HUAURA CARLOS ALBERTO GRADOS ALOR
En Lima, a los 7 días del mes de setiembre de 2017, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero Costa pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento
magistrados Ledesma Narváez, Sardón de Taboada y Ferrero Costa que se agregan.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Alberto Grados Alor contra la resolución de fojas 234, de fecha 11 de noviembre de 2015, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que declaró improcedente la demanda de autos.
Con fecha 16 de febrero de 2015, el recurrente interpone demanda de amparo por despido incausado contra el Gobierno Regional de Lima Provincias. Solicita que se ordene su reposición laboral en el cargo de chofer en la ofi cina de maquinaria pesada y equipos (área logística) o en otro similar, y con la misma remuneración, así como el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el 5 de enero de 2015, más el pago de los costos y costas del proceso. Sostiene que laboró del 1 de enero de 2013 al 5 de enero de 2015, sin haber suscrito contrato alguno, en forma ininterrumpida, y bajo subordinación. Refi ere que por la prestación de servicios percibía una remuneración. Finalmente, manifi esta que desempeñaba una función de carácter permanente, pero dentro de una relación civil de locación de servicios que en los hechos se desnaturalizó, generándose de este modo una relación laboral de naturaleza indeterminada. En consecuencia, debió existir una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral para ser despedido. Alega la vulneración de sus derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la defensa. La procuradora público ad hoc del Gobierno regional emplazado contesta la demanda. Aduce que el recurrente ha prestado servicios bajo la modalidad de servicios por terceros; que el cargo que ocupaba no existe dentro del cuadro de asignaciones de personal (CAP); y que no cumple el requisito de haber ingresado mediante concurso público para que proceda su reposición. El Primer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 18 de junio de 2015, declara improcedente la demanda, por estimar que no es posible reponer al demandante, en tanto que este no cumple los requisitos establecidos en el precedente emitido en el Expediente 05057-2013-PA/TC para el ingreso a la Administración Pública. La Sala revisora confi rma la apelada por igual fundamento.
1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reincorporación del demandante en el cargo de chofer en la ofi cina de maquinaria pesada y equipos (área logística) que venía desempeñando, porque habría sido objeto de un despido incausado, lesivo de su derecho constitucional al trabajo. Procedencia de la demanda 2. En la sentencia emitida en el Expediente 06681-2013-PA/ TC, publicada el 20 de julio de 2016 en el portal web institucional, este Tribunal precisó los alcances del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, señaló que dicho precedente solamente será aplicable a los casos en los cuales la plaza en la que laboraba el demandante antes de producirse el acto lesivo forme parte de la carrera administrativa, y no a otras modalidades de función pública. Ello en mérito a que no tendría sentido exigir el empleo de criterios meritocráticos cuando no se requiere tomar en cuenta estas consideraciones frente a quienes no son parte de la carrera administrativa (cfr. fundamentos 10 a 13 de la sentencia emitida en el Expediente 06681-2013-PA/TC). 3. Esto es especialmente relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera administrativa (por ejemplo, y sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a la Ley 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman parte de ella (como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la contratación administrativa de servicios, los funcionarios de confi anza o los trabajadores de las empresas del Estado). 4. Por estos motivos, este Tribunal precisó que, para que sean aplicables las reglas del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, es necesario que el caso en cuestión presente las siguientes características: a. El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede tratarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente. b. Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera administrativa (b.1), a la cual corresponde acceder a través de un concurso público de méritos (b.2), y que, además, se encuentre vacante (b.3) y presupuestada (b.4). 5. En el presente caso, la parte demandante reclama la desnaturalización de un contrato de naturaleza civil, cumpliéndose así con el primer elemento (a.2) de la regla jurisprudencial expuesta. Sin embargo, el pedido de la parte demandante es que se ordene su reposición en el puesto de chofer, esto es, en un cargo en el que claramente no hay progresión en la carrera (ascenso). Por tanto, no existe coincidencia entre lo solicitado y lo previsto en el presupuesto (b). Dicho con otras palabras, que se pida la reposición en una plaza que forme parte de la carrera administrativa. 6. En consecuencia, y al no ser aplicable el precedente establecido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, con alcances precisados en el Expediente 06681-2013-PA/TC, este Tribunal se abocará al conocimiento de otros aspectos de la presente controversia para evaluar si el recurrente fue objeto de un despido arbitrario. Análisis del caso concreto Argumentos de la parte demandante 7. El demandante afi rma que ha sido víctima de un despido sin expresión de causa, violatorio de su derecho constitucional al trabajo, debido a que, si bien estuvo sujeto a una relación civil, en los hechos prestó servicios bajo una relación laboral a plazo indeterminado. Por ello, a su entender solo podía ser despedido por una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral. Argumentos de la parte demandada 8. La procuradora pública ad hoc del gobierno regional emplazado alega que el recurrente ha prestado servicios en la modalidad de servicios por terceros. Agrega que el cargo que ocupaba no existe dentro del cuadro de asignaciones de personal (CAP) y que no cumple el requisito de haber ingresado mediante concurso público para que proceda su reposición. Consideraciones del Tribunal Constitucional 9. El artículo 22 de la Constitución establece lo siguiente: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de una persona”; y el artículo señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. 10. En el presente caso se debe determinar si la prestación de servicios del recurrente, en aplicación del principio de primacía de la realidad, puede ser considerada un contrato de trabajo, porque, si ello es así, el demandante solo podía ser despedido por una causa justa prevista en la ley. Así, en la sentencia emitida en el Expediente 1944-2002-AA/TC, se estableció que mediante el referido principio “[...] en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fl uye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (fundamento 3).
69157 11. Pues bien, para determinar si existió una relación de trabajo entre las partes encubierta mediante un contrato civil, este Tribunal debe evaluar si en los hechos se presentó, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad: a) control sobre la prestación o la forma en que esta se ejecuta; b) integración del demandante en la estructura organizacional de la emplazada; c) prestación ejecutada dentro de un horario determinado; d) prestación de cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales al demandante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración al demandante; y g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratifi caciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud. 12. En el presente caso se observa que el demandante prestó servicios para la entidad emplazada del 1 de enero de 2013 al 5 de enero de 2015 como chofer de la ofi cina de maquinaria pesada y equipos del gobierno regional demandado. 13. De los medios probatorios ofrecidos es posible determinar la existencia de subordinación, toda vez que el demandante se encontraba sujeto a un jefe inmediato, a quien le entregaba informes de las labores realizadas (folio 40). Además, del cuaderno de ocurrencia se verifi ca su horario de entrada y salida (folios 70 a 146); y, fi nalmente, de los recibos por honorarios, se corrobora que percibía un pago mensual por sus servicios (folios 42 a 48). 14. Luego de haberse determinado que la labor realizada por el demandante tiene naturaleza laboral debido a la existencia de prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se concluye que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer la cabal realidad de los hechos sobre las formas y apariencias que se pretende dar con las relaciones civiles. Por ende, la labor efectuada por el demandante tiene naturaleza laboral, debido a la existencia aquí de elementos propios de un contrato de trabajo. 15. En mérito a lo expuesto, queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral y no civil, toda vez que la relación contractual que mantuvieron la parte demandante y la emplazada se ha desnaturalizado. Por esta razón, para el cese del actor debió imputarse una causa relativa a su conducta o capacidad laboral que lo justifi cara, otorgándole los plazos y derechos a fi n de que haga valer su defensa, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Efectos de la presente sentencia 16. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la entidad demandada ha vulnerado los derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, corresponde ordenar la reposición del demandante como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. 17. De otro lado, y de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, la entidad emplazada debe asumir los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Asimismo, debe denegarse el pago de costas del proceso, pues el Estado está exonerado del pago de ellas. De igual manera, atendiendo a la naturaleza restitutoria del proceso de amparo, debe rechazarse la pretensión de pago de remuneraciones dejadas de percibir. 18. Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se declara fundada la demanda de amparo por haberse comprobado un despido arbitrario, este Tribunal estima pertinente señalar que, cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra una entidad del Estado que tenga por fi nalidad la reposición del demandante, ello debe registrarse como una posible contingencia económica que ha de preverse en el presupuesto de cada una de dichas entidades, con la fi nalidad de que la plaza que ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimatoria. 19. En estos casos, la Administración pública, para justifi car el mantenimiento de la plaza presupuestada, deberá tener presente que el artículo 7 del Código Procesal Constitucional dispone lo siguiente: “El procurador público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado”. 20. Con la opinión del procurador público pueden evitarse y preverse gastos fi scales, ya que la Administración Pública puede allanarse a la demanda (si es que la pretensión buscada es estimable según la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional) o proseguir con el proceso. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confi ere la Constitución Política del Perú,
1. Declarar FUNDADA la demanda, porque se ha acreditado la vulneración de los derechos al trabajo, al debido proceso y a la adecuada protección contra el despido arbitrario. En consecuencia, NULO el despido arbitrario del demandante. 2. ORDENAR al Gobierno Regional de Lima Provincias que reponga a don Carlos Alberto Grados Alor como trabajador a plazo indeterminado, en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales. 3. Declarar IMPROCEDENTE el pago de costas y remuneraciones devengadas. Publíquese y notifíquese. SS. MIRANDA CANALES BLUME FORTINI RAMOS NÚÑEZ ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI Si bien concuerdo con declarar fundada la demanda en los términos expuestos en la parte resolutiva, discrepo de los fundamentos 2, 4 y 6 de dicha resolución, en cuanto citan la sentencia recaída en el Expediente 05057-2013-PA/TC, por cuanto conforme a las consideraciones que desarrollé extensamente en el voto singular que emití en dicha oportunidad y al que me remito en su integridad, el proceso de amparo es la vía idónea para la tutela del derecho al trabajo frente al despido arbitrario de los trabajadores del sector público aun cuando hayan ingresado por concurso público. Esto, en aplicación del principio de primacía de la realidad. S. BLUME FORTINI
LEDESMA NARVÁEZ Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, en el presente caso, considero que la demanda de amparo debe ser declarada IMPROCEDENTE. Asimismo, considero pertinente precisar en el presente voto que la sentencia emitida en el Expediente 06681-2013-PA/TC (caso Cruz Llamos) al no constituirse en precedente o doctrina jurisprudencia, carece de fuerza vinculante para inaplicar o cambiar el precedente Huatuco. Mis razones son las siguientes: 1. El demandante solicita que se ordene su reposición en el cargo de chofer, por haber sido despedido incausadamente, así como el pago de los costos del proceso. Alega que ha laborado desde el 1 de enero de 2013 al 5 de enero de 2015, en forma personal, bajo subordinación, con un horario y percibiendo una remuneración mensual; sin embargo, de la revisión de autos, los medios probatorios adjuntos no me generan certeza respecto de sus afi rmaciones. 2. Así tenemos que, el informe que obra a foja 40, dirigido por el accionante al encargado del área de maquinaria pesada y equipos, y que presuntamente acreditaría la existencia de subordinación, constituye un documento de parte, el cual no es sufi ciente para probar dicho elemento esencial de una relación laboral. Del mismo modo, no se desprende de autos que el demandante haya laborado sujeto a un horario de trabajo, ya que el cuaderno de ocurrencia (fojas 70 a 146) son copias simples, sin ninguna fi rma que acredite que ha sido emitido o suscrito por algún funcionario del Gobierno Regional demandado. 3. En consecuencia, tenemos que en el caso de autos no se logra acreditar fehacientemente el alegado carácter permanente de las labores del recurrente, por lo que los hechos de la demanda plantean un debate probatorio que es necesario que sea dilucidado. En base a lo cual, considero que se debe declarar IMPROCEDENTE la demanda, en aplicación de los artículos 5.2 y 9 del Código Procesal Constitucional. La sentencia del caso Cruz Llamos no es jurisprudencia vinculante 4. Por otro lado, es necesario mencionar que el caso Cruz Llamos no debe ser aplicado más allá del caso concreto que resolvió, dado que no es precedente ni doctrina jurisprudencial. Es decir, no es una sentencia que sea vinculante, según el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 5. La referida sentencia pretende pues dejar sin efecto los criterios normativos establecidos en el caso Huatuco sin respetar que este tiene el estatus de precedente y que fue adoptado de conformidad con el artículo VII del citado código. 6. De tal forma que persistir en aplicar el caso Cruz Llamos
69158 en lugar del precedente Huatuco carece de base normativa y jurisprudencial. Si no se está de acuerdo con un precedente, no se puede intentar revocarlo con la etiqueta de “precisar” sus alcances. Esto pues debilita la fuerza vinculante de los precedentes del Tribunal Constitucional. 7. En efecto, más allá que se señale en reiterada jurisprudencia que el caso Cruz Llamos únicamente ha “precisado” los alcances del precedente Huatuco, lo cierto es que en realidad lo que dicha sentencia pretende es dejarlo sin efecto. Su vocación es deshacer su regla que es ordenar mediante un criterio unifi cado la exigencia del concurso público de méritos para los trabajadores que no pertenecen a la carrera administrativa, sean profesionales, técnicos, obreros, etc. (como lo son los trabajadores públicos del régimen laboral del Decreto Legislativo 728). 8. Esto es importante destacar porque la controversia que resolvió precisamente el precedente Huatuco trató acerca de una trabajadora que se había desempeñado como secretaria judicial de la Corte Superior de Justicia de Junín y que pertenecía al régimen laboral privado del Decreto Legislativo 728 (es decir, no era una trabajadora de carrera), situación que motivó a este Tribunal a esclarecer la obligatoriedad del requisito del concurso público de méritos para acceder a una plaza a tiempo indefi nido en el régimen laboral privado del Estado. 9. Por eso, el precedente Huatuco estableció un criterio normativo que está dirigido a los trabajadores del sector público que pertenecen al régimen laboral del Decreto Legislativo 728 porque en dicho régimen no es un requisito legal el aprobar un concurso público de méritos, en vista que primigeniamente fue concebido como un régimen para regular los contratos laborales del sector privado y empresarial; pero que, en la medida que luego se autorizó legalmente su aplicación a la Administración Pública (poderes del Estado, ministerios, organismos reguladores, municipalidades provinciales, locales, etc.), surgió el problema de si era o no aplicable el concurso público respecto del personal del Estado. 10. De ahí que el Tribunal Constitucional haya establecido como regla vinculante, en relación al acceso a una plaza de duración indeterminada, el concurso público de méritos: “en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada” (fundamento 18). 11. Regla que no ha sido más que el producto de delimitar los alcances de la desnaturalización laboral regulados en los artículos 4 y 7 del Decreto Legislativo 728 en la Administración Pública, a partir de una interpretación sistemática de las disposiciones de la Constitución que norman la función pública, la carrera administrativa y la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública. 12. Por esta razón, los fundamentos del caso Cruz Llamos confunden a los justiciables y a todos cuando afi rman que el precedente Huatuco se ampara en la carrera administrativa como bien jurídico constitucional para preservar el concurso público en los regímenes de la “carrera administrativa”, lo cual no es, de ningún modo, cierto. Lo que hace el precedente es demostrar que, conforme al capítulo de la función pública de la Constitución y a la regulación constitucional de la carrera administrativa, se desprende que la Administración Pública, aunque emplee el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 para vincular a sus trabajadores, no lo convierte en una empresa privada, sino que quedaba claro que los trabajadores estaban igualmente al servicio de la Nación y se regían por el principio del mérito en el acceso a la función pública. 13. Y es que, de hecho, el precedente Huatuco no tiene la intención de referirse a los servidores de carrera como mal afi rma el caso Cruz Llamos; por la sencilla razón de que la exigencia del concurso público para este universo de servidores nunca representó una incertidumbre interpretativa para la jurisprudencia constitucional, dado que ellos siempre han ingresado por concurso público y, por eso, hubiera resultado ocioso una problematización sobre el tema. El mismo régimen general de las carreras administrativas, el Decreto Legislativo 276, establece expresamente en su artículo 12 que es un requisito para el acceso a la carrera la aprobación de un “concurso de admisión”. Lo mismo sucede con las carreras especiales, como las del personal policial y militar, de los jueces, de los fi scales, de los médicos, de los docentes universitarios, de los profesores, de los diplomáticos, etc., que estipulan el acceso por concurso público como una condición imperativa. 14. Además, ¿en qué oportunidad el Tribunal hubiera podido plantear el concurso público para los servidores de carrera si las controversias laborales de los trabajadores de la carrera administrativa no son desde hace mucho competencia de los jueces constitucionales, en virtud del precedente Baylón Flores, vigente desde el año 2005? Recordemos que desde ese precedente las pretensiones que se refi eren a la reposición de los trabajadores de la carrera administrativa deben ser tramitadas en el proceso contencioso-administrativo por ser la vía igualmente satisfactoria, lo cual se cumple hasta la actualidad, incluso, con el actual Pleno de magistrados. 15. ¿De dónde entonces el caso Cruz Llamos colige que el precedente tuvo como fi nalidad real resguardar el concurso público de los servidores que pertenecen a una “carrera administrativa”? Más aún si el mismo precedente precisa con claridad en sus fundamentos 3 a 6, que era necesario establecer una regla vinculante respecto de las diversas interpretaciones de los “artículos 4 y 77 del T.U.O. del Decreto Legislativo 728” y del artículo 5 de la Ley 28175, Marco del Empleo Público, en relación a la exigibilidad del concurso público. Es decir, claramente se refi ere al régimen laboral privado en el Estado. 16. De ahí que no hay razones para llegar a una conclusión como la que hace el caso Cruz Llamos. 17. Entonces, cuando el caso Cruz Llamos refi ere que “interpreta” el precedente Huatuco y luego establece que la regla del concurso público de méritos está circunscrita en realidad a las plazas de los trabajadores de la carrera administrativa, lo que incorpora es una supuesta “precisión” totalmente ajena al objeto del precedente, inofi ciosa e innecesaria, toda vez que, como se ha referido, ellos ya ingresan por concurso público, porque así lo estipula desde su origen la misma regulación legal de su régimen, lo que no sucede con el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 aplicado al sector público, que es lo que se busca hacer frente con el precedente Huatuco desde la Constitución. 18. Por eso, los criterios establecidos en el caso Cruz Llamos no interpretan, sino que intentan “revocar” en forma encubierta el precedente porque si, en su inicio, este precedente fue expedido para ser aplicado en el caso de los trabajadores públicos que pertenecen al régimen laboral del Decreto Legislativo 728; ahora se procura que el precedente se aplique a los trabajadores que pertenecen a la carrera administrativa, lo cual no es en ningún sentido la razón del precedente. Sería reducirlo a la nada y convertirlo en una mera repetición de lo que ya de por sí exigen las carreras administrativas. 19. Y en este punto debo precisar lo siguiente. Desde una perspectiva jurisprudencial, si se está en desacuerdo con el precedente Huatuco y se desea desmantelarlo, se deben utilizar los mecanismos institucionales adecuados para dejarlo sin efecto y establecer la regla que defi enden, esto es, “que no es exigible el concurso público para acceder a una plaza para prestar servicios en el Estado”, pero no se debe recurrir a construcciones interpretativas artifi ciales que solamente generan incertidumbre en los operadores jurídicos (sobre todo judiciales) y en los ciudadanos. 20. En efecto, si se asume que el caso Cruz Llamos es vinculante (lo cual negamos) restablecería la incertidumbre acerca de si los trabajadores que prestan servicios en el Estado bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 ingresarían o no por concurso público. Lo cual generaría desconcierto porque, sin perjuicio de la vigencia del precedente Huatuco, si tenemos que el propio legislador en el artículo 5 de la Ley 28175, Marco del Empleo Público, ha previsto para toda la Administración Pública, en forma general y expresa, que “[e]l acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades”, cómo es que el fundamento 10 del caso Cruz Llamos, sin mayores reparos, en contravención al precedente y a esta ley expresa, señala en relación al criterio meritocrático que “no tendría sentido exigir este tipo de estándar para la reposición laboral si se tratara de plazas que no requieren tomar en cuenta esas consideraciones ya que por la naturaleza de las funciones desempeñadas no nos encontramos ante supuestos vinculados al ingreso a la carrera administrativa” (resaltado agregado). 21. Es decir, si se aplicara el criterio del caso Cruz Llamos, un secretario judicial de una corte superior de justicia, un profesional de un ministerio o un técnico de un organismo regulador que sea contratado o reincorporado en el régimen laboral privado del Decreto Legislativo 728 podría pues ingresar a trabajar en la Administración Pública sin que necesariamente haya superado un concurso público porque, según se afi rma, “no tendría sentido exigir este tipo de estándar” dado que no es parte de una carrera administrativa, situación que a todas luces me parece que no es el mandato de la Constitución ni de la ley. 22. En el caso de los trabajadores obreros, el caso Cruz Llamos asume de igual modo el mismo criterio: en tanto no pertenecen a una carrera administrativa tampoco le es exigible un concurso público de méritos. Sobre este particular, debo afi rmar que si bien sus labores son manuales, muy distintas por cierto a las de un profesional, ello no signifi ca que per se no puedan ser elegidos en virtud de criterios objetivos. Ellos pueden efectivamente aprobar un proceso de selección mínimo. 23. El problema no es el concurso público en sí. Si los obreros deben ser elegidos en forma distinta en comparación con los servidores profesionales o técnicos, dada la naturaleza de sus servicios —con lo cual estoy totalmente de acuerdo— la solución no es pues afi rmar que no pertenecen a una carrera administrativa y, por ende, que no estarían sujetos a ningún tipo de concurso público o que “no tendría sentido exigir este tipo de estándar”. Por el contrario, si la Constitución incorpora el principio meritocrático para vincularse al Estado y, en el caso particular de los obreros municipales, en el régimen laboral privado, lo
69159 razonable más bien sería graduar el nivel de difi cultad de los requisitos para ser elegible como obrero, antes que eliminar de plano el concurso público, puesto que, aunque sean obreros y la naturaleza de sus funciones sean manuales, ello no supone que no exista ningún criterio objetivo de selección y que estemos a merced de la simple voluntad de los empleadores al momento de contratarlos. 24. En ese sentido, estoy en desacuerdo con que se aplique el caso Cruz Llamos como si fuera vinculante, pues como he explicado no es precedente ni doctrina jurisprudencial y, además, pretende deformar los criterios establecidos en el precedente Huatuco, al señalar que solamente se aplica a los servidores de la carrera administrativa cuando es evidente que está dirigido a los trabajadores que no pertenecen a él y, sobre todo, a aquellos que se rigen bajo el régimen laboral privado del Decreto Legislativo 728. Por eso, el precedente no necesita “precisión” y debe ser acatado en todos sus términos sin modifi cación alguna. La importancia del concurso público de méritos 25. Finalmente, debo advertir que existe en el caso Cruz Llamos una subestimación implícita del concurso público de méritos. Como si este fuera un ritual burocrático más que da igual si insistimos en él o no. Cuando en realidad el concurso público de méritos es todo lo contrario; pues cumple un rol fundamental a favor de la igualdad de oportunidades, en la calidad de los servicios públicos que brinda el Estado y en la lucha contra la corrupción, que es uno de los problemas sociales que más afecta a nuestro país y contra el cual deberíamos estar todos comprometidos. 26. El concurso público de méritos es pues una herramienta adecuada para hacer realidad el principio de igualdad de oportunidades porque, con base en las mismas reglas de juego para todos, nos asegura que los aspirantes a un puesto público (profesionales, técnicos u obreros) que demuestren poseer los conocimientos y/o experiencias para desempeñar las actividades requeridas serán seleccionados para prestar servicios en el Estado. 27. Ello evidentemente redundará en la calidad de los servicios públicos estatales dado que la incorporación de los mejores trabajadores públicos incidirá positivamente en la gestión interna de las instituciones estatales y, consecuentemente, en la calidad de sus servicios a la ciudadanía, fortaleciendo, fi nalmente, la confi anza de estos respecto a sus autoridades y entidades públicas. 28. Por otro lado, el concurso público de méritos también es una forma de combatir la corrupción en el Estado porque elimina las prácticas de contratación según el benefi cio privado o de terceros. De ahí que velar por procedimientos de selección que sean públicos y sobre la base del mérito deba ser un esfuerzo no solo de las autoridades de la Administración Pública, sino también de las jurisdiccionales, entre ellas el Tribunal Constitucional. 29. En ese esfuerzo de lucha contra la corrupción se ha encaminado la reciente Comisión Presidencial de Integridad, que entre sus puntos de su informe fi nal ha propuesto instaurar la máxima transparencia en el Estado y fortalecer el servicio civil, afi rmando que “para eliminar la corrupción en el Estado es indispensable contar con un servicio civil profesional basado en el mérito y la fl exibilidad” (Informe de la Comisión Presidencial de Integridad, 4 de diciembre de 2016, página 8). 30. En forma más específi ca, la Autoridad del Servicio Civil ha expedido la Resolución de Presidencia Ejecutiva 060-2016-SERVIR- PE, que aprueba la Directiva 002-2016-SERVIR/GDSRH, “Normas para la Gestión de los Procesos de Selección en el Régimen de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil”, con la fi nalidad, precisamente, de estandarizar y uniformizar el proceso de selección para promover que las entidades públicas cuenten con servidores civiles idóneos de acuerdo con los perfi les de puestos y sobre la base de los principios de meritocracia, transparencia e igualdad de oportunidades. 31. En ese sentido, y en la lógica de promover la máxima transparencia en el Estado y el fortalecimiento del criterio del mérito, estimo que en la aplicación del concurso público como política pública de recursos humanos, los procesos de selección de personal deben ser, por lo menos: - Públicos: La publicidad debe ser un principio de los procesos de selección desde la convocatoria de la entidad con los requisitos del perfi l del puesto hasta el resultado fi nal del proceso; - Especializados: El órgano que realice el concurso público debe ser un órgano técnico con las sufi cientes competencias para evaluar al candidato y asegurar que su perfi l se adecúe a lo requerido por la entidad; - Imparciales: Se debe verifi car que el funcionario o los miembros del órgano que lleven a cabo el concurso público no tengan amistad, relación o confl icto de intereses con los candidatos al puesto, para garantizar la objetividad de la selección del trabajador público; - Impugnables: Los resultados fi nales del concurso público deben ser susceptibles de impugnación ante un órgano superior mediante un recurso sencillo y rápido; y, - Sujetos a veedurías: La sociedad civil organizada, organismos estatales distintos de la entidad convocante o incluso los sindicatos o representantes de los trabajadores deben tener la posibilidad de participar en la vigilancia de los concursos públicos con la fi nalidad de que se controle la regularidad e imparcialidad del proceso. 32. Por lo expuesto, considero entonces que el caso Cruz Llamos, además que pretende desmantelar el precedente Huatuco sin ser un precedente vinculante ni doctrina jurisprudencial, no apoya a una política de mejorar los servicios públicos a través de destacados trabajadores públicos; y tampoco contribuye a fortalecer aquellos mecanismos que pueden servirnos para combatir la corrupción dentro del Estado, como lo es el concurso público de méritos para la selección de personal. Por estas razones adicionales, reafi rmo mi posición respecto a que el caso Cruz Llamos carece de fuerza vinculante para inaplicar o cambiar el precedente Huatuco, el mismo que sigue plenamente vigente. Por estos fundamentos, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda de autos. S. LEDESMA NARVÁEZ
SARDÓN DE TABOADA No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría por lo siguiente: La parte demandante solicita su reposición en el puesto de trabajo, por considerar que fue despedida arbitrariamente. Sin embargo, como he señalado repetidamente en mis votos emitidos como magistrado de este Tribunal Constitucional, considero que nuestra Constitución no establece un régimen de estabilidad laboral absoluta. El artículo 27 de la Constitución dice: La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. El Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que corresponde indemnizar —no reponer— al trabajador despedido arbitrariamente. No hay nada inconstitucional en ello, ya que el legislador está facultado por la Constitución para defi nir tal adecuada protección. Por demás, el artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —Protocolo de San Salvador—, suscrito por el Perú, establece que cada legislación nacional puede determinar qué hacer frente al despido injustifi cado. Así, la reposición no tiene base en la Constitución ni en las obligaciones internacionales del Perú. Deriva solo de un error —de alguna manera tenemos que llamarlo— de este Tribunal, cometido al resolver el caso Sindicato Telefónica el año 2002 y reiterado lamentablemente desde entonces. La persistencia en el error no lo convierte en acierto. Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. S. SARDÓN DE TABOADA
FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto singular, pues disiento con los fundamentos y el fallo de la sentencia. La estabilidad laboral de la Constitución de 1993 La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario del Estado. En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho de estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48. En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Consideramos que aquí se consagra un derecho de confi guración legal cuyo ejercicio requiere de un desarrollo legislativo1. Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que
69160 la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser despedido salvo por causa justa2. Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo es el siguiente: 1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15). 2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23). 3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento (artículo 23). 4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo (artículo 23). 5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción del empleo (artículo 58). Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover el empleo y la educación para el trabajo. Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a un despido califi cado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos. La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifi cados por el Perú, es preciso recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se concretiza la “adecuada protección contra el despido arbitrario” de la que habla el artículo 27 de la Constitución. El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente: Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustifi cada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada [énfasis añadido]. Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en su artículo 7.d, señala: [...] En casos de despido injustifi cado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su indemnización3. La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de 1993 El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras que para los empleadores, la difi cultad legal para realizar un despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos. Los despidos laborales injustifi cados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la confi guración de una estabilidad relativa. En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de confi guración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728), establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustifi cados, mientras que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante. Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe: El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...]. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38 [énfasis añadido]. Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario (“por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para concretar la “adecuada protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las obligaciones internacionales del Perú. Tutela constitucional ante los despidos nulos Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 -afi liación a un sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.-, tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente4. En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de trabajo. Por las consideraciones expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda. S. FERRERO COSTA Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultarse: Congreso Constituyente Democrático, De- bate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y de Re- glamento. Diario de los Debates, t. II, Lima, Publicación Ofi cial, pp. 1231-1233. Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19. Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151). Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC. W-1721723-18
00206-2005-PA/TC · 05057-2013-PA/TC · 0666-2004-AA/TC · 06681-2013-PA/TC · 1944-2002-AA/TC