TACNA DELIA MARIZOL GARCÍA CHÁRREZ
En Lima, a los 7 días del mes de noviembre de 2017, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Ferrero Costa, aprobado en la sesión de Pleno del día 31 de octubre de 2017. Asimismo, se agregan los fundamentos de voto de los magistrados Blume Fortini y Ramos Núñez y los votos singulares de los magistrados Ledesma Narváez, Sardón de Taboada y Ferrero Costa.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Delia Marizol García Charrez contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2016, de fojas 649, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que declaró improcedente la demanda de autos.
Con fecha 14 de agosto de 2013, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa, a fi n de que se declare nulo el despido arbitrario del cual ha sido objeto y, en consecuencia, se disponga su reposición laboral en el cargo de obrera en el área de seguridad ciudadana (serenazgo). Manifi esta que prestó labores de forma permanente desde el 1 de marzo hasta el 31 de julio de 2013. Refi ere que la entidad demandada ha encubierto la relación laboral que mantenía, pues estaba sujeta a subordinación y percibía una remuneración mensual, por lo que entre ambos existía un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Señala que solo podía ser despedida por una causa justa derivada de su conducta o capacidad laboral. Alega la vulneración de sus derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y a los principios de la inmutabilidad de la legalidad y de la primacía de la realidad. La procuradora pública municipal de la demandada deduce las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, y contesta la demanda. Señala que la demandante realizó labores como empleada (promotora) del Proyecto Ampliación del Servicio de Seguridad Ciudadana en el distrito de Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa (de Inversión), regulado por el Decreto Supremo 005-90-PCM, labores que eran temporales. Agrega que el personal de seguridad ciudadana se encuentra dentro del régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo 276, por cuanto no cumplen labores propias que un trabajador de parques y jardines, por lo que no se encuentra en el supuesto de que se haya desnaturalizado los contratos suscritos entre ambas partes. Asimismo, refi ere que el vínculo laboral concluyó con el plazo de vigencia del último contrato, el que venció en julio del 2013. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Tacna, con fecha 28 de mayo de 2014, declaró infundadas las excepciones propuestas por la entidad emplazada. El Juzgado Civil de Tacna, con fecha 16 de octubre de 2015, declaró improcedente la demanda. Estimó que atendiendo a lo dispuesto en el precedente vinculante, emitido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, se advierte de los medios probatorios presentados que la actora no ingresó por concurso público y abierto a la municipalidad demandada, por lo que no procede estimar la demanda, correspondiéndole solicitar solo su indemnización y disponer la reconducción del presente caso a la vía ordinaria laboral. La Sala Superior revisora confi rmó la apelada por considerar que, si bien se ha establecido la desnaturalización del contrato de trabajo de la accionante, se observa que no ha ganado un concurso público de méritos para una plaza presupuestada, señalando la actora que sostuvo una relación laboral con la demandada en forma directa, por lo que, de conformidad con la sentencia emitida en el Expediente 05057-2013-PA/TC, la demanda debe declararse improcedente disponiéndose la reconducción del proceso a la vía ordinaria para que el recurrente solicite la indemnización que corresponde.
1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reincorporación de la demandante en el cargo que venía desempeñando como obrera (agente de seguridad ciudadana), porque habría sido objeto de un despido incausado, lesivo de sus derechos constitucionales. Procedencia de la demanda 2. En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013- PA/TC, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció los criterios para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional. En ese sentido, señala que deben analizarse dos niveles para determinar si la materia controvertida puede revisarse o no en sede constitucional: a) La perspectiva objetiva, corrobora la idoneidad del proceso, bajo la verifi cación de otros dos subniveles: (a.1) La estructura del proceso, correspondiendo verifi car si existe un proceso célere y efi caz que pueda proteger el derecho invocado (estructura idónea) y; (a.2) El tipo de tutela que brinda el proceso, si es que dicho proceso puede satisfacer las pretensiones del demandante de la misma manera que el proceso de amparo (tutela idónea). b) La perspectiva subjetiva, centra el análisis en la satisfacción que brinda el proceso, verifi cando otros dos subniveles: (b.1) La urgencia por la irreparabilidad del derecho afectado, corresponde analizar si la urgencia del caso pone en peligro la reparabilidad del derecho y; (b.2) La urgencia por la magnitud del bien involucrado, si la magnitud del derecho invocado no requiere de una tutela urgente. 3. Al respecto, desde una perspectiva objetiva, este Tribunal considera que ningún proceso ordinario hubiera sido igualmente satisfactorio al proceso de amparo en términos de celeridad, pues, su naturaleza es breve, al contener etapas procesales cortas (artículo 53 del Código Procesal Constitucional), carecer de etapa probatoria (artículo 9 del Código Procesal Constitucional), entre otras características que son propias del proceso de amparo. Es decir, el eje central del razonamiento es la demora de los procesos ordinarios en comparación con los procesos de amparo. 4. En el caso de autos, a la fecha de interposición de la demanda (14 de agosto de 2013), ya se encontraba vigente en el distrito judicial de Tacna la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley
72281 29497, esto es, que el proceso laboral abreviado se constituiría como una vía igualmente satisfactoria para atender la pretensión de la parte demandante. Sin embargo, es necesario precisar que en los casos de obreros municipales y similares interpuestos con anterioridad a la publicación de la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC en el diario ofi cial El Peruano; son susceptibles de dilucidarse a través del proceso de amparo, pues debe tomarse en cuenta el tiempo que viene empleando el demandante y la instancia en la que se encuentra su causa; en consecuencia, no resultará igualmente satisfactorio que estando en un proceso avanzado en la justicia constitucional, se pretenda que el recurrente inicie un nuevo proceso en la vía ordinaria; ya que, ello implicará un mayor tiempo de litigio y de lesión de sus derechos constitucionales. 5. Por otra parte, desde la perspectiva subjetiva, estos trabajadores se encuentran en una manifi esta situación de vulnerabilidad e incluso pobreza, tomando en cuenta que se encuentran expuestos a una precariedad institucional, esto es, despidos arbitrarios; por lo que, de lo expuesto no puede hablarse de la existencia de una vía igualmente satisfactoria para la protección del derecho invocado, y debe, en principio, recurrirse al proceso de amparo. 6. Ahora bien, en la sentencia emitida en el Expediente 06681- 2013-PA/TC, publicada el 20 de julio de 2016 en el portal web institucional, este Tribunal precisó los alcances del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, señalando que este solamente será aplicable a los casos en los que la plaza en la que laboraba el demandante antes de producirse el acto lesivo forme parte de la carrera administrativa y no a otras modalidades de función pública, debido a que no tendría sentido exigir el empleo de criterios meritocráticos cuando no se requiere tomar en cuenta estas consideraciones frente a quienes no son parte de la carrera administrativa (cfr. fundamentos 10 a 13 de la sentencia emitida en el Expediente 06681-2013-PA/TC). 7. Esto es especialmente relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera administrativa (por ejemplo, y sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a la Ley 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman parte de ella (como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la contratación administrativa de servicios, los funcionarios de confi anza o los trabajadores de las empresas del Estado). 8. Por estos motivos, este Tribunal precisó que, para que sean aplicables las reglas del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, es necesario que el caso en cuestión presente las siguientes características: a. El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede tratarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente. b. Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera administrativa (b.1), a la cual corresponde acceder a través de un concurso público de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3) y presupuestada (b.4). 9. En el presente caso, la parte demandante reclama la desnaturalización de un contrato de naturaleza civil, cumpliéndose así con el primer elemento (a.2) de la regla jurisprudencial expuesta. Sin embargo, el pedido de la parte demandante es que se ordene su reposición en el puesto de obrero municipal (sujeto al régimen laboral de la actividad privada, conforme al artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades), esto es, en un cargo en el que claramente no hay progresión en la carrera (ascenso). Por tanto, no existe coincidencia entre lo solicitado y lo previsto en el presupuesto (b), esto es, que se pida la reposición en una plaza que forme parte de la carrera administrativa. 10. En consecuencia, y al no ser aplicable el precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, este Tribunal se abocará al conocimiento de otros aspectos de la presente controversia para evaluar si el recurrente fue objeto de un despido arbitrario. Análisis del caso 11. El artículo 22 de la Constitución establece lo siguiente: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de una persona”; y el artículo 27 señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. 12. Conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, el personal obrero de las municipalidades se encuentra sujeto al régimen laboral de la actividad privada. 13. En el presente caso se debe determinar si la prestación de servicios del recurrente, en aplicación del principio de primacía de la realidad, puede ser considerado un contrato de trabajo, porque de ser así, el demandante sólo podía ser despedido por causa justa prevista en la ley. Así, en la sentencia emitida en el Expediente 1944-2002-AA/TC, se estableció que mediante el referido principio “[...] en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fl uye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (fundamento jurídico 3). 14. Pues bien, para determinar si existió una relación de trabajo entre las partes encubierta mediante un contrato civil, este Tribunal debe evaluar si en los hechos se presentó, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad: a) control sobre la prestación o la forma en que ésta se ejecuta; b) integración de la demandante en la estructura organizacional de la emplazada; c) prestación ejecutada dentro de un horario determinado; d) prestación de cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración a la demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratifi caciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud. 15. En el presente caso, se observa que la demandante prestó servicios para la entidad emplazada desde el 1 de marzo hasta el 31 de julio de 2013, como obrera en el área de seguridad ciudadana (serenazgo) en la Municipalidad Distrital Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa (folios 6 al 10) 16. Ahora bien, a fojas 163 de autos, obra el contrato de trabajo por proyecto de inversión, al amparo del Decreto Legislativo 276 y el Decreto Supremo 005-90-PCM, por el periodo del 1 al 31 de marzo de 2013, suscrito entre ambas partes; el cual señala que la señora Delia Marizol García Charrez es contratada para realizar funciones de carácter temporal en el proyecto de inversión “Ampliación del Servicio de Seguridad Ciudadana”. Al respecto, resulta relevante destacar que la demandante desempeñó labores como obrera, que conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Municipalidades, son labores sujetas al régimen laboral privado, por lo que la suscripción del primer contrato de trabajo por proyecto de inversión N° 56, al amparo del Decreto Legislativo 276, y su reglamento, resulta ser inefi caz. En ese sentido, lo descrito debe ser aplicable también para los contratos de trabajo suscritos posteriormente entre la demandante y la municipalidad emplazada (folios 164 al 167). 17. De los medios probatorios ofrecidos es posible determinar la existencia de subordinación, toda vez que la demandante se encontraba sujeta a un jefe inmediato, pues elaboraba partes de ocurrencias dirigidas a la Sub Gerencia de Seguridad Ciudadana (folio 12). Asimismo, se advierte la existencia de un vínculo laboral con la municipalidad emplazada, pues de folios 6 al 10, se desprende que la accionante percibía un una remuneración mensual por 30 días de labores, abonándosele un monto por vacaciones truncas, y que además, se aplicaban los descuentos de ley a su remuneración. En ese sentido, aún cuando de las boletas de pago obrantes en autos, se indica que la demandante tenía la condición de empleada conforme al Decreto Legislativo 276, se evidencia que se pretendió encubrir la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado, bajo los alcances del Decreto Legislativo 728. 18. Habiéndose determinado que la labor ejercida por la demandante tiene naturaleza laboral, debido a la existencia de prestación personal de servicios remunerados y subordinados, entonces se concluye, en el aplicación del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer una cabal realidad de los hechos sobre las formas y apariencias que se pretenden dar con las relaciones civiles. Por ende la labor ejercida por la demandante tiene naturaleza laboral, debido a la existencia de los elementos de un contrato de trabajo. 19. En mérito a lo expuesto, queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral y no civil, toda vez que la relación contractual que mantuvieron la parte demandante y la emplazada se ha desnaturalizado. Por esta razón, para el cese de la actora, debió imputarse una causa relativa a su conducta o capacidad laboral que lo justifi que, otorgándole los plazos y derechos a fi n de que haga valer su defensa, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Efectos de la sentencia 20. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la entidad demandada ha vulnerado los derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, corresponde ordenar la reposición del demandante como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. 21. De otro lado, y de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, la entidad emplazada debe asumir los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia, sin costas procesales; pues el Estado está exonerado del pago de ellas. 22. Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado un despido arbitrario, este Tribunal estima pertinente señalar que, cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra una entidad del Estado que tenga por fi nalidad la reposición del demandante, ello debe registrarse como una posible contingencia económica que ha de preverse en el presupuesto de cada una de dichas entidades, con la fi nalidad de que la plaza que ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa. 23. En estos casos, la Administración Pública, para justifi car el mantenimiento de la plaza presupuestada, tendrá presente que el artículo 7 del Código Procesal Constitucional dispone lo siguiente: “El procurador público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular
72282 de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado”. 24. Con la opinión del procurador público puede evitarse y preverse gastos fi scales, ya que la Administración Pública puede allanarse a la demanda (si es que la pretensión según la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir con el proceso. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confi ere la Constitución Política del Perú,
1. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la vulneración de los derechos al trabajo, al debido proceso y a la adecuada protección contra el despido arbitrario. En consecuencia, declarar NULO el despido arbitrario de la demandante. 2. ORDENAR a la Municipalidad Distrital de Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa que reponga a doña Delia Marizol García Chárrez como trabajadora a plazo indeterminado, en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales. Publíquese y notifíquese. SS. MIRANDA CANALES BLUME FORTINI RAMOS NÚÑEZ ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI Si bien concuerdo con declarar fundada la demanda por haberse acreditado la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la adecuada protección contra el despido arbitrario, discrepo de los fundamentos 2 al 10 de la sentencia, por las consideraciones que paso a exponer: 1. Considero que corresponde emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, teniendo en cuenta que no es aplicable el precedente Elgo Ríos, recaído en el expediente 02383- 2013-PA/TC, por no existir vía paralela igualmente satisfactoria en el estado en que se encuentra el presente proceso, pues el amparo también puede proceder en tanto se demuestre que el
constitucional es una vía célere e idónea para atender el derecho del demandante, características que tiene que determinarse no en función de un análisis constreñido al aspecto netamente procedimental diseñado en las normativas correspondientes a cada tipo de proceso, sino en función básicamente de un análisis coyuntural referido al momento de aplicación de la vía paralela. Es decir, si se trata de una vía igualmente satisfactoria, teniendo en cuenta el tiempo que viene empleando el demandante y la instancia ante la que se encuentra su causa, ya que, obviamente no resultará igualmente satisfactorio a su pretensión que estando en un proceso avanzado en la justicia constitucional, se pretenda condenar al justiciable a iniciar un nuevo proceso en otra vía, lo cual inexorablemente implicará un mayor tiempo de litigio y de lesión de sus derechos. 2. Asimismo, discrepo del contenido de los fundamentos 6 a 9 de la sentencia en cuanto cita la sentencia recaída en el expediente 05057-2013-PA/TC, por cuanto conforme a las consideraciones que desarrollé extensamente en el voto singular que emití en dicha oportunidad y al que me remito en su integridad, el proceso de amparo es la vía idónea para la tutela del derecho al trabajo frente al despido arbitrario de los trabajadores del sector público aun cuando no hayan ingresado por concurso público. Esto, en aplicación del principio de primacía de la realidad. S. BLUME FORTINI FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO RAMOS NÚÑEZ Emito el presente fundamento de voto porque si bien coincido con el sentido de lo resuelto, estimo necesario precisar mi posición respecto a la necesidad de tutela urgente en el presente caso derivada de la situación específi ca en la cual se encuentran algunos obreros y obreras municipales en nuestro país. De lo esgrimido en los fundamentos 4 y 5 de la sentencia en autos, se aprecia que la necesidad de tutela urgente se derivaría de la condición de vulnerabilidad e incluso pobreza de los obreros municipales que enfrentan producto tanto de las remuneraciones y prestaciones sociales mínimas como de la situación de precariedad institucional a la que se encuentran expuestos. Al respecto, considero que es necesario hacer algunas precisiones. Resulta innegable, como bien se afi rma en la sentencia, la situación de precariedad institucional y las condiciones de inestabilidad laboral que en ciertos casos afrontan los obreros municipales los que, a veces, los coloca en una situación particularmente preocupante. Según cifras recogidas a junio de 2016, de los 64845 obreros municipales a nivel nacional, 2182 son nombrados (Decreto Legislativo 276); 1528 son contratados (Decreto Legislativo 276); 37544 laboran bajo el Decreto Legislativo 728; 10045 lo hacen con contratos administrativos de servicios (CAS) y 13546 desempeñan labores bajo la modalidad de locación de servicios [INEI. Estadísticas Municipales 2016, página 160]. Por otra parte, un factor adicional importante a tener en cuenta viene representado por las difíciles condiciones remunerativas de este grupo de trabajadores. En estos casos, por ejemplo, la necesidad de tutela urgente puede derivar de la situación de pobreza que se podría generar respecto de algunos obreros y obreras municipales que acuden al proceso constitucional del amparo alegando un presunto despido arbitrario. En ese sentido, debido a la condición en la que en muchos casos se encuentran estas personas es que el Estado en general –y los órganos jurisdiccionales en particular– están en la obligación de garantizarles el acceso a un recurso sencillo, rápido y efectivo pues, como lo ha manifestado la Relatora Especial sobre la Extrema Pobreza y los Derechos Humanos de Naciones Unidas, el acceso a recursos judiciales de tales características es fundamental para hacer frente a las principales causas de la pobreza, la exclusión y la situación de vulnerabilidad [Cfr. Asamblea General. A/67/278, 2012, párrafo 5]. De igual parecer en nuestro hemisferio ha sido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que, en su reciente informe temático sobre “Pobreza y derechos humanos en las Américas”, señaló que “las personas que viven en situación de pobreza o pobreza extrema generalmente enfrentan mayores obstáculos para acceder a la justicia, así como a los medios que les permitan la gestión efectiva para denunciar y exigir el cumplimiento de sus derechos”. Circunstancia que se agrava en el caso de las mujeres, en la medida en que “se ven afectadas en mayor medida por la pobreza y se encuentran en particular desventaja en el ejercicio tanto de sus derechos civiles y políticos como económicos, sociales y culturales” [OEA/Ser.L/V/II.164. Doc. 147. 2017, párrafos 504 y 304] En consecuencia, considero que la sola situación de precariedad institucional no puede llevarnos a asumir, de manera general, la habilitación del proceso de amparo, sino que debe verifi carse, en el caso a caso, la situación específi ca de cada persona atendiendo a un parámetro más concreto y, de esa manera, corroborar si el despido denunciado pone en evidencia la condición de vulnerabilidad que justifi caría una tutela urgente a través del amparo. Al respecto, es necesario advertir que no existe una única forma de medir la situación de pobreza o la pobreza extrema y ello se debe, principalmente, a la multiplicidad de enfoques desde los cuales puede ser abordado este fenómeno social. No obstante ello, se puede apreciar que el enfoque monetario o de pobreza por ingresos es el más empleado por instituciones como el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) o la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Este enfoque basa su medición en la denominada “línea de pobreza”, la cual es obtenida partiendo de una consideración dual, conformada por una línea de indigencia o pobreza extrema (componente alimentario) a la que se le suman los bienes y servicios básicos (componente no alimentario). Es importante anotar que la CIDH ha reconocido que la interpretación de los elementos que componen esta línea de pobreza y del concepto mismo de pobreza por ingresos pueden variar dependiendo de cada Estado en razón a las diferencias culturales sobre lo que se puede entender como bienestar y desarrollo [Cfr. OEA/Ser.L/V/ II.164. Doc. 147. 2017, párrafos 26 y 49]. Es en ese sentido que se hace propicio determinar, de acuerdo con la realidad nacional vigente, el parámetro objetivo para considerar si es que una persona se encuentra en situación de pobreza. El Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) en su informe técnico sobre la “Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2016” ha empleado el análisis de la línea de pobreza desagregándolo en dos componentes a saber: a) el componente alimentario, constituido por el valor de una canasta socialmente aceptada de productos alimenticios [Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2016, página 33] y b) el componente no alimentario, constituido por el valor de la canasta de bienes y servicios que requiere una persona para satisfacer sus necesidades referidas al vestido, calzado, alquiler de vivienda, uso de combustible, muebles, enseres, cuidados de la salud, transporte, comunicaciones, esparcimiento, educación, cultura y otros [Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2016, página 36]. Para el primer componente, el INEI ha considerado un valor per cápita mensual nacional, actualizado al 2016, por cada miembro que conforma el hogar, ascendente a S/. 183. Este monto, sumado a lo que integra el componente no alimentario, establece la línea de pobreza nacional en S/. 338 mensuales por cada persona que habita un hogar [Evolución de la Pobreza Monetaria 2007- 2017, páginas 33 y 36]. En virtud a estos criterios, la condición de pobreza como situación de especial vulnerabilidad se confi gurará cuando una persona reside en un hogar cuyo gasto per cápita es insufi ciente para adquirir una canasta básica de alimentos y no alimentos (ambos componentes), mientras que, la condición de extrema pobreza se presentará si es que la persona integra
72283 un hogar cuyos gastos per cápita están por debajo del costo de la canasta básica de alimentos (solo el primer componente) [Cfr. Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2017, página 41]. En consecuencia, al considerar la línea de pobreza per cápita nacional en S/. 338, se puede asumir como monto base la suma de S/. 1352 si consideramos que, según la más reciente Encuesta Demográfi ca y de Salud Familiar – ENDES 2016 realizada por INEI, una familia promedio está compuesta por 3.7 miembros, es decir, por cuatro personas si se redondea dicha cifra al número entero inmediatamente superior. Por lo tanto, cuando un obrero municipal perciba una remuneración mensual por debajo del monto anteriormente establecido, corresponderá ventilar el caso en la vía del proceso constitucional de amparo. Ello se sustenta en el criterio asumido por este Tribunal de admitir a trámite las demandas de amparo cuando se ponga de manifi esto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida en un caso concreto, independientemente de si existe una vía igualmente satisfactoria [Cfr. STC 01406-2013-PA/TC, fundamento 5; 00967-2008-PA/TC, fundamento 6; 5702-2006-PA/TC, fundamento 4]. Ahora bien, para aquellos casos en los cuales los ingresos mensuales de la parte demandante sean variables, corresponderá evaluar las remuneraciones percibidas dentro de los últimos doce meses, teniendo como punto de referencia la fecha en la cual se alega que ha ocurrido el supuesto despido arbitrario, a fi n de obtener un promedio de lo percibido y verifi car si ello supera o no el monto previamente señalado. Esto se sustenta en el hecho mismo que la línea de pobreza es un concepto económico de naturaleza anual. Análisis del caso concreto En consideración a lo expuesto, si en el caso de autos se toman en cuenta las remuneraciones percibidas durante los cinco meses laborados por la demandante (fojas 158-162) se advierte que ésta percibía un monto promedio de S/. 1245.83 mensuales. En consecuencia, al ser un monto inferior al establecido como referencia en el presente voto, corresponde declarar procedente la demanda de amparo. S. RAMOS NÚÑEZ
LEDESMA NARVÁEZ Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, en el presente caso estimo que la demanda de amparo debe declararse IMPROCEDENTE, dado que los trabajadores municipales del serenazgo no son obreros, sino empleados debido a las labores complejas que realizan. Mis razones son las siguientes: Los trabajadores municipales del serenazgo no son obreros sino empleados 1. En mi opinión, el personal de serenazgo no tiene la categoría de “obrero”. En función a las labores que desempeñan ellos son empleados y pertenecen al régimen laboral de la actividad pública, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. 2. El personal de serenazgo también realiza labores administrativas en la ejecución de sus servicios, pues se encarga de registrar sus intervenciones y de redactar informes de las ocurrencias en el que participa. Si realizan labores administrativas, entonces, deben ser considerados como “empleados”. Así es como viene razonando el Tribunal Constitucional en el caso de los almaceneros de las municipalidades, donde se asume que tienen la categoría de empleados porque realizan “acciones administrativas” (véanse los Expedientes 04533-2013-PA/TC, 04126-2013-PA/TC, 03880-2013-PA/TC, 02508-2013-PA/TC, 02270-2013-PA/TC, 02121-2013-PA/TC, 01473-2013-PA, 00663- 2013-PA, entre otros). 3. Por otro lado, se debe tener presente que el personal municipal de serenazgo no ejerce una actividad puramente física ni mecánica, semejante a los servicios que prestan los trabajadores de jardinería, de limpieza o de guardianía de las municipalidades; sino que, además del esfuerzo físico, ellos también necesitan de habilidades intelectuales para ejercer sus funciones adecuadamente. Sus mismas responsabilidades así lo exigen. Incluso hacen uso de tecnologías específi cas y se capacitan sobre seguridad ciudadana y derechos del ciudadano. 4. Es más, el serenazgo hace tipifi caciones de las intervenciones que realiza; coordina la planifi cación y ejecución de operaciones de ronda y patrullaje general con la Policía Nacional del Perú; desarrolla acciones de prevención y disuasión de actos delictivos; supervisa la seguridad de los espacios públicos; brinda atención y asistencia a las víctimas de los delitos, faltas o accidentes; presta orientación, información y auxilio a los vecinos, etc. De ahí que, a mi juicio, la función del serenazgo no debe ser considerada como manual, en vista que su labor en la práctica es más compleja y requiere de habilidades más que físicas. 5. Cabe resaltar que la actual ley orgánica de municipalidades no dispone que el personal de serenazgo deba ser considerado obrero. De hecho, en los antecedentes legislativos de la ley orgánica precitada siempre fue considerado en una categoría distinta de la de los obreros: ARTÍCULO 52 DE LA ANTERIOR LOM, LEY 23853 (año 1984) ARTÍCULO 52 DE LA ANTERIOR LOM, LEY 23853, MODIFICADO POR LA LEY 27469 (año 2001) ARTÍCULO 37 DE LA VIGENTE LOM, LEY 27972 (año 2003) Categorías previstas: - Funcionarios - Empleados - Obreros - Personal de vigi- lancia Categorías previstas: - Funcionarios - Empleados - Obreros - Personal de vigilan- cia Categorías previstas: - Funcionarios - Empleados - Obreros Régimen laboral atribuido: - Todos en el de la actividad pública Régimen laboral atri- buido: - Funcionarios, em- pleados y personal de vigilancia en el de la actividad pública - Obreros en el de la actividad privada Régimen laboral atri- buido: - Todos en el de la actividad pública - Obreros en el de la actividad privada 6. En ese sentido, si bien he suscrito la jurisprudencia de este Tribunal que considera al serenazgo como obrero, considero que se debe reevaluar ese criterio y reconsiderar a estos trabajadores como empleados, por ser lo que corresponde a sus funciones reales. Análisis del caso concreto 7. La demandante solicita que se deje sin efecto su despido, ocurrido el 31 de julio del 2013, y que, en consecuencia, se le reincorpore en el área de seguridad ciudadana (Serenazgo) de la Municipalidad Distrital de Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa. Refi ere que laboró suscribiendo contratos de labores en proyectos de inversión (Decreto Legislativo 276 y Decreto Supremo 005- 90-PCM), desde el 01 de marzo de 2013 hasta el 31 de julio de 2013; manifi esta que con ello la entidad demandada ha encubierto la relación laboral a plazo indeterminado que mantenía (Decreto Legislativo 728), pues estaba sujeta a subordinación y percibía una remuneración mensual. 8. Al respecto, tal como lo he señalado en los fundamentos precedentes, el personal de serenazgo tiene la categoría de empleado y no de obrero. Por eso, la demandante pertenece al régimen laboral público conforme al artículo 37 de la Ley 27972, Orgánica de Municipalidades, que dispone que “[l]os funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a ley”. 9. Por lo tanto, en el presente caso, se advierte la existencia de una controversia con relación a la contratación de la demandante, situación que corresponde ser dilucidada a través del proceso contencioso-administrativo, por ser esta la vía idónea para evaluar las cuestiones relacionadas con el personal dependiente de la Administración Pública. Por estos fundamentos, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda de autos, en aplicación del artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional. S. LEDESMA NARVÁEZ
SARDÓN DE TABOADA No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría. A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico contenida en el artículo 61º de la Constitución. Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario”, se refi ere solo a obtener una indemnización determinada por la ley. A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustifi cado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991. Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es: Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón. Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar
72284 el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustifi cado. Semejante operación normativa implicaba afi rmar que el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es evidentemente inaceptable. Más allá de su defi ciente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo. Esta nueva clasifi cación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional. Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario. Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no convencía, al menos confundiría. A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral público. La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984, se referían a la reposición. El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello. Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. S. SARDÓN DE TABOADA
FERRERO COSTA Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes consideraciones. La estabilidad laboral de la Constitución de 1993 La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario del Estado. En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho de estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48. En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Consideramos que aquí se consagra un derecho de confi guración legal cuyo ejercicio requiere de un desarrollo legislativo1. Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser despedido salvo por causa justa2. Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo es el siguiente: 1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15). 2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23). 3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento (artículo 23). 4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo (artículo 23). 5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción del empleo (artículo 58). Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover el empleo y la educación para el trabajo. Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a un despido califi cado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos. La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifi cados por el Perú, es preciso recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se concretiza la “adecuada protección contra el despido arbitrario” de la que habla el artículo 27 de la Constitución. El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente: Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustifi cada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada [énfasis añadido]. Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en su artículo 7.d, señala: [...] En casos de despido injustifi cado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su indemnización3. La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de 1993 El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras que para los empleadores, la difi cultad legal para realizar un despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos. Los despidos laborales injustifi cados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la confi guración de una estabilidad relativa. En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de confi guración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728), establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustifi cados, mientras que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante. Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe: El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...]. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38 [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario (“por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para concretar la “adecuada protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las obligaciones internacionales del Perú. Tutela constitucional ante los despidos nulos Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna de las
72285 causales de su artículo 29 -afi liación a un sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.-, tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este puede reclamarse a través del
en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente4. En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de trabajo. Por las consideraciones expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda, de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional. S. FERRERO COSTA Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultar- se: Congreso Constituyente Democrático, Debate Constitucional - 1993. Co- misión de Constitución y de Reglamento. Diario de los Debates, t. II, Lima, Publicación Ofi cial, pp. 1231-1233. Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19. Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Hu- manos en la sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151). Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC. W-1760567-24
00206-2005-PA/TC · 01406-2013-PA/TC · 02383-2013-PA/TC · 05057-2013-PA/TC · 0666-2004-AA/TC · 06681-2013-PA/TC · 1944-2002-AA/TC