en el cargo de profesional técnico asistencial, por estar considerada en la lista de extrabajadores que accedieron al benefi cio regulado por la Ley 27803, y que se encuentra bajo los alcances del Decreto Legislativo 728 que regula el régimen laboral privado. 6. Al respecto, debe señalarse que el artículo 12 de la Ley 27803, modifi cado por el artículo 2 de la Ley 28299, establece: Para los efectos de lo regulado en los artículos 10 y 11 de la presente Ley, deberá entenderse reincorporación como un nuevo vínculo laboral, generado ya sea mediante contratación bajo el Régimen Laboral de la Actividad Privada o nombramiento dentro del Régimen Laboral del Servidor Público, a partir de la vigencia de la presente Ley. Para efectos de la reincorporación o reubicación deberá respetarse el régimen laboral al cual pertenecía el ex trabajador al momento de su cese. (énfasis agregado). Asimismo, conforme al artículo 11 de la Ley 27803, las reincorporaciones de los extrabajadores del Estado a los puestos de trabajo en el Sector Público estarán sujetas a la disponibilidad de plazas presupuestadas vacantes de carácter permanente que se hubiesen generado a partir de 2002 hasta la conclusión efectiva del programa extraordinario de acceso a benefi cios. 7. En tal sentido, el artículo 23 del Decreto Supremo 014- 2002-TR, Reglamento de la Ley 27803, ha precisado: La reincorporación a que hace referencia el artículo 12 de la Ley, deberá entenderse como un nuevo vínculo laboral, generado ya sea mediante contratación o nombramiento. En tal medida, el Régimen Laboral, condiciones remunerativas, condiciones de trabajo y demás condiciones que corresponderá a los ex trabajadores que opten por el benefi cio de Reincorporación o Reubicación Laboral, será el que corresponda a la plaza presupuestada vacante a la que se accede, tomando como referencia la plaza que ocupaba al momento del cese. (énfasis agregado). 8. Es decir que, cuando la norma señala que debe respetarse el régimen laboral al que pertenecía el trabajador, ello será aplicable siempre y cuando exista una plaza vacante y presupuestada a la cual pueda acceder la demandante, toda vez que, como expresamente se señala en los artículos 12 de la Ley 27803 y 23 del Decreto Supremo 014-2002-TR, la reincorporación conlleva al establecimiento de un nuevo vínculo laboral entre la entidad y el trabajador reincorporado. 9. Siendo así, si se opta por la reincorporación y ésta se produce en una plaza presupuestada y vacante del régimen laboral privado, luego no podría reclamarse ser cambiado al régimen laboral público, pues la condición establecida en las citadas normas legales es la existencia de una plaza vacante y presupuestada en un determinado régimen laboral, sin la cual sería imposible que una persona acceda a la reincorporación prevista en la Ley 27803. 10. En consecuencia, este Tribunal considera que, a efectos de determinar el régimen laboral que deberá corresponder a aquellos trabajadores que fueron cesados irregularmente y que son reincorporados conforme a lo previsto en la Ley 27803, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 12 de la referida ley, en concordancia con lo establecido en el artículo 23 de su reglamento, el Decreto Supremo 014-2002-TR. Por tanto, si la plaza vacante a la cual accedió la trabajadora se encuentra dentro de los alcances del régimen laboral privado (folio 254), debe pertenecer a dicho régimen desde su reincorporación, independientemente del régimen laboral al cual haya pertenecido al momento en que se produjo su cese. Ello más aún si no se ha acreditó, en su momento, la existencia de plaza vacante en el régimen del Decreto Legislativo 276. Siendo así, la presente demanda debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confi ere la Constitución Política del Perú,
Declarar INFUNDADA la demanda de cumplimiento. Publíquese y notifíquese. SS. BLUME FORTINI MIRANDA CANALES RAMOS NÚÑEZ LEDESMA NARVÁEZ ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA FERRERO COSTA PONENTE ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
SARDÓN DE TABOADA No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría. A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057- 2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico contenida en el artículo 61º de la Constitución. Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario”, se refi ere solo a obtener una indemnización determinada por la ley. A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustifi cado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991. Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es: Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón. Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustifi cado. Semejante operación normativa implicaba afi rmar que el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es evidentemente inaceptable. Más allá de su defi ciente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo. Esta nueva clasifi cación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional. Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario. Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no convencía, al menos confundiría. A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral público. La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984, se referían a la reposición. El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello. Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. S. SARDÓN DE TABOADA W-1825457-14