CUSCO LOURDES CHURATA SALÓN
En Lima, a los 17 días del mes de julio de 2018, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez y Ledesma Narváez, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Ferrero Costa, aprobado en la sesión de Pleno del día 31 de octubre de 2017. Asimismo, se agregan los fundamentos de voto de los magistrados Blume Fortini y Ramos Núñez y los votos singulares de los magistrados Miranda Canales y Ferrero Costa. Se deja constancia que los magistrados Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera votarán en fecha posterior.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Lourdes Churata Salón contra la sentencia de fojas 114, de fecha 1 de diciembre de 2014, expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Superior de Justicia del Cusco, que declaró infundada la demanda de autos.
Con fecha 12 de mayo de 2014, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial del Cusco, solicita que se ordene su reposición en el cargo de obrera del área de mejoramiento de semaforización de la Subgerencia de Circulación perteneciente a la Gerencia de Tránsito, Vialidad y Transporte. Manifi esta que ingresó a laborar desde el 15 de febrero de 2013 hasta el 15 de marzo de 2014, sujeta al régimen especial de construcción civil, percibiendo una remuneración. Por tanto, al haber sido despedida sin expresión de una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada contra el despedido arbitrario. El procurador público de la Municipalidad Provincial del Cusco propone la nulidad del auto admisorio, tacha y la excepción de incompetencia por razón de la materia. Asimismo, contesta la demanda señalando que la demandante se desempeñó bajo el régimen especial de construcción civil como peona para un proyecto que se encontraba bajo un presupuesto por inversión y que el término de su vínculo contractual se debe a la culminación del proyecto donde laboró. Agrega que los trabajadores de construcción civil no prestan servicios en forma permanente, sino temporal o eventual, y se encuentran sujetos a un contrato de trabajo especial, por las peculiaridades y particularidades que caracterizan a dicho régimen. Por otro lado, señala que los trabajadores de construcción civil no están sujetos a las normas de la estabilidad laboral, limitándose solo al periodo de tiempo que dure la ejecución de la labor específi ca para la que han sido contratados. El Juzgado Constitucional y Contencioso Administrativo del Cusco, con fecha 11 de agosto de 2014, declaró infundado el pedido de nulidad, la tacha y la excepción propuestas; y, con fecha 30 de setiembre de 2014, declaró fundada la demanda, por estimar que la demandante realizó labores en el cargo de obrera en distintas obras de mejoramiento de vías, labor propia de los gobiernos locales; es decir, el vínculo laboral entre las partes se ha desnaturalizado, puesto que las labores realizadas son consideradas ordinarias propias de un trabajador regular y se superó el periodo de prueba. Por lo tanto, solo podía ser despedida por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.
74034 La Sala Superior revisora confi rmó la resolución que declaró infundado el pedido de nulidad, la tacha y excepción propuestas; y, revocó la apelada y, reformándola, declaró infundada la demanda por considerar que no se acreditó la existencia del despido alegado, por lo tanto, no se vulneró el derecho al trabajo.
1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reincorporación de la demandante en el cargo de obrera del área de mejoramiento de semaforización de la Subgerencia de Circulación perteneciente a la Gerencia de Tránsito, Vialidad y Transporte, porque habría sido objeto de un despido, lesivo de sus derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario. Análisis del caso 2. En el presente caso, la parte demandante manifi esta haber realizado labores desde el 15 de febrero de 2013 hasta el 15 de marzo de 2014, al inicio sin suscribir contrato y luego, mediante contratos laborales modales. Al respecto, debe evaluarse si lo pretendido en la demanda debe ser dilucidado en una vía diferente de la constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional. 3. En ese sentido, en la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció, en el fundamento 15, con carácter de precedente, que una vía ordinaria será “igualmente satisfactoria” a la vía del proceso constitucional de amparo si en un caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de los siguientes elementos: i) que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho; ii) que la resolución que se fuera a emitir pueda brindar tutela adecuada; iii) que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; y iv) que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias. 4. En este caso, desde una perspectiva objetiva, tenemos que el proceso laboral abreviado de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, cuenta con una estructura idónea para acoger la pretensión de la parte demandante y darle tutela adecuada. Es decir, el proceso laboral se constituye en una vía célere y efi caz respecto del amparo, donde puede resolverse el caso iusfundamental propuesto por la parte demandante, de conformidad con el fundamento 27 de la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC. 5. Por otro lado, atendiendo a una perspectiva subjetiva, en el caso de autos no se ha acreditado un riesgo de irreparabilidad del derecho en caso se transite la vía ordinaria. De igual manera, tampoco se verifi ca la necesidad de tutela urgente derivada de la relevancia del derecho en cuestión o de la gravedad del daño que podría ocurrir; criterio que se encuentra conforme a los pronunciamientos reiterativos del Pleno de este Tribunal, en los que también, obreros municipales alegaron la vulneración del derecho al trabajo (sentencias emitidas en los Expedientes 01741-2013-PA/TC, 03269-2014-PA/TC, 01395-2013-PA/TC, 04381-2013-PA/TC, 04216- 2014-PA/TC, 03770-2014-PA/TC). 6. Por lo expuesto, en el caso concreto existe una vía igualmente satisfactoria que es el proceso laboral abreviado. En consecuencia, la demanda de amparo debe ser desestimada, dejándose a salvo el derecho de la actora de acudir a dicha vía, de considerarlo pertinente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confi ere la Constitución Política del Perú,
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo, dejando a salvo su derecho de acudir a la vía ordinaria, de considerarlo pertinente. Publíquese y notifíquese. SS. BLUME FORTINI LEDESMA NARVÁEZ RAMOS NÚÑEZ FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI EN EL QUE OPINA QUE CORRESPONDE DECLARAR IMPROCEDENTE LA DEMANDA SIN APLICAR EL PRECEDENTE ELGO RÍOS Si bien concuerdo con declarar IMPROCEDENTE la demanda, no comparto las razones de mis colegas magistrados para llegar a tal conclusión. A continuación, procedo a desarrollar las razones por las que considero que la demanda debe ser desestimada: 1. A mi juicio, no resulta aplicable el precedente Elgo Ríos, recaído en el expediente 02383-2013-PA/TC, por no existir vía paralela igualmente satisfactoria en el estado en que se encuentra el presente proceso, pues el amparo también puede proceder en aquellos casos en que esté implementada y aplicándose la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, en tanto se demuestre que el
constitucional es una vía célere e idónea para atender el derecho del demandante, características que tiene que determinarse no en función de un análisis constreñido al aspecto netamente procedimental diseñado en las normativas correspondientes a cada tipo de proceso, sino en función básicamente de un análisis coyuntural referido al momento de aplicación de la vía paralela. Es decir, si se trata de una vía igualmente satisfactoria, teniendo en cuenta el tiempo que viene empleando el demandante y la instancia ante la que se encuentra su causa, ya que, obviamente no resultará igualmente satisfactorio a su pretensión que estando en un proceso avanzado en la justicia constitucional, se pretenda condenar al justiciable a iniciar un nuevo proceso en otra vía, lo cual inexorablemente implicará un mayor tiempo de litigio y de lesión de sus derechos. 2. En razón de lo antes expuesto, el proceso de amparo resultará idóneo para evaluar si una relación laboral se desnaturalizó o no, siempre y cuando se presenten los medios de prueba necesarios que demuestren tal situación. 3. En el presente caso, si bien la demandante solicita que se deje sin efecto el despido arbitrario del que habría sido objeto y se le reponga como obrera del área de Mejoramiento de Semaforización de la Sub Gerencia de Circulación, de la Gerencia de Tránsito, Vialidad y Transporte de la Municipalidad Provincial del Cusco; los medios probatorios existente en autos, no permiten identifi car con claridad sí la prestación de sus servicios se desnaturalizó, razón por la cual, en atención a lo dispuesto por los artículos 5.2 y 9 del Código Procesal Constitucional, considero que corresponde declarar improcedente la demanda, dejando a salvo el derecho de la accionante para que acuda a la vía ordinaria, de considerarlo pertinente. S. BLUME FORTINI FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO RAMOS NÚÑEZ
Emito el presente fundamento de voto pues si bien coincido con el sentido de la sentencia en mayoría que declara improcedente la demanda, considero necesario precisar los fundamentos por los que no advierto la necesidad de tutela urgente en el caso de autos. En la sentencia recaída en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 22 de julio de 2015,
carácter de precedente, que una vía ordinaria será “igualmente satisfactoria” como la vía del proceso constitucional de amparo si en un caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de los siguientes elementos: i) Que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho; ii) Que la resolución que se fuera a emitir pueda brindar tutela adecuada; iii) Que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; y iv) Que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias. En atención a los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación del referido precedente responde a dos criterios, uno objetivo y otro subjetivo. En el primer caso, se debe evaluar que la estructura propia del proceso sea idónea para acoger la pretensión de la parte recurrente. En el segundo supuesto, corresponde analizar si existe un riesgo de irreparabilidad del derecho en cuestión en caso se transite por la vía ordinaria y la necesidad de tutela urgente que se deriva de la relevancia del derecho o de la gravedad del daño que podría ocurrir. En vista de lo expuesto, considero que en el caso de los obreros municipales corresponde realizar un análisis detenido respecto al criterio subjetivo, pues encuentro que en ciertos escenarios podría encontrarse comprometida la necesidad de una tutela urgente. La situación de precariedad institucional y las condiciones de inestabilidad laboral que en ciertos casos afrontan los obreros municipales los coloca en una situación particularmente preocupante. Según cifras recogidas a junio de 2016, de los 64845 obreros municipales a nivel nacional, 2182 son nombrados (Decreto Legislativo 276); 1528 son contratados (Decreto Legislativo 276); 37544 laboran bajo el Decreto Legislativo 728; 10045 lo hacen con contratos administrativos de servicios (CAS) y 13546 desempeñan labores bajo la modalidad de locación de servicios [INEI. Estadísticas Municipales 2016, página 160]. Por otra parte, un factor adicional importante a tener en cuenta viene representado por las difíciles condiciones remunerativas de este grupo de trabajadores. En estos casos, por ejemplo, la necesidad de tutela urgente puede derivar de la situación de
74035 pobreza que se podría generar respecto de algunos obreros municipales que acuden al proceso constitucional del amparo alegando un presunto despido arbitrario. Sobre el particular, cabe recordar que este Tribunal ya ha demostrado su preocupación por la situación general de las personas que viven en situación de pobreza y pobreza extrema en nuestro país [STC 0853-2015-PA/ TC], considerando incluso que estas personas forman parte de un grupo en situación de vulnerabilidad [STC 0033-2010-PI/TC, fundamento 15]. En ese sentido, debido a la condición en la que en muchos casos se encuentran estas personas es que el Estado en general –y los órganos jurisdiccionales en particular– están en la obligación de garantizarles el acceso a un recurso sencillo, rápido y efectivo pues, como lo ha manifestado la Relatora Especial sobre la Extrema Pobreza y los Derechos Humanos de Naciones Unidas, el acceso a recursos judiciales de tales características es fundamental para hacer frente a las principales causas de la pobreza, la exclusión y la situación de vulnerabilidad [Cfr. Asamblea General. A/67/278, 2012, párrafo 5]. De igual parecer en nuestro hemisferio ha sido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que, en su reciente informe temático sobre “Pobreza y derechos humanos en las Américas”, señaló que “las personas que viven en situación de pobreza o pobreza extrema generalmente enfrentan mayores obstáculos para acceder a la justicia, así como a los medios que les permitan la gestión efectiva para denunciar y exigir el cumplimiento de sus derechos” [OEA/Ser.L/V/II.164. Doc. 147. 2017, párrafo 504]. En consecuencia, considero que la sola situación de precariedad institucional no puede llevarnos a asumir, de manera general, la habilitación del proceso de amparo, sino que debe verifi carse, en el caso a caso, la situación específi ca de cada persona atendiendo a un parámetro más concreto y, de esa manera, corroborar si el despido denunciado pone en evidencia la condición de vulnerabilidad que justifi caría una tutela urgente a través del amparo. Al respecto, es necesario advertir que no existe una única forma de medir la situación de pobreza o la pobreza extrema y ello se debe, principalmente, a la multiplicidad de enfoques desde los cuales puede ser abordado este fenómeno social. No obstante ello, se puede apreciar que el enfoque monetario o de pobreza por ingresos es el más empleado por instituciones como el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) o la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Este enfoque basa su medición en la denominada “línea de pobreza”, la cual es obtenida partiendo de una consideración dual, conformada por una línea de indigencia o pobreza extrema (componente alimentario) a la que se le suman los bienes y servicios básicos (componente no alimentario). Es importante anotar que la CIDH ha reconocido que la interpretación de los elementos que componen esta línea de pobreza y del concepto mismo de pobreza por ingresos pueden variar dependiendo de cada Estado en razón a las diferencias culturales sobre lo que se puede entender como bienestar y desarrollo [Cfr. OEA/Ser.L/V/ II.164. Doc. 147. 2017, párrafos 26 y 49]. Es en ese sentido que se hace propicio determinar, de acuerdo con la realidad nacional vigente, el parámetro específi co que nos permitirá determinar si una persona se encuentra en situación de pobreza. El Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) en su informe técnico sobre la “Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2016” ha empleado el análisis de la línea de pobreza desagregándolo en dos componentes a saber: a) el componente alimentario, constituido por el valor de una canasta socialmente aceptada de productos alimenticios [Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2016, página 33] y b) el componente no alimentario, constituido por el valor de la canasta de bienes y servicios que requiere una persona para satisfacer sus necesidades referidas al vestido, calzado, alquiler de vivienda, uso de combustible, muebles, enseres, cuidados de la salud, transporte, comunicaciones, esparcimiento, educación, cultura y otros [Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2016, página 36]. Para el primer componente, el INEI ha considerado un valor per cápita mensual nacional, actualizado al 2016, por cada miembro que conforma el hogar, ascendente a S/. 176. Este monto, sumado a lo que integra el componente no alimentario, establece la línea de pobreza nacional en S/. 328 mensuales por cada persona que habita un hogar [Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2016, página 36]. En virtud a estos criterios, la condición de pobreza como situación de especial vulnerabilidad se confi gurará cuando una persona reside en un hogar cuyo gasto per cápita es insufi ciente para adquirir una canasta básica de alimentos y no alimentos (ambos componentes), mientras que, la condición de extrema pobreza se presentará si es que la persona integra un hogar cuyos gastos per cápita están por debajo del costo de la canasta básica de alimentos (solo el primer componente) [Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2016, página 41]. En consecuencia, al considerar la línea de pobreza per cápita nacional en S/. 328, se puede asumir como monto base la suma de S/. 1312 si consideramos que, según la más reciente Encuesta Demográfi ca y de Salud Familiar – ENDES 2016 realizada por INEI, una familia promedio está compuesta por 3.7 miembros, es decir, por cuatro personas si se redondea dicha cifra al número entero inmediatamente superior. Por lo tanto, cuando un obrero municipal perciba una remuneración mensual por debajo del monto anteriormente establecido, corresponderá ventilar el caso en la vía del proceso constitucional de amparo. Ello se sustenta en el criterio asumido por este Tribunal de admitir a trámite las demandas de amparo cuando se ponga de manifi esto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida en un caso concreto, independientemente de si existe una vía igualmente satisfactoria [Cfr. STC 01406-2013-PA/TC, fundamento 5; 00967-2008-PA/TC, fundamento 6; 5702-2006-PA/TC, fundamento 4]. Ahora bien, para aquellos casos en los cuales los ingresos mensuales de la parte demandante sean variables, corresponderá evaluar las remuneraciones de los últimos doce meses, teniendo como punto de referencia la fecha en la cual se alega que ha ocurrido el supuesto despido arbitrario, a fi n de obtener un promedio de lo percibido y verifi car si ello supera o no el monto previamente señalado. Esto se sustenta en el hecho mismo que la línea de pobreza es un concepto económico de naturaleza anual. Análisis del caso concreto En consideración a lo expuesto, si en el caso de autos se toman en cuenta las últimas doce remuneraciones percibidas por el demandante (fojas 3 a 7) se advierte que éste percibía un monto promedio de S/. 1854 mensuales. En consecuencia, al ser un monto mayor al establecido como referencia en el presente voto, corresponde declarar improcedente la demanda de amparo al no evidenciarse razón alguna que justifi que una tutela urgente. S. RAMOS NÚÑEZ
Si bien estoy de acuerdo con el fallo de la sentencia expedida en autos, discrepo de su fundamentación. A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico contenida en el artículo 61º de la Constitución. Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario”, se refi ere solo a obtener una indemnización determinada por la ley. A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustifi cado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991. Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es: Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón. Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustifi cado. Semejante operación normativa implicaba afi rmar que el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es evidentemente inaceptable. Más allá de su defi ciente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo. Esta nueva clasifi cación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional. Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y
74036 Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario. Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no convencía, al menos confundiría. A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral público. La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984, se referían a la reposición. El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello. De otro lado, desde que la sentencia declara la improcedencia de la demanda en virtud de la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC —precedente Elgo Ríos—, me remito al
opinión, los criterios allí detallados generan un amplio margen de discrecionalidad, en perjuicio de la predictibilidad que requiere el estado de derecho. Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. Lima, 29 de agosto de 2018 S. SARDÓN DE TABOADA VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES
Con el debido respeto a mis ilustres colegas magistrados, discrepo de la sentencia que declara improcedente la demanda, aplicando el precedente Elgo Ríos, recaído en el expediente 02383-2013-PA/TC. A mi juicio debe declararse fundada la demanda por las siguientes consideraciones: 1. En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013- PA/TC, publicada en el diario ofi cial El Peruano, el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció los criterios para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional. En ese sentido, señala que deben analizarse dos niveles para determinar si la materia controvertida puede revisarse o no en sede constitucional: a) La perspectiva objetiva, corrobora la idoneidad del proceso, bajo la verifi cación de otros dos subniveles: (a.1) La estructura del proceso, correspondiendo verifi car si existe un proceso célere y efi caz que pueda proteger el derecho invocado (estructura idónea) y; (a.2) El tipo de tutela que brinda el proceso, si es que dicho proceso puede satisfacer las pretensiones del demandante de la misma manera que el proceso de amparo (tutela idónea). b) La perspectiva subjetiva, centra el análisis en la satisfacción que brinda el proceso, verifi cando otros dos subniveles: (b.1) La urgencia por la irreparabilidad del derecho afectado, corresponde analizar si la urgencia del caso pone en peligro la reparabilidad del derecho y; (b.2) La urgencia por la magnitud del bien involucrado, si la magnitud del derecho invocado no requiere de una tutela urgente. 2. Al respecto, desde una perspectiva objetiva, considero que ningún proceso ordinario hubiera sido igualmente satisfactorio al
es breve, al contener etapas procesales cortas (artículo 53 del Código Procesal Constitucional), carecer de etapa probatoria (artículo 9 del Código Procesal Constitucional), entre otras características que son propias del proceso de amparo. Es decir, el eje central del razonamiento es la demora de los procesos ordinarios en comparación con los procesos de amparo. 3. En el caso de autos, a la fecha de interposición de la demanda (12 de mayo de 2014), ya se encontraba vigente en el Cuzco la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley 29497. En consecuencia, el proceso laboral abreviado se constituiría como una vía igualmente satisfactoria para atender la pretensión de la parte demandante. Sin embargo, es necesario precisar que los casos de obreros y similares interpuestos con anterioridad a la publicación de la sentencia emitida en el expediente 02383-2013- PA/TC, en el diario ofi cial El Peruano, el 22 de julio 2015, son susceptibles de dilucidarse a través del proceso de amparo, toda vez que debe tomarse en cuenta el tiempo que viene empleando el demandante y la instancia en la que se encuentra su causa; en consecuencia, no resultará igualmente satisfactorio que estando en un proceso avanzado en la justicia constitucional, se pretenda que el recurrente inicie un nuevo proceso en la vía ordinaria; ya que, ello implicará un mayor tiempo de litigio y de vulneración de sus derechos constitucionales. 4. Por otra parte, desde la perspectiva subjetiva, estos trabajadores se encuentran en una manifi esta situación de vulnerabilidad y pobreza, tomando en cuenta que se encuentran expuestos a una precariedad institucional, más aún si tomamos en consideración, contrataciones fraudulentas que buscan desconocer sus derechos laborales y la adecuada protección contra el despido arbitrario que les asiste. 5. Aunado a ello, es preciso subrayar que el artículo 24 de nuestra Constitución ha consagrado el derecho de todo trabajador a percibir una remuneración equitativa y sufi ciente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. Por consiguiente, la remuneración como retribución que recibe el trabajador en virtud del trabajo o servicio realizado para un empleador, debe ser entendida como un derecho fundamental. Además de adquirir una naturaleza alimentaria, tiene una estrecha relación con el derecho a la vida, acorde con el principio – derecho a la igualdad y la dignidad, amen que adquiere diversas consecuencias o efectos que serán de vital importancia para el desarrollo integral de la persona. (STC 04922-2007-PA/ TC, fundamento jurídico 6) Por lo que, de lo expuesto no puede hablarse de la existencia de una vía igualmente satisfactoria para la protección del derecho invocado, y debe, en principio, recurrirse al proceso de amparo. 6. Ahora bien, en la sentencia emitida en el expediente 06681- 2013-PA/TC, publicada el 20 de julio de 2016 en el portal web institucional, este Tribunal precisó los alcances del precedente contenido en el expediente 05057-2013-PA/TC, señalando que este solamente será aplicable a los casos en los que la plaza en la que laboraba el demandante antes de producirse el acto lesivo forme parte de la carrera administrativa y no a otras modalidades de función pública, debido a que no tendría sentido exigir el empleo de criterios meritocráticos cuando no se requiere tomar en cuenta estas consideraciones frente a quienes no son parte de la carrera administrativa (cfr. fundamentos 10 a 13 de la sentencia emitida en el Expediente 06681-2013-PA/TC). 7. Esto es especialmente relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera administrativa (por ejemplo, y sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a la Ley 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman parte de ella (como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros que laboran para entidades públicas sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la contratación administrativa de servicios, los funcionarios de confi anza o los trabajadores de las empresas del Estado). 8. Por estos motivos, este Tribunal precisó que, para que sean aplicables las reglas del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, es necesario que el caso en cuestión presente las siguientes características: a. El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede tratarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente. b. Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera administrativa (b.1), a la cual corresponde acceder a través de un concurso público de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3) y presupuestada (b.4). 9. En el presente caso, la parte demandante pretende ser respuesta a una plaza que no forma parte de la carrera administrativa, pues se desempeñó obrera en el área de mejoramiento de semaforización de la Subgerencia de Circulación perteneciente a la Gerencia de Tránsito, Vialidad y Transporte de la Municipalidad de Cuzco, situación que no comporta la pertenencia al régimen del empleo público. En consecuencia, y al no ser aplicable el precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, este Tribunal se avocará al conocimiento de otros aspectos de la presente controversia para evaluar si la parte recurrente fue objeto de un despido. Análisis del caso concreto 10. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la persona”; mientras que su artículo 27 señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. 11. Pues bien, para determinar si existió una relación de trabajo entre las partes encubierta mediante un contrato civil, se debe evaluar si en los hechos se presentó, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad: a) control sobre la prestación o la forma en que ésta se ejecuta; b) integración de la demandante en la estructura organizacional de la emplazada; c) prestación ejecutada dentro de un horario
74037 determinado; d) prestación de cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración a la demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratifi caciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud. 12. En el presente caso, el demandante sostiene que ha laborado ininterrumpidamente para la municipalidad emplazada desde el 15 de febrero de 2013 hasta 15 de marzo de 2014, periodo en el cual realizó labores de naturaleza permanente. Por su parte, la demandada afi rma que el actor no mantuvo un vínculo laboral a plazo indeterminado, sino que se encontraba contratado bajo el régimen de construcción civil. 13. A fojas 3 a 8 obran las boletas de pago de los meses de mayo a diciembre del año 2013 y de enero a marzo 2014. Además, a fojas 9 a 11 obran los contratos de trabajo para obra o servicio específi co relativos a los meses de agosto a diciembre de 2013 y de enero a marzo de 2014. Con dichos documentos queda acreditado que el demandante realizó labores para la Municipalidad Provincial del Cusco y que los mismos fueron efectivamente remunerados por parte de la entidad. Asimismo, a fojas 12 se encuentra el acta de constatación policial, en la cual se recoge la declaración del representante de la municipalidad quien reconoce que el actor efectivamente laboró para la emplazada hasta el término de sus contratos. Con ello se acredita la continuidad de la labor prestada por el demandante, así como la verifi cación del despido, hecho que se denuncia como acto lesivo en la presente controversia. 14. De otro lado, debo señalar que carece de fundamento lo alegado por la demandada al referirse a que el actor habría estado sujeto al régimen de Construcción Civil pues, según lo dispuesto en el Decreto Legislativo N.º 727, únicamente las empresas constructoras de inversión limitada están facultadas para contratar personal para la prestación de servicios bajo dicho régimen, por lo que no siendo este el caso de la Municipalidad emplazada, la contratación del demandante bajo un supuesto régimen de construcción civil sería ilegal. 15. En consecuencia, y en aplicación del artículo 4 del T.U.O. del Decreto Legislativo 728, ha quedado acreditado que el recurrente prestó servicios para la municipalidad emplazada de manera personal, bajo subordinación y de forma remunerada. Por ende, en rigor tenía un contrato de trabajo a plazo indeterminado. 16. En mérito a lo expuesto, y en mérito a la aplicación del principio de primacía de la realidad, queda establecido que aquí entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral, toda vez que la relación contractual que mantuvieron la parte demandante y la emplazada se ha desnaturalizado. Por ello, para el cese del actor debió imputarse una causa relativa a su conducta o capacidad laboral que lo justifi que, otorgándole los plazos y derechos a fi n de que haga valer su defensa, lo cual no ha ocurrido en el presente caso. Por las razones expuestas, considero que debe declararse FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la vulneración del derecho al trabajo del demandante. En consecuencia, NULO el despido arbitrario del demandante. Asimismo, se debe ORDENAR a la Municipalidad Provincial de Cusco que reponga a doña Lourdes Churata Salón como trabajadora a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o similar categoría o nivel. S.
MIRANDA CANALES Lima, 20 de setiembre de 2018 VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ESPINOSA- SALDAÑA BARRERA Con el debido respeto, me aparto de lo resuelto por mis colegas en mérito a las razones que a continuación expongo: 1. El Tribunal Constitucional, como le corresponde hacerlo, ha venido precisando, por medio de varios pronunciamientos, cuál es su competencia para conocer demandas de amparo laboral, sobre todo en el sector público. Es en ese contexto que se han dictado precedentes que interactúan entre sí, para así otorgar una respuesta adecuada a cada situación que se presente sobre el particular. Por ello en esta ocasión voy a hacer referencia a los precedentes “Vásquez Romero” (00987-2014-PA/TC); “Elgo Ríos” (02383-2013-PA/TC); y “Huatuco” (05057-2013-PA/TC), con su precisión en el caso “Cruz Llamos” (06681-2013-PA/TC). 2. Ahora bien, esta interacción no puede darse de cualquiera manera, sino que responde a un orden, que no es otro que el establecido por el propio Código Procesal Constitucional, el cual no se encuentra reñido con un respeto a un criterio de especialidad. Es decir, siempre deberá realizarse primero un análisis del contenido constitucionalmente protegido del derecho o derechos involucrados (art. 5.1 Código Procesal Constitucional) y luego un análisis sobre si existe una vía igualmente satisfactoria (art. 5.2 del Código Procesal Constitucional), para luego pasar a pautas más específi cas de procedencia, como las que se refi eren a la pertenencia o no a la carrera administrativa. 3. La verifi cación de cada uno de estos elementos, como no podría ser de otra forma, responde a un análisis pormenorizado de cada caso y sus circunstancias. Y es que, por un mínimo de seriedad, la cual debe caracterizar la labor de todo Tribunal Constitucional, no puede, por ejemplo, apoyarse la dación de un precedente para luego desnaturalizarlo, descalifi cando el cumplimiento de los pasos allí previstos. Respetuoso con esa línea de pensamiento, paso de inmediato a realizar cada uno de estos pasos. Procedencia de la demanda 4. En el caso Elgo Ríos (STC 02383-2013-PA), este Tribunal Constitucional ha señalado que, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, la procedencia de la demanda debe analizarse tanto desde una perspectiva objetiva como de una subjetiva. Así, y desde una perspectiva objetiva debe atenderse a la estructura del proceso, correspondiendo verifi car a si la regulación del procedimiento permite afi rmar que estamos ante una vía célere y efi caz (estructura idónea); así como a la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria, por lo que debe analizarse si en la vía ordinaria podrá resolverse debidamente el caso iusfundamental puesto a consideración (tutela idónea). 5. Por otra parte, y desde una perspectiva subjetiva, corresponde analizar si, por consideraciones de urgencia y de manera excepcional, es preferible admitir a trámite la demanda de amparo pese a existir una vía ordinaria regulada. Al respecto, es necesario evaluar si transitar la vía ordinaria pone en grave riesgo al derecho afectado, de tal modo que el agravio alegado puede tonarse irreparable (urgencia como amenaza de irreparabilidad). Asimismo, debe atenderse a si es necesaria una tutela urgente, apreciando para ello la relevancia del derecho involucrado o también a la gravedad del daño que podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño). 6. Con respecto a la necesidad de tutela urgente por la magnitud del bien involucrado o del daño, este mismo Tribunal ha sostenido que en determinados casos es necesario analizar si, “aun cuando existan vías judiciales específi cas igualmente satisfactorias, la resolución de la pretensión planteada exige, en virtud de las circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional urgentísima y perentoria” (RTC Exp. n.º 09387-2006-AA, f. j. 3). En otras palabras, que debe admitirse a trámite el amparo, de manera excepcional, cuando lo alegado “pone de manifi esto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida, muy al margen de la existencia de una vía igualmente satisfactoria” (ídem, f. j. 4). 7. En este contexto, considero que en el presente caso, debe tenerse presente que estamos ante una situación vinculada a trabajadores en manifi esta situación de vulnerabilidad e incluso pobreza1 (se trata de obreros con remuneraciones y prestaciones sociales mínimas), quienes se encuentran además en situación de precariedad institucional (están especialmente expuestos a despidos arbitrarios, como se evidencia con los casos llegados a esta sede). Junto a ello, debe tomarse en cuenta que existe un mandato constitucional expreso dirigido a brindar protección reforzada a los sectores que sufren desigualdad (artículo 59 de la Constitución). En mérito a todo lo expuesto, no puede hablarse de que en este caso en particular existe una vía ordinaria igualmente satisfactoria, y debe, en principio, recurrirse al proceso de amparo. 8. Y junto a lo ya señalado, debe verifi carse también cuál es la pauta específi ca a seguir para aquellos trabajadores que tienen como pretensión la reposición en la función pública. 9. En ese sentido, conviene tener presente que, en la sentencia recaída en el Expediente 05057-2013-PA/TC, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 5 de junio de 2015, este Tribunal estableció en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23, con carácter de precedente, que en los casos en que se verifi que la desnaturalización del contrato temporal o civil, no podrá ordenarse la reposición a plazo indeterminado cuando se evidencie que la parte demandante no ingresó en la Administración Pública mediante un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Los procesos de amparo en trámite, en el Poder Judicial y en el Tribunal Constitucional, deberán ser declarados improcedentes, pues no procede la reposición en el trabajo. En tal caso, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que el demandante solicite la indemnización que corresponda. 10. En el caso “Cruz Llamos” (STC 06681-2013-PA/TC), estas reglas fueron precisadas, partiendo de la distinción entre función pública y carrera administrativa, toda vez que no todas las personas que trabajan en lo público en rigor realizan carrera administrativa ni acceden a sus puestos de trabajo por concurso público. De hecho, en muchos casos no tiene sentido que ello sea así. 11. Como consecuencia de estos pronunciamientos se tiene que los elementos o presupuestos fácticos que, conforme a lo establecido en el caso “Huatuco” y a su precisión en el caso “Cruz Llamos” (STC 06681-2013-PA/TC), permiten la aplicación de la regla jurisprudencial reposición en la función pública, son los siguientes: (a) El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede tratarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente. (b) Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera administrativa (b.1), que, por ende, a aquella a la cual corresponde acceder a través de un concurso público
74038 de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3) y presupuestada (b.4). Análisis del caso concreto 12. En el caso concreto que venimos analizando, tenemos que la plaza a la que pretende ser repuesta la demandante, no forma parte de la carrera administrativa pues se desempeñó como obrera del área de mejoramiento de semaforización de la Gerencia de Tránsito, Vialidad y Transporte de la emplazada, situación que no comporta, en este caso, la pertenencia al régimen del empleo público. En ese sentido, quedando claro que la consecuencia de no desnaturalizar lo previsto en “Elgo Ríos” lleva a resolver la presente controversia en sede de Amparo; y además, resultando evidente que aquí es aplicable lo previsto en “Cruz Llamos” como precisión a “Huatuco”, corresponde a este Tribunal conocer el fondo de esta controversia. 13. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece que “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de una persona”. El artículo 27 señala que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. 14. El artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR establece que “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita, y el segundo, en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece”. 15. Por otra parte, el principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución. Este Tribunal ha precisado, en la sentencia recaída en el Expediente 01944-2002-AA/TC, que “[...] en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fl uye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (fundamento 3). 16. En el presente caso, el demandante sostiene que ha laborado ininterrumpidamente para la municipalidad emplazada desde el 15 de febrero de 2013 hasta 15 de marzo de 2014, periodo en el cual realizó labores de naturaleza permanente. Por su parte, la demandada afi rma que el actor no mantuvo un vínculo laboral a plazo indeterminado, sino que se encontraba contratado bajo el régimen de construcción civil. 17. A fojas 3 a 8 obran las boletas de pago de los meses de mayo a diciembre del año 2013 y de enero a marzo 2014. Además, a fojas 9 a 11 obran los contratos de trabajo para obra o servicio específi co relativos a los meses de agosto a diciembre de 2013 y de enero a marzo de 2014. Con dichos documentos queda acreditado que el demandante realizó labores para la Municipalidad Provincial del Cusco y que los mismos fueron efectivamente remunerados por parte de la entidad. Asimismo, a fojas 12 se encuentra el acta de constatación policial, en la cual se recoge la declaración del representante de la municipalidad quien reconoce que el actor efectivamente laboró para la emplazada hasta el término de sus contratos. Con ello se acredita la continuidad de la labor prestada por el demandante, así como la verifi cación del despido, hecho que se denuncia como acto lesivo en la presente controversia. 18. De otro lado, debo señalar que carece de fundamento lo alegado por la demandada al referirse a que el actor habría estado sujeto al régimen de Construcción Civil pues, según lo dispuesto en el Decreto Legislativo N.º 727, únicamente las empresas constructoras de inversión limitada están facultadas para contratar personal para la prestación de servicios bajo dicho régimen, por lo que no siendo este el caso de la Municipalidad emplazada, la contratación del demandante bajo un supuesto régimen de construcción civil sería ilegal. 19. En consecuencia, y en aplicación del artículo 4 del T.U.O. del Decreto Legislativo 728, ha quedado acreditado que el recurrente prestó servicios para la municipalidad emplazada de manera personal, bajo subordinación y de forma remunerada. Por ende, en rigor tenía un contrato de trabajo a plazo indeterminado. 20. En mérito a lo expuesto, y en mérito a la aplicación del principio de primacía de la realidad, queda establecido que aquí entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral, toda vez que la relación contractual que mantuvieron la parte demandante y la emplazada se ha desnaturalizado. Por ello, para el cese del actor debió imputarse una causa relativa a su conducta o capacidad laboral que lo justifi que, otorgándole los plazos y derechos a fi n de que haga valer su defensa, lo cual no ha ocurrido en el presente caso. Por las razones expuestas, considero que debe declararse FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la vulneración del derecho al trabajo del demandante. En consecuencia, NULO el despido arbitrario del demandante. Asimismo, se debe ORDENAR a la Municipalidad Provincial de Cusco que reponga a doña Lourdes Churata Salón como trabajadora a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o similar categoría o nivel. S. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes consideraciones. La estabilidad laboral de la Constitución de 1993 La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario del Estado. En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho de estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48. En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Consideramos que aquí se consagra un derecho de confi guración legal cuyo ejercicio requiere de un desarrollo legislativo2. Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser despedido salvo por causa justa3. Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo es el siguiente: 1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15). 2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23). 3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento (artículo 23). 4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo (artículo 23). 5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción del empleo (artículo 58). Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover el empleo y la educación para el trabajo. Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a un despido califi cado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos. La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifi cados por el Perú, es preciso recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se concretiza la “adecuada protección contra el despido arbitrario” de la que habla el artículo 27 de la Constitución. El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente: Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustifi cada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada [énfasis añadido]. Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en su artículo 7.d, señala: [...] En casos de despido injustifi cado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su indemnización 4.
74039 La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de 1993 El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras que para los empleadores, la difi cultad legal para realizar un despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos. Los despidos laborales injustifi cados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la confi guración de una estabilidad relativa. En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de confi guración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728), establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustifi cados, mientras que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe: El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...]. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38 [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario (“por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para concretar la “adecuada protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las obligaciones internacionales del Perú. Tutela constitucional ante los despidos nulos Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 ˗afi liación a un sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.˗, tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente5. En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de trabajo. Por las consideraciones expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda. S. FERRERO COSTA El Banco Interamericano de Desarrollo señala que la base de la pirámide económica está conformada por la población vulnerable, cuyos ingresos son menores a US$ 10, y la población pobre, con ingresos menores a US$ 4 por día (BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. Un mercado creciente: Descubriendo oportunidades en la base de la pirámide en Perú. Nueva York, 2015). La población vulnerable se encuentra en riesgo inminente de pasar a la situación de pobreza. Es más, se señala que el 73,6% de la clase vulnerable sufrirá pobreza en el futuro, y que lo mismo ocurrirá con el 27,2% de la clase media (STAMPINO et al. Pobreza, vulnerabilidad y la clase media en América Latina. Documento de trabajo del BID, mayo de 2015, p. 45). Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultarse: Congreso Constituyente Democrático, Debate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y de Reglamento. Diario de los Debates, t. II, Lima, Publicación Ofi cial, pp. 1231-1233. Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19. Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151). Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC. W-1792715-7
00206-2005-PA/TC · 0033-2010-PI/TC · 01406-2013-PA/TC · 01944-2002-AA/TC · 02383-2013-PA · 02383-2013-PA/TC · 04922-2007-PA · 05057-2013-PA/TC · 0666-2004-AA/TC · 06681-2013-PA/TC · 0853-2015-PA