CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL
N° Ref. Sala: 01010-2017-0 Resolución N° 11 Lima, veintinueve de agosto del dos mil diecisiete. VISTOS.- Interviniendo como ponente el juez superior Romero Roca. MATERIA DEL RECURSO: Es materia de grado la sentencia contenida en la resolución 04, del 16 de noviembre de 2016 [fojas 78-80], que declara improcedente la demanda. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El demandante, David Rivera Soto, interpone recurso de apelación contra la sentencia, siendo sus agravios los siguientes: a) Refi ere haber laborado para la empresa Centromín Perú S.A desde el 09 de abril de 1976 hasta el 23 de mayo de 1995, donde desarrollo labores en la unidad de producción minera y que se encuentra amparado en la Ley 27803 “Ley de Ceses Colectivos”, al haber elegido la jubilación anticipada. b) Afi rma que los años laborados ha estado expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad por haber prestado sus servicios en un centro de extracción minera, motivando que contrajese la enfermedad profesional de neumoconiosis, lo que se sirve acreditar con el respectivo certifi cado médico ocupacional que determinó la existencia de un menoscabo ascendente al 65% de incapacidad. c) La demandada le otorgó una pensión con la remuneración mensual de S/. 414.00 Soles cuando lo correcto era otorgarle su pensión con la remuneración mensual de S/. 1,910.50 Nuevos Soles, según lo dispuesto por la Resolución Ministerial 323-2001-TR, expedido por el Ministerio de Trabajo, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley de Ceses Colectivos. d) Por tal motivo, considera que la ONP le debe de otorgar la pensión sin topes y recalcular el monto de su pensión.
CONSIDERANDO: PRIMERO: El demandante, David Rivera Soto, interpone demanda de proceso de amparo contra la Ofi cina de Normalización Previsional (ONP), solicitando; a) Se declare inaplicable la Resolución 1223-1-2004-GO/ ONP del 14 de octubre de 2004, que le otorgó pensión de renta vitalicia, a partir del 15 de mayo de 1998, de acuerdo al Decreto Ley 18846 y su Reglamento. b) Se emita nueva resolución administrativa otorgándole pensión conforme a la remuneración mensual de S/. 1,910.50 Nuevos Soles, dispuesto por la Resolución Ministerial 323-2009-TR expedido por el Ministerio de Trabajo, al ser benefi ciario de la Ley 27803 y que optó el benefi ció de la jubilación adelantada. c) Por último solicita que se le otorgue la pensión de renta vitalicia en su monto correcto y sin topes, más el pago de los devengados e intereses legales. SEGUNDO: El demandante, como fundamentos de hecho de su demanda, refi ere lo siguiente: a) Laboró para la empresa Centromín Perú S.A a partir del 09 de abril de 1976 hasta el 23 de mayo de 1995, momento en que fue despedido arbitrariamente, además de haber estado expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad por haber prestado sus servicios en un centro de extracción minera, habiendo adquirido la enfermedad profesional de neumoconiosis. b) La ONP expidió la Resolución 12231-2004-GO/ONP, mediante la cual le otorgó renta vitalicia por enfermedad profesional por la suma mensual de S/. 215.28 Soles. c) Conforme a la hoja de liquidación que se adjunta, la ONP deberá otorgar la pensión con la remuneración mensual de S/. 1,910.50 Soles según Resolución Ministerial 323-2009-TR expedida por el Ministerio de Trabajo. d) La demandada debe de otorgar la pensión sin el tope de S/.600.00 Soles y emitir la Resolución bajo los alcances de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente 1008-2004 del 15 de marzo de 2005 y del artículo 18° del Decreto Supremo 003-98-SA, en cuanto estableció que los montos de pensión solo serán calculados sobre el 100% de la remuneración mensual del asegurado, entendida esta como el promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, entendiéndose como tal, al accidente o enfermedad profesional sufrida por el asegurado. e) La demandada ha vulnerado su derecho pensionario contenido en los artículos 10° y 11° de la Constitución Política del Estado. TERCERO: La demandada, Ofi cina de Normalización Previsional (ONP), por escrito de fojas 60-67, contesta la demanda y refi ere lo siguiente: a) La ONP otorgó pensión de renta vitalicia como consecuencia de la determinación de la enfermedad profesional con un menoscabo del 67%, tal como se desprende del Dictamen de Evaluación Médica SATEP 053-2004 de fecha 31 de enero de 2004, en la cual se aplicó al actor las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 18846, por ser esta la fecha en que adquirió la enfermedad profesional, con preexistencia al 15 de mayo de 1998. b) El medio probatorio que ofrece el demandante consiste en el Dictamen de Evaluación Médica de Incapacidad – DL 18846 - de fecha 31 de enero de 2004, sin embargo, este documento no es el que corresponde para acreditar ser benefi ciario de una pensión de invalidez de la Ley 26790, ya que este es uno que corresponde a las evaluaciones médicas del Decreto Ley 18846. c) Si lo que pretende la parte actora es un incremento de su pensión, procede el reajuste del monto de su pensión de renta vitalicia o la pensión de invalidez, siempre y cuando se incremente el grado de incapacidad o invalidez; en el caso de autos, no obra documento alguno que acredite el incremento del grado de incapacidad del actor y que justifi que el reajuste Firmado Digitalmente por: EDITORA PERU Fecha: 08/02/2018 04:33:38
64592 del monto de la renta vitalicia del Decreto Ley 18846. d) No procede el reajuste de su pensión en base a lo establecido en el artículo 20° del Decreto Supremo 003- 98-SA, debido a que el demandante no se encuentra inmerso en la Ley 26790, sino en el régimen del Decreto Ley 18846. e) Para que la administración le otorgue pensión de invalidez por enfermedad profesional conforme al Decreto Ley 26790, el demandante debe cumplir con señalar con qué empresa contrato su ex empleador, el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo a la fecha de su contingencia, la misma que será determinada con el respectivo dictamen médico emitido por el Instituto Nacional de Rehabilitación. f) Al amparo de lo señalado por el artículo 200° del Código Procesal Civil, al no haber el actor probado los hechos que sustentan su pretensión la demanda debe ser declarada infundada. CUARTO: En principio, corresponde precisar que el artículo 10º de la Constitución reconoce y garantiza el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad y el Estado provean instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos problemas preestablecidos, de modo tal que pueda tener una existencia en armonía con la dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fi n supremo de la sociedad y del Estado. En tal sentido, el derecho a la seguridad social como derecho fundamental tiene una doble fi nalidad, por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreta a través de los distintos regímenes de salud y de pensiones que pudieran establecerse. Así, el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los parámetros correspondientes a un Estado social y democrático de Derecho. De esta forma, la seguridad social está prevista en la Constitución como la garantía institucional del derecho a la pensión. QUINTO: La Ley N° 26790, publicada el 17 de mayo de 1997(1), derogó el Decreto Ley N.º 18846 y la sustituyó como mecanismo operativo por el de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, también obligatorio, como una cobertura adicional a los afi liados regulares del Seguro Social de Salud que realizaran actividades de alto riesgo, autorizando a los empleadores a contratar la cobertura de los riesgos profesionales, indistintamente y siempre por su cuenta, con la Ofi cina de Normalización Previsional (ONP) o las empresas de seguros debidamente acreditadas. Esta es la razón por la cual se dispone que EsSalud otorgue cobertura a sus asegurados brindándoles prestaciones por enfermedades profesionales, entre otras contingencias (artículo 2º de la Ley N.º 26790), y que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley N.° 18846, sean transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP (Tercera Disposición Complementaria de la Ley N.º 26790). SEXTO: En la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional relativo al expediente 2513-2007-PA/ TC, se precisa que el momento en que se genera el derecho, es decir la contingencia, corresponde a la fecha del pronunciamiento de la Comisión Médica de EsSalud que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el benefi cio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y que, a partir de dicha fecha se deberá de abonar la pensión de invalidez vitalicia —antes renta vitalicia—, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto Supremo 003-98- SA, al haberse califi cado como única prueba idónea el examen o informe médico expedido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidad. SÉTIMO: Se verifi ca que de la resolución cuestionada, Resolución 1223-1-2004-GO/ONP del 14 de octubre de 2004, que la ONP otorgó a favor del demandante pensión de renta vitalicia por enfermedad profesional, de acuerdo al Decreto Ley 18846 y su Reglamento, dado que según el Dictamen de Evaluación Médica N° SATEP-053-2004, de fecha 31 de enero de 2004, la Comisión Evaluadora de Enfermedades Profesionales y Accidentes de Trabajo el demandante tiene una incapacidad del 65%, a partir del 15 mayo de 1998. OCTAVO: Si bien Ofi cina de Normalización Previsional reconoció y otorgó al recurrente la pensión de invalidez vitalicia al haberse acreditado que el demandante padece de la enfermedad profesional desde el 15 de mayo de 1998, sin embargo la data de la contingencia es la que corresponde a la expedición del Dictamen precitado (31 de enero de 2004), de acuerdo al precedente vinculante dictado por el Tribunal Constitucional. En tal contexto constitucional, se verifi ca que la ONP ilegalmente realizó el cálculo del monto de dicha pensión aplicando los criterios establecidos en el Decreto Ley 18846, y no de su norma sustitutoria, la Ley 26790 y a pesar que la contingencia se produjo durante la vigencia de esta última. NOVENO: En tal sentido, teniendo en cuenta la fecha de la determinación de la enfermedad profesional, se aprecia que la norma legal aplicable al actor para efectos de establecer el cálculo del monto de su pensión vitalicia o por invalidez que viene percibiendo, corresponde realizarse conforme a la Ley 26790 (norma vigente a la data de la contingencia), que regula el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, y no así el Decreto Ley 18846 (norma derogada a la data de la contingencia y a la fecha de la resolución administrativa cuestionada), motivo por el cual corresponde estimar la demanda, dada que corresponde aplicar la Ley 26790 y el Decreto Supremo 003-98-SA, pues la Resolución Administrativa expedida por la ONP vulnera el principio de legalidad al haber aplicado una norma derogada. En otras palabras, la Ofi cina de Normalización Previsional infringió el principio de legalidad que impone el deber de la autoridad administrativa de actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho establecido en el artículo 1.1 del Título Preliminar de la Ley 27444, incurriendo en vicio de nulidad de pleno derecho establecido en el artículo 10.1 de la misma ley. DÉCIMO: En efecto, teniendo en cuenta la data de la contingencia, esto es, la determinación de la enfermedad profesional que padece el demandante, ocurrido en febrero de 1999, se advierte que la resolución administrativa cuestionada aplicó indebidamente el Decreto Ley 18846, que había sido derogado desde mayo de 1997 y no la norma sustitutoria vigente a la fecha de la contingencia, la Ley 26790, y sin tener en cuenta el principio pro homine que guía la interpretación de los derechos fundamentales. UNDÉCIMO: De otro lado, en cuanto a los topes pensionarios, este Colegiado debe indicar que la pensión de invalidez por enfermedad profesional no se encuentra sujeto al tope pensionario máximo, debido a que los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales cubiertos por la Ley 26790 no están comprendidos en el régimen del Decreto Ley 19990 y porque se trata de una pensión adicional a la generada por el riesgo (enfermedad profesional) y no por el cumplimiento de los requisitos de la jubilación ordinaria [edad y años de aportaciones]. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, señalando que a las pensiones de invalidez por enfermedad profesional no les resulta de aplicación el tope pensionario establecido en el artículo 3° del Decreto Ley 25967, teniendo en cuenta que: “[…] En lo que se refi ere a la inaplicación del tope pensionario regulado por el Decreto Ley 25967, se tiene que, en las SSTC 00659-2010, 03007-2010-PA/TC y en la RTC 00258-2010-PA/TC, se ha puntualizado, a partir de la revisión de la regla referida a la pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional, establecida como precedente vinculante en la STC 02513-2007-PA/TC [fundamento 31], que […] , si las pensiones vitalicias reguladas por el Decreto Ley 18846, o su sustitutoria, la pensión de invalidez de la Ley 26790, no les resulta aplicable el monto mínimo regulado por el Decreto Legislativo 817, […] tampoco correspondería aplicársele a estas pensiones el monto de la pensión máxima regulada por el artículo 3° del Decreto Ley 25967, pues este último Decreto ley estableció modifi caciones al Decreto Ley 19990 y no a las pensiones del Decreto Ley 18846”. DUODÉCIMO: En tal sentido, el demandante logra acreditar la vulneración de su derecho constitucional a la
64593 pensión y a la seguridad social, por lo que corresponde disponer que la entidad demandada cumpla con expedir una nueva resolución administrativa a favor del demandante, aplicando la Ley 26790 y su Reglamento, el Decreto Supremo 003-98-SA, conforme así lo ha reiterado
sin la aplicación del tope pensionario regulado por el artículo 3° del Decreto Ley 25967. DÉCIMO TERCERO: Al haberse declarado fundada la demanda, a fi n de restituir plenamente el ejercicio del derecho constitucional vulnerado, también corresponde estimar el pago de los devengados desde el 31 enero del 2004 (data de la contingencia), de acuerdo al precedente de la Sentencia del Tribunal Constitucional 5430-2006-PA/TC. Asimismo, la demandada debe pagar los intereses legales de los devengados correspondientes sin capitalización [tasa de interés legal simple] y los costos procesales, según lo dispuesto en los artículos 1242, 1244 y 1249 del Código Civil y el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, respectivamente. DÉCIMO CUARTO: Por último, sobre el cálculo del monto de la pensión por enfermedad profesional en base a las 12 últimas remuneraciones efectivas y no en base a la remuneración mínima vital antes de la contingencia, si bien el demandante al momento de la contingencia [fecha de la evaluación médica de incapacidad] no tenía la calidad de asegurado y no percibía una remuneración en los términos previstos por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, es decir, la fecha de la contingencia de la enfermedad profesional es posterior a la fecha del cese laboral, corresponde efectuarse la liquidación sobre el 100% de la remuneración mínima mensual vigente en los 12 meses anteriores a la contingencia, salvo que el 100% del promedio que resulte de considerar las 12 últimas remuneraciones asegurables efectivamente percibidas antes de la culminación del vínculo laboral sea un monto superior, en cuyo caso se aplicará esta última forma de cálculo por ser más favorable al demandante. DÉCIMO QUINTO: En efecto, la controversia reseñado anteriormente referida a los casos en que el trabajador a la fecha de la contingencia no cuente con vínculo laboral o no perciba ingresos asegurables, se deberá tenerse en cuenta lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la STC N°00860-2013-PA/TC, del 18 de agosto de 2014, que precisó lo siguiente: 14. Tal como se ha precisado en la STC 01099-2012- PA/TC yen la RTC 01099-2012- PA/TC, en el fundamento de voto suscrito por los entonces magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz, tratándose de un caso en el que la fecha del dictamen de comisión que acredita la enfermedad es posterior a la fecha de cese laboral, el juez de ejecución deberá aplicar la regla establecida en la RTC 349-2011-PA/TC en la etapa de ejecución de sentencia, si resulta más favorable para el cálculo del monto de la pensión del recurrente. En caso contrario, esta regla no se aplicará para calcular la referida pensión y deberá tomarse en cuenta las doce ultimas remuneraciones anteriores al cese.” (Negrita y subrayado es nuestra). DÉCIMO SEXTO: En tal sentido, corresponde a la ONP calcular la pensión de invalidez del demandante teniendo en cuenta la remuneración mensual efectivamente percibida vigente en los 12 meses anteriores a la fecha del cese (el 23 de mayo de 1995)2, siempre y cuando sea más favorable para el pensionista. Y, en cuanto al monto de la remuneración de referencia que se solicite se aplique en el recurso de apelación, cabe precisar que el caso trata sobre la pensión de invalidez (Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo antes Pensión de Renta Vitalicia) que es distinta a la pensión de jubilación ordinaria (Decreto Ley 19990 y Ley 25009) y al de la pensión de jubilación anticipada que regula la Ley 27803 (Ley de Ceses Colectivos) y la Resolución Ministerial N° 323-2009-TR, del 05 de noviembre de 2009, así como el artículo 7 del Decreto Supremo N° 013-2007, del 08 de junio de 2007, que además de tener data posterior a la contingencia de la enfermedad profesional del demandante y del reconocimiento efectuado por la ONP (14 de octubre de 2004), no resulta aplicables a la presente controversia; razones por las cuales, los agravios expresados sobre la aplicación de la remuneración de referencia dispuestas por estas normas son desestimados. DECISIÓN: REVOCARON la sentencia apelada contenida en la resolución 04 de fecha 16 de noviembre de 2016 [fojas 78-80] que declara improcedente la demanda; y, REFORMÁNDOLA declararon fundada en parte la demanda, en consecuencia, NULA la Resolución 1223-1-2004-GO/ONP del 14 de octubre de 2004, y DISPUSIERON que la Ofi cina de Normalización Previsional otorgue al demandante la pensión de invalidez vitalicia, sin topes, que le corresponde por concepto de enfermedad profesional, con arreglo a la Ley 26790 y a sus normas complementarias y conexas, desde el 31 de enero de 2004; más el pago de los reintegros correspondientes y de sus intereses legales no capitalizables. Con costos procesales. Hágase saber y los devolvieron. En los seguidos por DAVID RIVERA SOTO con la OFICINA de NORMALIZACION PREVISIONAL sobre PROCESO de AMPARO. JAEGER REQUEJO AMPUDIA HERRERA ROMERO ROCA Segunda.- Derógase los Decretos Leyes N°s. 18846 y 22482, el Decreto Le- gislativo N° 718, así como las demás disposiciones legales que se opongan a lo establecido en la presente ley.
Tercera.- Las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Se- guro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales regulado por el Decreto Ley N° 18846 serán transferidos al Seguro complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP, con arreglo a lo dispuesto por la presente Ley. Esta información obra en el expediente administrativo del demandante N° 11000351398. W-1607259-3