CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL
N° Ref. Sala: 00289-2017-0 Resolución N° 14 Lima, veintitrés de mayo del dos mil diecisiete. VISTOS.- Interviniendo como Ponente, el Juez Superior Romero Roca. MATERIA DEL RECURSO: Es materia de grado la sentencia contenida en la resolución 09 de fecha 16 de junio de 2016 [fojas 76-84], que declara fundada en parte la demanda, en consecuencia ordena a la demandada efectuar el reajuste de la pensión de invalidez sin ningún tope establecido, es decir, sin aplicación del artículo 3° del Decreto Ley 25967, debiendo de abonar al demandante los reintegros devengados, los intereses legales y los costos del proceso e Infundada con respecto a re calcular la pensión de invalidez tomando como base las 12 últimas remuneraciones percibidas por el demandante durante su ejercicio laboral. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS: 1.- El demandante, Avilio Reyes Sarmiento, interpone recurso de apelación en contra de la sentencia en el extremo que declara infundada la demanda con respecto al recálculo de la pensión de invalidez tomando como base las 12 últimas remuneraciones percibidas por el demandante durante su ejercicio laboral, siendo sus agravios los siguientes: a) En su caso le corresponde como pensión el 50% de su remuneración mensual equivalente al promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro conforme al artículo 18.2 del Decreto Supremo 003-98-SA; b) En efecto, su pensión deberá calcularse tomando como referencia sus 12 últimas remuneraciones asegurables, provenientes de su trabajo personal que se remontan a las percibidas antes de su fecha de cese y no las ultimas doce remuneraciones mínimas vitales; c) El agravio que le causa la resolución impugnada está en considerar que no procede el cálculo de su pensión en base a las remuneraciones asegurables que efectivamente percibió a la fecha de su cese. 2.- La demandada, Ofi cina de Normalización Previsional (ONP), interpone recurso de apelación la sentencia en el extremo que declara fundada en parte la demanda y le ordena efectuar el reajuste de la pensión de invalidez sin ningún el tope establecido en el artículo 3° del Decreto Ley 25967, siendo sus agravios los siguientes: a) Para que prospere la pretensión del demandante en autos se debe de acreditar que ha existido un aumento en el grado de incapacidad del recurrente, hecho que no ha ocurrido en tanto los fundamentos de la demanda están referidos a un monto incorrecto de salario diario al momento de la contingencia; b) Con relación al tope pensionario que el actor solicita no se le aplique a su caso, que conforme al artículo 3° del Decreto Ley 25967 la pensión máxima mensual no podrá ser mayor de S/. 600.00 Nuevos Soles, esta disposición legal corresponde ser aplicada que los funcionarios de la ONP, por cuanto el monto de la renta vitalicia que percibe el actor supera dicha suma; c) En virtud de los fundamentos señalados resulta evidente que la Resolución 00000998-2011-ONP/ DPR.SC/DL 18846 de fecha 23 de febrero de 2011 ha sido emitida en estricta observancia de lo establecido en el Decreto Ley 18846 y su reglamento, por lo que la demanda debió ser declarada infundada; d) Por último, cuanto a la condena de costos, no se tiene en cuenta que el Estado está exonerado de dicho pago de conformidad al artículo 47° de la Constitución Política del Estado. CONSIDERANDOS: PRIMERO: El demandante, Avilio Reyes Sarmiento, interpone demanda de proceso de amparo contra la ONP para que cumpla con el acto administrativo obligatorio de otorgarle la pensión de invalidez por enfermedad profesional dispuesta en el Decreto Ley 18846, sustituido
63233 por la Ley 26790 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 003-98-SA, en base al promedio de sus 12 últimas remuneraciones asegurables, pero sin los topes del Decreto Ley 19990 y 25967; debiendo cancelar a su favor los reintegros de las pensiones dejadas de percibir, intereses legales y costos. SEGUNDO: El demandante refi ere lo siguiente: a) La ONP mediante Resolución 000000998-2011-ONP/DPR. SC/DL 18846 de fecha 23 de febrero de 2011, le otorgó pensión de renta vitalicia por enfermedad profesional a partir del 17 de agosto de 2009, por la suma de S/. 600.00 Nuevos Soles, con los topes indebidos del Decreto Ley 19990, cuando debió calcularse en base al promedio de sus 12 últimas remuneraciones asegurables; es decir, su pensión debe calcularse conforme lo prevé el artículo 18.2.1. del Decreto Supremo 003-98-SA, ello en base a sus 12 últimas remuneraciones asegurables que son las que percibió de su labor a la fecha del dictamen médico y con un menoscabo del 70%; b) Con respecto al tope pensionario, afi rma que no debe de aplicársele; d) Con relación al pago de los intereses estos deberán ser abonados hasta la fecha en que se hubiesen generado conforme al artículo 1246° del Código Civil; e) en tal sentido, de declararse fundada su demanda ésta corresponde abonada, conforme al artículo 56° del Código Procesal Civil. TERCERO: En principio, corresponde precisar que el artículo 10º de la Constitución reconoce y garantiza el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad y el Estado provean instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos problemas preestablecidos, de modo tal que pueda tener una existencia en armonía con la dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fi n supremo de la sociedad y del Estado. En tal sentido, el derecho a la seguridad social como derecho fundamental tiene una doble fi nalidad, por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreta a través de los distintos regímenes de salud y de pensiones que pudieran establecerse. Así, el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los parámetros correspondientes a un Estado social y democrático de Derecho. De esta forma, la seguridad social está prevista en la Constitución como la garantía institucional del derecho a la pensión. CUARTO: El Tribunal Constitucional ha establecido en la Sentencia emitida en el expediente 02513-2007- PA/TC, publicado en el Diario Ofi cial “El Peruano” con fecha 5 de febrero de 2009, los criterios respecto a las situaciones relacionadas con la aplicación del Régimen de Protección de Riesgos Profesionales (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales). Así, precisa que el momento en que se genera el derecho, es decir la contingencia, corresponde a la fecha del pronunciamiento de la Comisión Médica que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el benefi cio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y que, a partir de dicha fecha se deberá de abonar la pensión de invalidez vitalicia —antes renta vitalicia—, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto Supremo 003-98- SA, al haberse califi cado como única prueba idónea el examen o informe médico expedido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidad. QUINTO: Sobre la norma aplicables a la fecha de la contingencia, cabe precisar que la Ley N.° 26790, publicada el 17 de mayo de 1997(1), derogó el Decreto Ley N.º 18846 y la sustituyó como mecanismo operativo por el de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, también obligatorio, como una cobertura adicional a los afi liados regulares del Seguro Social de Salud que realizaran actividades de alto riesgo, autorizando a los empleadores a contratar la cobertura de los riesgos profesionales, indistintamente y siempre por su cuenta, con la Ofi cina de Normalización Previsional (ONP) o las empresas de seguros debidamente acreditadas. Esta es la razón por la cual se dispone que EsSalud otorgue cobertura a sus asegurados brindándoles prestaciones por enfermedades profesionales, entre otras contingencias (artículo 2º de la Ley N.º 26790), y que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley N.° 18846, sean transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP (Tercera Disposición Complementaria de la Ley N.º 26790). SEXTO: Sobre la aplicación de los topes pensionarios a las pensiones de invalidez –antes renta vitalicia-, cabe precisar que el Tribunal Constitucional en la Sentencia del expediente 2513-2007-PA/TC en sus fundamentos 30 y 31 ha reiterado las consideraciones expuestas en los fundamentos 87 y 117 de la STC 10063-2006-PA/ TC, en el sentido que los montos de pensión mínima establecidos para los regímenes a cargo de la Ofi cina de Normalización Previsional no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, ni a su norma sustitutoria, la pensión de invalidez de la Ley 26790, básicamente, porque los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales cubiertos por el Decreto Ley 18846 no están comprendidos en el régimen del Decreto Ley 19990 y su modifi catoria Decreto Ley 25967, y porque se trata de una pensión adicional a la generada por el riesgo de la jubilación (edad y aportaciones). En otras palabras, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se fi nancian con fuentes distintas e independientes y a que el artículo 3° del Decreto Ley 25967 [pensión máxima S/. 600.00 Nuevos Soles], estableció modifi caciones al Decreto Ley 19990, y no así a las pensiones del Decreto Ley 18846 ni a su norma sustitutoria; Ley 26790, por lo que a éstas pensiones no les resulta aplicable el citado tope pensionario. SÉTIMO: Se advierte de lo actuado que la ONP en la Resolución 000000998-2011-ONP/DPR.SC/DL 18846 de fecha 23 de febrero de 2011, resolvió otorgar a Avilio Reyes Sarmiento, Renta Vitalicia por Enfermedad Profesional por la suma de S/. 600.00 Nuevos Soles a partir del 17 de agosto de 2009, atendiendo a que conforme con el artículo 3° del Decreto Ley 25967, la pensión máxima mensual que abonará la ONP por cualquiera de los regímenes pensionarios que administra, no podrá ser mayor de S/. 600.00 Nuevos Soles al momento de otorgarse el derecho. OCTAVO: La ONP ha aplicado indebidamente el tope pensionario del Decreto Ley 19990 y el artículo 3 del Decreto Ley 25967, a pesar que no es aplicable a la pensión de invalidez por enfermedad profesional, lo que resulta ilegal si se tiene en cuenta lo señalado en el sexto considerando; razón por la cual, corresponde confi rmar la sentencia apelada en este extremo. Asimismo, ONP tuvo como fecha de contingencia de la enfermedad profesional e inicio del pago de la pensión por enfermedad profesión la fecha de expedición del Informe de Evaluación Médica de Incapacidad N° 0283, del 17 de agosto de 2009, emitido por la Comisión Médica Evaluadora del Hospital II Paco de EsSalud, que dictaminó que el demandante padece de las enfermedades profesionales de neumoconiosis e hipoacusia neurosensorial bilateral, con una incapacidad del 52%. Sin embargo, se verifi ca que ilegalmente realizó el cálculo del monto de dicha pensión aplicando los criterios establecidos en el Decreto Ley 18846, y no en la norma sustitutoria que era la Ley 26790 y su Reglamento el Decreto Supremo 003-98-SA, a pesar que la contingencia es el 17 de agosto de 2009 y no la fecha en que el asegurado cesó en sus actividades laborales. NOVENO: En efecto, teniendo en cuenta la fecha de la determinación de la enfermedad profesional de neumoconiosis, se aprecia que la norma legal aplicable al actor para efectos de establecer el cálculo del monto de su pensión vitalicia o por invalidez que viene percibiendo, corresponde realizarse conforme a la Ley 26790 (norma vigente a la data de la contingencia), que regula el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, y no así el Decreto Ley 18846 (norma derogada a la data de la contingencia y a la fecha de la resolución administrativa cuestionada), motivo por el cual corresponde estimar la demanda; es decir, corresponde aplicar la Ley 26790 y el Decreto Supremo 003-98-SA, dado que la Resolución Administrativa expedida por la ONP vulnera el principio de legalidad al haber aplicado una norma derogada, que infringe el principio de legalidad que impone el deber de la autoridad administrativa de actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho establecido en el artículo 1.1 del Título Preliminar de la Ley 27444, incurriendo la resolución administrativa precitada en vicio de nulidad de
63234 pleno derecho establecido en el artículo 10.1 de la norma precitada. DÉCIMO: Por último, sobre el cálculo del monto de la pensión por enfermedad profesional en base a las 12 últimas remuneraciones efectivas y no en base a la remuneración mínima vital antes de la contingencia, si bien el demandante al momento de la contingencia [fecha de la evaluación médica de incapacidad] no tenía la calidad de asegurado y no percibía una remuneración en los términos previstos por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, es decir, la fecha de la contingencia de la enfermedad profesional es posterior a la fecha del cese laboral, corresponde efectuarse la liquidación sobre el 100% de la remuneración mínima mensual vigente en los 12 meses anteriores a la contingencia, salvo que el 100% del promedio que resulte de considerar las 12 últimas remuneraciones asegurables efectivamente percibidas antes de la culminación del vínculo laboral sea un monto superior, en cuyo caso se aplicará esta última forma de cálculo por ser más favorable al demandante. UNDÉCIMO: En efecto, la controversia reseñado anteriormente referida a los casos en que el trabajador a la fecha de la contingencia no cuente con vínculo laboral o no perciba ingresos asegurables, se deberá tenerse en cuenta lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la STC N°00860-2013-PA/TC, del 18 de agosto de 2014, que precisó lo siguiente: 14. Tal como se ha precisado en la STC 01099-2012- PA/TC yen la RTC 01099-2012- PA/TC, en el fundamento de voto suscrito por los entonces magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz, tratándose de un caso en el que la fecha del dictamen de comisión que acredita la enfermedad es posterior a la fecha de cese laboral, el juez de ejecución deberá aplicar la regla establecida en la RTC 349-2011-PA/TC en la etapa de ejecución de sentencia, si resulta más favorable para el cálculo del monto de la pensión del recurrente. En caso contrario, esta regla no se aplicará para calcular la referida pensión y deberá tomarse en cuenta las doce ultimas remuneraciones anteriores al cese.” (Negrita y subrayado es nuestra). DUODÉCIMO: En tal sentido, corresponde a la ONP calcular la pensión de invalidez del demandante teniendo en cuenta la remuneración mensual efectivamente percibida vigente en los 12 meses anteriores a la fecha del cese, siempre y cuando sea más favorable para el pensionista, puesto que conforme se advierte del Certifi cado de Trabajo [fojas 5], la Superintendencia de RRHH y Administración de la Compañía Minera Atacocha S.A.A certifi có que Avilio Reyes Sarmiento laboró para dicha empresa en calidad de obrero en el cargo de vigilante primera ingresando a prestar sus servicios el 01 de marzo de 1965 hasta el [fecha de cese] 24 de mayo de 1997, estableciéndose como su último jornal básico diario la suma de S/. 28.80 Nuevos Soles. Por último, la condena de costos se aplica a la parte vencida en el proceso de conformidad al artículo 56° del Código Procesal Constitucional. DECISIÓN: CONFIRMARON la sentencia contenida en la resolución 09 de fecha 16 de junio de 2016 [fojas 76-84] que declara fundada en parte la demanda; en consecuencia se ordena a la demandada, efectuar el reajuste de la pensión de invalidez sin aplicación del tope establecido por el artículo 3° del Decreto Ley 25967, debiendo de abonar al demandante los devengados respectivos, los intereses legales no capitalizables de conformidad a los artículos 1242, 1244 y 1249 del Código Civil; más los costos del proceso. REVOCARON la sentencia en el extremo que declara Infundada con respecto al recálculo de la pensión de invalidez tomando como base las 12 últimas remuneraciones percibidas por el demandante a la fecha de su cese y REFORMÁNDOLA declararon fundada la demanda en éste extremo; en consecuencia, ORDENARON a la Ofi cina de Normalización Previsional que realice el cálculo de la pensión de invalidez del demandante tomando como base las 12 últimas remuneraciones percibidas por el demandante a la fecha de su cese laboral, sin topes, de conformidad al Decreto Supremo 003-98-SA. Hágase saber y los devolvieron. En los seguidos por AVILIO REYES SARMIENTO con la OFICINA de NORMALIZACION PREVISIONAL sobre
JAEGER REQUEJO AMPUDIA HERRERA ROMERO ROCA Segunda.- Derógase los Decretos Leyes N°s. 18846 y 22482, el Decreto Legislativo N° 718, así como las demás disposiciones legales que se opongan a lo establecido en la presente ley.
Tercera.- Las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales regulado por el Decreto Ley N° 18846 serán transferidos al Seguro complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP, con arreglo a lo dispuesto por la presente Ley. W-1577479-1
01099-2012 · 10063-2006-PA · 2513-2007-PA/TC