PUNO ID ÉDGAR CANO PAREDES
En Lima, a los 5 días del mes de junio de 2018, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Ferrero Costa, aprobado en la sesión de Pleno del día 5 de setiembre de 2017. Asimismo, se agregan los fundamentos de voto de los magistrados Miranda Canales y Espinosa-Saldaña Barrera y los votos singulares de los magistrados Sardón de Taboada y Ferrero Costa
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Id Édgar Cano Paredes contra la resolución de fojas 110, de fecha 29 de octubre de 2014, expedida por la Sala Civil de la Provincia de San Román-Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno, que declaró infundada la demanda de autos.
Con fecha 28 de febrero de 2014, el recurrente interpone demanda de amparo contra la E. P. S. Sedajuliaca SA, solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario contenido en la Carta 212-2013-EPS-SEDAJULIACA S.A./ GA y se disponga su reincorporación como trabajador permanente en el cargo de jefe de la división de Recursos Humanos. Alega la vulneración de sus derechos al trabajo y al debido proceso. Manifi esta que ingresó en la empresa demandada el 1 de julio de 2013; que ocupó el cargo de jefe de la División de Recursos Humanos, en mérito al Memorando 79-2013-EPS- SEDAJULIACA S.A./GA, de fecha 1 de julio de 2013, aunque en su primer contrato se consignó como objeto del contrato la prestación de servicios de coordinación con las gerencias de línea en relación con el personal de la EPS, pero en el segundo y último contrato se consignó el cargo de técnico en personal. Refi ere que prestó servicios hasta el 31 de diciembre de 2013, en forma continua e ininterrumpida, acumulando 6 meses de tiempo de servicios. La emplazada contesta la demanda señalando que, si bien es cierto que el cargo de jefe de la División de Recursos Humanos es de naturaleza permanente, también lo es que dicho puesto es de confi anza porque, en el ejercicio de sus funciones, el jefe de Recursos Humanos representa a la empresa frente a los trabajadores y, por su naturaleza, labora en contacto personal y directo con el gerente general y la Gerencia de Administración; tiene acceso a información reservada o presenta sus opiniones o informes directamente al personal de dirección (Gerencia General y Gerencia de Administración); y contribuye a la formación de las decisiones empresariales respecto a todo el personal de la empresa. El Primer Juzgado Mixto de Juliaca, mediante resolución de fojas 72, de fecha 1 de agosto de 2014, declaró fundada la demanda por estimar que se celebró un contrato con un objeto determinado, pero que en realidad nunca se ejecutó. Esto es, se simuló celebrar contratos modales en discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna, por cuanto el accionante, desde un inicio, ocupó el cargo de jefe de la División de Recursos Humanos. La Sala superior competente, revocando la apelada, declaró infundada la demanda por estimar que el cargo realmente asumido por el demandante en la empresa emplazada fue el de jefe de la División de Recursos Humanos, y no los cargos para los que fue contratado; por lo que, tratándose de una jefatura, resultaba evidente que el cargo asumido por el actor era uno de confi anza, de manera que el retiro de esta era más que sufi ciente para dar por terminado el vínculo laboral y, por ende, quedaba descartada toda posibilidad de reposición.
Delimitación del petitorio y consideraciones previas 1. La presente demanda tiene por objeto que se deje sin efecto el despido arbitrario contenido en la Carta 212-2013-EPS-SEDAJULIACA S.A./GA y se disponga la reincorporación del demandante como trabajador permanente en el cargo de jefe de la División de Recursos Humanos. 2. De acuerdo a la línea jurisprudencial de este Tribunal respecto a las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, corresponde evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido incausado. Argumentos de las partes 3. El demandante afi rma que ingresó en la empresa demandada del 1 de julio de 2013. Refi ere que ocupó el cargo de jefe de la División de Recursos Humanos en mérito al Memorando 79-2013-EPS-SEDAJULIACA S.A./ GA, de fecha 1 de julio de 2013, aunque en su primer contrato se consignó como objeto del contrato la prestación de servicios de coordinación con las gerencias de línea en relación con el personal de la EPS, pero en el segundo y último contrato se consignó el cargo de técnico en Personal. Agrega que prestó servicios hasta el 31 de diciembre de 2013, en forma continua e ininterrumpida, acumulando 6 meses de tiempo de servicios. 4. El emplazado sostiene que si bien es cierto que el cargo de jefe de la División de Recursos Humanos es de naturaleza permanente, también es cierto que dicho puesto es de confi anza porque, en el ejercicio de sus funciones, el jefe de Recursos Humanos representa a la empresa frente a los trabajadores y por su naturaleza labora en contacto personal y directo con el gerente general y la Gerencia de Administración; tiene acceso a información reservada; presenta sus opiniones o informes directamente al personal de dirección (Gerencia General y Gerencia de Administración) y contribuye a la formación de las decisiones empresariales respecto a todo el personal de la empresa. Análisis del caso 5. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la persona”, mientras que su el artículo 27 señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. 6. Fluye de autos que la controversia está dirigida a determinar si el cargo de jefe de la División de Recursos Humanos, que estuvo ocupando en los hechos el actor durante el tiempo en que laboró es de confi anza o no. 7. De acuerdo con lo previsto en el artículo 43 del Decreto Supremo 003-97-TR, son trabajadores de confi anza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. 8. Sobre el particular, cabe recordar que en el fundamento 3 de la sentencia emitida en el Expediente 03501-2006-PA/TC se precisó lo siguiente:
72231 3. Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo en el sector público, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos arbitrariamente, según la STC 0206-2005-AA/TC. Mientras que los que asumen un cargo de confi anza están supeditados a la “confi anza”, valga la redundancia, del empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos [énfasis agregados]. 9. Asimismo, en los fundamentos 15 y 16 de la citada sentencia se precisó lo siguiente: 15. Para califi car a un trabajador de dirección o de confi anza conforme a la legislación actual, se procederá de la siguiente manera: a) Se identifi cará y determinará los puestos de dirección y de confi anza de la empresa, de conformidad con la Ley; b) Se comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confi anza que sus cargos han sido califi cados como tales; y, c) Se consignará en el libro de planillas y boletas de pago la califi cación correspondiente. 16. De la misma manera la califi cación de dirección o de confi anza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confi anza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal califi cación, estará sujeto a la confi anza del empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabría la indemnización o el retiro de la confi anza depositada en él, tal como viene resolviendo este Colegiado. [énfasis agregados]. 10. Es pertinente resaltar que en el fundamento 11 de la sentencia en mención se estableció lo siguiente: 11. […] un trabajador de confi anza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores “comunes”, tales como: a) La confi anza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confi anza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial. b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad. c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fi scalización de la misma manera que el sujeto principal. d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confi anza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador. […] f) La pérdida de confi anza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, ésta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confi anza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confi anza o de dirección […].. 11. De los contratos por servicio específi co corrientes de fojas 2 a 3 se observa que el demandante fue contratado, en un primer momento, para prestar servicios de coordinación con las gerencias de línea y, en un segundo momento, para prestar servicios de técnico en personal. Sin embargo, según consta del Memorando 79-2013-EPS SEDAJULIACA S.A./GA, corriente a fojas 4, el certifi cado de trabajo de fecha febrero de 2014 (fojas 19) y del propio escrito de demanda y contestación de la misma, el demandante se desempeñó en el cargo de jefe de la División de Recursos Humanos. Por lo tanto, en el caso concreto corresponde dilucidar si dicho cargo es de confi anza o no. Por ello, este Tribunal procederá a evaluar dicha situación atendiendo a las funciones realizadas por el demandante. 12. Del Manual de Organización y Funciones (MOF) de la entidad demandada, corriente de fojas 45 a 48, se advierte que el jefe de la División de Recursos Humanos cumple las funciones que se indican a continuación: 1. Planear, organizar, dirigir, controlar y evaluar el proceso de adquisición de recursos humanos en lo concerniente a la atención de requerimientos de personal, su reclutamiento, selección, contratación e inducción, formulando estrategias, políticas, normas y procedimientos que garantice la admisión de personal idóneo. [...] 3. Coordinar con las diferentes áreas de la Empresa, a fi n de efectuar evaluaciones técnicas al personal. 4. Formular, proponer, implementar y administrar estructuras remunerativas racionales, equitativas y técnicamente conceptualizadas. 5. Planear, dirigir, organizar, coordinar, controlar y evaluar el proceso de registro, trámite y control de personal. [...] 8. Proponer, implementar y ejecutar políticas, normas y procedimientos específi cos para la adecuada administración y control de personal en concordancia con la política empresarial y los dispositivos legales vigentes. [...] 18. Analizar el pliego de reclamos de los trabajadores y proponer alternativas de solución. [...] 20. Coordinar la formulación y evaluación del presupuesto analítico de personal. [...]. 13. De las labores descritas precedentemente se colige que el demandante ha realizado labores propias de un trabajador de confi anza. Dicha conclusión se confi rma con los documentos que obran de fojas 5 a 12, donde se observa que, debido a las funciones encomendadas propias de su cargo, el actor representaba a la entidad demandada en diversos actos. 14. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el cargo de jefe de la División de Recursos Humanos fue desempeñado por la CPC Yohana Elizabeth Fernández Cáceres, quien regresó a su puesto de técnico administrativo en la División de Tesorería; es decir, regresó a su puesto de origen para que la jefatura de recursos humanos sea ocupada por el actor, debido a que el cargo en mención es de confi anza, situación que era de conocimiento del recurrente, pues se le notifi có el Memorando 079-2013-EPS- SEDAJULIACA S.A./GA de fojas 4. 15. Se concluye entonces que el demandante ejerció funciones que son propias de un trabajador de confi anza, debido a las funciones y las características propias de su puesto. En consecuencia, con la expedición de la Carta 212-2013-EPS-SEDAJULIACA S.A./GA, de fecha 27 de diciembre de 2013 (fojas 20), donde le agradecieron por los servicios prestados a la entidad, no se ha vulnerado derecho constitucional alguno. Por esta razón, debe desestimarse la demanda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confi ere la Constitución Política del Perú,
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. BLUME FORTINI MIRANDA CANALES RAMOS NÚÑEZ LEDESMA NARVÁEZ ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES Con el debido respeto a mis ilustres colegas magistrados, considero pertinente realizar algunas precisiones sobre el precedente Elgo Ríos, expediente 02383-2013-PA/TC: 1. En la sentencia emitida en el Expediente 02383- 2013-PA/TC, publicada en el diario ofi cial El Peruano, el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció los criterios para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional. En ese sentido, señala que
72232 deben analizarse dos niveles para determinar si la materia controvertida puede revisarse o no en sede constitucional: a) La perspectiva objetiva, corrobora la idoneidad del proceso, bajo la verifi cación de otros dos subniveles: (a.1) La estructura del proceso, correspondiendo verifi car si existe un proceso célere y efi caz que pueda proteger el derecho invocado (estructura idónea) y; (a.2) El tipo de tutela que brinda el proceso, si es que dicho proceso puede satisfacer las pretensiones del demandante de la misma manera que el proceso de amparo (tutela idónea). b) La perspectiva subjetiva, centra el análisis en la satisfacción que brinda el proceso, verifi cando otros dos subniveles: (b.1) La urgencia por la irreparabilidad del derecho afectado, corresponde analizar si la urgencia del caso pone en peligro la reparabilidad del derecho y; (b.2) La urgencia por la magnitud del bien involucrado, si la magnitud del derecho invocado no requiere de una tutela urgente. 2. Cabe acotar que en el distrito judicial de Puno, hasta la fecha, no se encuentra vigente la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley 29497. En consecuencia, no existe una vía igualmente satisfactoria para dilucidar la protección del derecho invocado, y debe, en principio, recurrirse al
S. MIRANDA CANALES FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Coincido con el sentido de lo resuelto por mis colegas, pero me permito realizar las siguientes observaciones: 1. Considero importante resaltar que el Tribunal Constitucional, como le corresponde hacerlo, ha venido precisando, por medio de varios pronunciamientos, cuál es su competencia para conocer demandas de amparo. Es en ese contexto que se han dictado una serie de precedentes y criterios que interactúan entre sí, para otorgar una respuesta adecuada a cada situación. 2. La verifi cación de cada uno de estos elementos, como no podría ser de otra forma, responde a un análisis pormenorizado de cada caso y sus circunstancias. En esa línea, no parecería conveniente, como podría entenderse de la lectura del texto presentado por el ponente, prescindir del análisis respecto a la interacción entre los diversos precedentes y criterios que guardan relación con la presente controversia. 3. Al respecto, en el caso Elgo Ríos (STC 02383-2013- PA), el Tribunal Constitucional ha señalado que, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, la procedencia de la demanda debe analizarse tanto desde una perspectiva objetiva como de una subjetiva. Así, desde la perspectiva objetiva debe atenderse a la estructura del proceso, correspondiendo verifi car a si la regulación del procedimiento permite afi rmar que estamos ante una vía célere y efi caz (estructura idónea). También a la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria, por lo que debe analizarse si en la vía ordinaria podrá resolverse debidamente el caso iusfundamental puesto a consideración (tutela idónea). 4. Por otra parte, y desde la perspectiva subjetiva, corresponde analizar si, por consideraciones de urgencia y de manera excepcional, es preferible admitir a trámite la demanda de amparo pese a existir una vía ordinaria regulada. Al respecto, es necesario evaluar si transitar la vía ordinaria pone en grave riesgo al derecho afectado, de tal modo que el agravio alegado puede tonarse irreparable (urgencia como amenaza de irreparabilidad). Asimismo, debe atenderse a si es necesaria una tutela urgente, apreciando para ello la relevancia del derecho involucrado o también a la gravedad del daño que podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño). 5. Es en este sentido que considero que debió realizarse el respectivo análisis de procedencia de la demanda, tomando en cuenta los criterios establecidos, con carácter de precedente, en el caso Elgo Ríos (STC 02383-2013-PA), sobre la base de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional. 6. Deben entonces respetarse las pautas establecidas por este Tribunal al respecto, sin perjuicio de eventuales diferencias con las mismas. Y es que, tomando en cuenta los parámetros que deben caracterizar la labor de todo Tribunal Constitucional, no puede, por ejemplo, apoyarse la dación de un precedente para luego desnaturalizarlo o no aplicarlo, descalifi cando el cumplimiento de los pasos allí previstos. S. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
SARDÓN DE TABOADA No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría. A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico contenida en el artículo 61º de la Constitución. Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario”, se refi ere solo a obtener una indemnización determinada por la ley. A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustifi cado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991. Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es: Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón. Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustifi cado. Semejante operación normativa implicaba afi rmar que el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es evidentemente inaceptable. Más allá de su defi ciente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo. Esta nueva clasifi cación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional. Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario. Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si no convencía, al menos confundiría. A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral público. La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984, se referían a la reposición. El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello. Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
72233 S. SARDÓN DE TABOADA
FERRERO COSTA Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes consideraciones. La estabilidad laboral de la Constitución de 1993 La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario del Estado. En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho de estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48. En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Consideramos que aquí se consagra un derecho de confi guración legal cuyo ejercicio requiere de un desarrollo legislativo1. Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser despedido salvo por causa justa2. Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo es el siguiente: 1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15). 2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23). 3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento (artículo 23). 4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo (artículo 23). 5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción del empleo (artículo 58). Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover el empleo y la educación para el trabajo. Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a un despido califi cado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos. La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifi cados por el Perú, es preciso recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se concretiza la “adecuada protección contra el despido arbitrario” de la que habla el artículo 27 de la Constitución. El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente: Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustifi cada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada [énfasis añadido]. Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en su artículo 7.d, señala: [...] En casos de despido injustifi cado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su indemnización3. La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de 1993 El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras que para los empleadores, la difi cultad legal para realizar un despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos. Los despidos laborales injustifi cados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la confi guración de una estabilidad relativa. En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de confi guración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728), establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustifi cados, mientras que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante. Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe: El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...]. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38 [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario (“por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para concretar la “adecuada protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las obligaciones internacionales del Perú. Tutela constitucional ante los despidos nulos Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 -afi liación a un sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.-, tiene como consecuencia la
72234 reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente4. En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de trabajo. Por las consideraciones expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda, de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional. S. FERRERO COSTA Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultarse: Congreso Constituyente Democrático, Debate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y de Reglamento. Diario de los Debates, t. II, Lima, Publicación Ofi cial, pp. 1231-1233. Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19. Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151). Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC. W-1760567-9
00206-2005-PA/TC · 0206-2005-AA/TC · 02383-2013 · 02383-2013-PA · 02383-2013-PA/TC · 03501-2006-PA/TC · 05057-2013-PA/TC · 0666-2004-AA/TC · 06681-2013-PA/TC