CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL EXPEDIENTE N° 07883-2012-0-1801-JR-CI-07 Resolución número: 20 Lima, treinta de noviembre del año dos mil diecisiete.- VISTOS: interviniendo como Juez Superior ponente el señor Jaeger Requejo; y CONSIDERANDO: Primero: que es materia de grado la sentencia contenida en la resolución número diez, de fecha diecinueve de diciembre del año dos mil dieciséis, obrante de fojas ciento ochenta y uno a ciento ochenta y ocho, en el extremo que declara fundada en parte la demanda de proceso de amparo; y , en consecuencia se ordena a la demandada otorgue la pensión de invalidez por enfermedad profesional, de conformidad con lo establecido por la Ley N°26790, D.S. N°009-97-S.A. y el D.S. N°003-98- S.A., incluyendo el pago de las pensiones devengadas; Segundo: que entidad demandada interpone su recurso de apelación, de fecha uno de marzo del año dos mil diecisiete, señalando lo siguiente: a) que el actor nunca presento solicitud ni mucho menos agoto la vía administrativa; b) que el demandante no adjunto a su demanda el dictamen médico emitido por la Comisión Médica Evaluadora o Certifi cadora de Incapacidad de EsSalud, del Ministerio de Salud o de una EPS; c) que no está probado en autos que la supuesta enfermedad de neumoconiosis, determinada al demandante, sea de origen laboral al no expresar nada el certifi cado de
64998 trabajo; y, d) que no se han pronunciado sobre los documentos que acreditan su aseveraciones; Tercero: que de conformidad con el artículo 364° del Código Procesal Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional Superior examine, a solicitud de parte o tercero legitimado la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente; Cuarto: que el objeto de la demanda es que se declare inaplicable la Resolución N° 0000013576-2011-ONP- DPR/DL.18846, de fecha nueve de setiembre del año dos mil once y se emita una nueva resolución otorgándose su pensión de renta vitalicia bajo los alcances del Decreto Ley N°18846 actualmente pensión de invalidez de la Ley N°26790; más el pago de devengados e intereses legales, con costas y costos del proceso; Quinto: que conforme a lo establecido por la jurisprudencia, en el presente caso no resulta por un lado, exigible el agotamiento de la vía administrativa en atención a las circunstancias especiales del caso, dado que resulta urgente su verifi cación a través del amparo, a fi n de evitar consecuencias irreparables; y por el otro, tampoco le corresponde presentar al demandante una nueva solicitud dirigida a Rimac Seguros y Reaseguros, toda vez que el propio Tribunal Constitucional ordena en vastos procesos solamente la incorporación de la aseguradora cuando se desprenda que estaría dentro del periodo de vigencia de la póliza contratada, a fi n de establecer una relación jurídica procesal válida y evitar la vulneración del derecho de defensa de la nueva emplazada ( Cfr. STC N°01854-2010-PA/TC); Sexto: que debe mencionarse que mediante el precedente vinculante recaído en el fundamento 14 de la STC 02513-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido que la acreditación de la enfermedad profesional únicamente podrá efectuarse mediante un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26° del Decreto Ley N°19990. Asimismo en el fundamento 40 ha precisado que la contingencia debe establecerse desde la fecha de emisión del dictamen o certifi cado médico expedido por una Comisión Médica Evaluadora o Califi cadora de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS; Séptimo: que obra a fojas ocho, copia legalizada del Informe de Evaluación Médica de Incapacidad - DL. 18846, emitido por la Comisión Médica de Evaluación de Incapacidades del Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins - EsSalud, de fecha diecinueve de mayo del año dos mil siete, correspondiente al demandante, que diagnostica la enfermedad de neumoconiosis e hipoacusia, con menoscabo de 65% , presentando así una incapacidad de naturaleza permanente y parcial; Octavo: que es necesario precisar, que la relación al nexo de causalidad, el Colegiado considera que éste se encuentra debidamente acreditado en autos, en razón a los cargos desempeñados por el actor durante el periodo de labores en la empresa Doe Run Perú (24 de mayo de 1966 hasta el 05 de junio del 2005), de operario, bombero y ofi cial según el certifi cado de trabajo de fojas tres emitido por el empleador, que fueron en el área de Fundición y Refi nería ( es decir en el Centro de Producción Minero – Metalúrgico) ; Noveno: que la fecha de la contingencia fue diecinueve de mayo del año dos mil siete, data en que se detectó la existencia de la enfermedad y se encontraba vigente la Ley N°26790; Décimo: que en tal sentido, teniendo en cuenta la fecha de la determinación de las enfermedades profesionales, se aprecia que la norma legal aplicable al actor para efectos de establecer el cálculo de su pensión vitalicia viene a ser la Ley N°26790, que regula el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, y no el Decreto Ley N°18846, por lo que corresponde estimar la demanda, disponiéndose el cálculo de la prestación del actor de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 18.2.1 del Decreto Supremo N° 003-98-SA; Undécimo: que con respecto a la remuneración mensual que sirve de base para el cálculo de la pensión de invalidez vitalicia, en la resolución emitida en el Expediente 349-2011-PA/TC se precisó una regla conforme a la cual, en casos en los que el asegurado haya cesado antes del diagnóstico de la enfermedad (fecha de contingencia), “el cálculo debía realizarse sobre el 100 % de la remuneración mínima mensual de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, vigente en los doce meses anteriores a la contingencia. Ello con la fi nalidad de evitar que el cálculo se haga teniendo en cuenta los meses no laborados por el asegurado. Sin embargo, en la práctica se presentaron supuestos excepcionales relacionados con casos en los cuales el cálculo efectuado con la remuneración mínima vital vigente arrojaba una pensión en un monto inferior al que habría resultado de utilizar las doce últimas remuneraciones efectivamente percibidas antes del cese del asegurado, lo cual implicaba un perjuicio para el demandante”; Duodécimo: que en consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que, en vista de que la justifi cación subyacente para la aplicación de la regla contemplada en la resolución emitida en el Expediente 00349-2011-PA/TC es que la pensión de invalidez sea la máxima superior posible, es necesario replantear las reglas del cálculo de la pensión inicial para los aludidos supuestos excepcionales en los que se solicite una pensión de invalidez vitalicia conforme a la Ley N°26790 y al Decreto Supremo N°003-98-SA. Ello con la fi nalidad de optimizar el derecho fundamental a la pensión y en atención al principio pro homine, puesto que es necesario procurar la obtención del mayor benefi cio para el pensionista, más aún teniendo en cuenta que estamos ante una pensión de invalidez que constituye el medio de sustento de quien se encuentra incapacitado como consecuencia de las labores realizadas; Décimo Tercero: que por consiguiente, el cálculo del monto de la pensión de invalidez vitalicia en los casos en que la parte demandante haya concluido su vínculo laboral y la enfermedad profesional se haya presentado con posterioridad a dicha actividad, se efectuará sobre el 100 % de la remuneración mínima mensual vigente en los doce meses anteriores a la contingencia, salvo que el 100 % del promedio que resulte de considerar las doce últimas remuneraciones asegurables efectivamente percibidas antes de la culminación del vínculo laboral sea un monto superior, caso en el cual será aplicable esta última forma de cálculo por ser más favorable para el demandante; por estas consideraciones; CONFIRMARON la sentencia contenida en la resolución número diez, de fecha diecinueve de diciembre del año dos mil dieciséis, obrante de fojas ciento ochenta y uno a ciento ochenta y ocho, en el extremo que declara fundada en parte la demanda de proceso de amparo; y , en consecuencia se ordena a la demandada otorgue la pensión de invalidez por enfermedad profesional, de conformidad con lo establecido por la Ley N°26790, D.S. N°009-97-S.A. y el D.S. N°003-98-S.A., incluyendo el pago de las pensiones devengadas; en los seguidos por Francisco Rosales Simeón contra Rimac Seguros y Reaseguros, sobre proceso de amparo; y los devolvieron.- S.S. JAEGER REQUEJO AMPUDIA HERRERA ROMERO ROCA ALFREDO ROJAS CUBAS Secretario Cuarta Sala Civil Corte Superior de Justicia de Lima W-1625279-15