Corte Superior de Justicia de Lambayeque Primera Sala Especializada Civil Sentencia Nº 01.
: 02806-2011-0-1706-JR-CI-03 Demandante : BETTY BALLENA DÍAZ Demandado : ELECTRONORTE S.A Materia : PROCESO DE AMPARO. Juez Superior Ponente: Sr. Pisfi l Capuñay. Chiclayo, cinco de enero del año dos mil diecisiete. RESOLUCIÓN NÚMERO: VEINTICUATRO. VISTOS; En Audiencia Pública; en discordia; y, Considerando, además; I. ASUNTO. Es materia del grado, el recurso impugnativo de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia contenida en la resolución número QUINCE, su fecha veintiséis de agosto del año dos mil dieciséis, folios trescientos ochenticinco a trescientos noventa, expedida por el Señor Juez del Tercer Juzgado Especializado Civil de esta ciudad, que resuelve declarar Infundada la demanda interpuesta por doña Betty Ballena Díaz contra ELECTRONORTE S. A. sobre proceso constitucional de amparo y con las demás que contiene. II.- ANTECEDENTES. 1.- Sobre la demanda de Amparo y el trámite subsecuente. 1.1.- La demandante, con su demanda de folios cincuenta y cuatro asesenticuatro puntualmente pretende: a) Se declare la nulidad del acto de despido incausado realizado por la demandada Empresa ELECTRONORTE S.A. (ENSA) al haberlo despido de manera verbal, produciéndose un despido incausado y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 77 inciso d) del Decreto Legislativo Nº 728 y el principio de primacía de la realidad. b) Se disponga su reincorporación a su centro habitual de trabajo en el que se desempeñaba en el cargo de “Asistente de Atención al Cliente”, del cual ha sido despedida arbitrariamente; c) La suscripción de un contrato de trabajo indeterminado. La amparista sostiene: i.- Que ha ingresado a laborar para la demandada desde el dos de junio del año dos mil siete en el cargo de Asistente de Atención al cliente y administrativo (trámite documentario) habiendo acumulado un período laboral ininterrumpido de más de cuatro años y percibiendo como última remuneración mensual la suma de S/.1,600.00 nuevos soles mensuales; agrega que por tanto, adquirió la protección contra el despido arbitrario conforme al artículo 10 de Decreto Supremo Nº 003-97-TR. ii.- Que, después de haber laborado para la demandada ininterrumpidamente por más de cuatro años, bajo los mismos criterios reales (desnaturalización de intermediación laboral) de una auténtica relación laboral y habiendo adquirido protección contra el despido arbitrario, con fecha uno de julio del dos mil once, al tratar de ingresar a mi habitual centro de labores, el recepcionista de la puerta (E. Vásquez Benavides) no le permitió el ingreso manifestándole que lo hacía por orden del Jefe de Recursos Humanos de la demandada de acuerdo a lo que suscribe y acredita en Acta Policial del uno de julio del año dos mil once. iii.- Que la controversia es determinar su la prestación de servicios que realizó el recurrente en la modalidad de intermediación laboral, en aplicación del principio de primacía de la realidad, puede ser considerada como un contrato de trabajo de duración indeterminada, pues de ser así el demandante sólo podría ser despedido por causa justa relacionada con su capacidad de conducta. 1.2.- Por su parte la demandada Electronorte S.A, en su contestación, formula nulidad del auto admisorio, presenta excepciones de falta de legitimidad para obrar pasiva y denuncia civil, excepciones que han sido declaradas infundadas, por resolución número TRES, folios doscientos treintinueve a doscientos cuarentiuno y confi rmada por el Superior Jerárquico mediante ejecutoria de folios doscientos noventidós a doscientos noventicuatro. Al respecto, si bien la nulidad de auto admisorio ha sido deducido ha sido sustanciado con la resolución número TRES y cuyo trámite ulterior no ha sido implementado, lo cierto es que esta omisión no ha sido denunciada por la demandada con el medio impugnativo correspondiente y además, no ha sido advertido incluso con el recurso de apelación que motiva la presente; debe destacarse que no puede declararse la nulidad de la recurrida hasta el estado que corresponda ya que la subsanación del vicio no ha de infl uir en el sentido de la resolución número DOS o en sus consecuencias, a tenor de lo dispuesto por la cuarta parte del artículo 172 del Código Procesal Civil y porque además, la conducta procesal de la emplazada lo ha convalidado, a tenor de lo dispuesto por el inciso cuarto del artículo 175 del Código Adjetivo Acotado. 1.3.- Con la sentencia contenida en la resolución QUINCE, su fecha veintiséis de marzo del año dos mil dieciséis, el Juez del Tercer Juzgado Especializado Civil de esta ciudad, ha declarado Improcedente la demanda, sin embargo, en la parte considerativa ha formulado argumentos de fondo y referidos a la improbanza de los hechos alegados con el relato fáctico de la demanda 2.- El recurso de apelación y la pretensión impugnatoria. 2.1. La demandante apela la sentencia, con su escrito de folios quinientos treinta a quinientos cincuentidos, solicitando se revoque y reformándola sea declarada fundada la demanda en todos sus extremos, argumentando puntualmente, que: 1) Está debidamente demostrado y probado en juicio que la actora ingresó a laborar (trabajar) para la demandada Electronorte S. A. a partir del dos de junio del año dos mil siete hasta el treinta de junio del año dos mil uno, o sea por un tiempo y período de cuatro años y veintiocho días ininterrumpidos, fecha esta última en que fue cesada despedida ininterrumpidamente impedida de ingresar a su respectivo centro de trabajo por despido incausado -total desnaturalización de los mal llamados contratos de trabajo de tercerización por supuesto vencimiento o culminación (terminación) valga la redundancia de los mal llamados contratos de trabajo de tercerización; 2) Está demostrado y probado que la actora ha venido cumpliendo y desarrollando desde el inicio de su fecha de ingreso a su centro de trabajo el cargo, labores y funciones de ASISTENTE DE ATENCIÓN AL CLIENTE, en las propias ofi cina de la demandada Electronorte S. A. dependiendo directamente de la Unidad de Atención al Cliente, con el control y registro de ingreso y salida del centro de trabajo por la propia
60696 demandada y bajo órdenes y supervisión diaria y directa de la propia demandada, con equipos de computación e informática y mobiliario otorgado y proporcionado por la propia demandada; máxime además que las liquidaciones de las planillas de cobranza diaria ha sido y era entregada directamente a la propia demandada con punto de atención aperturada por la propia demandada; consecuentemente pues en este contexto está probado y demostrado la total desnaturalización de los mal llamados contratos de trabajo de tercerización; toda vez que las empresas intermediarias tercerizadoras lo único que han hecho es recibir y cobrar el pago de sueldo que mes a mes venía haciendo efectivo la demandada a favor de la actora justiciable nada más; 3) En este contexto por el sólo y simple hecho de haberme impedido el ingreso a mi respectivo centro de trabajo, la demandada a partir del treinta de junio del año dos mil once; se encuentra pues totalmente demostrado y probado incuestionablemente el despido incausado y fraudulento y consecuentemente, pues la total desnaturalización de los mal llamados contratos de trabajo de tercerización. III.- FUNDAMENTOS DE LA SALA: PRIMERO.- Sobre el Proceso de Amparo. 1.1 La Constitución Política contempla en el artículo 200 inciso 02, como una de las Garantías Constitucionales, que la Acción de Amparo: “procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos en la Constitución” con excepción de los derechos de Hábeas Corpus y Hábeas Data. Por su parte, el Código Procesal Constitucional regula el proceso de Amparo, por medio de disposiciones generales aplicables también a los demás procesos de la libertad, y con normas aplicables exclusivamente al Proceso de Amparo. 1.2 De lo que se desprende que el Proceso de Amparo tiene un carácter excepcional o residual, atendiendo a su naturaleza de proceso constitucional y no ordinario, destinado a la protección de un derecho constitucional, cuando se afecta el contenido constitucionalmente protegido del mismo y no aspectos secundarios o de índole legal que deben ventilarse por las vías judiciales comunes. 1.3 De lo que se concluye que, “La fi nalidad de Proceso de Amparo es la protección de los derechos fundamentales y garantiza la efectividad del principio de supremacía constitucional”, conforme lo establece el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; persigue, pues, restablecer el ejercicio de un derecho constitucional, lo que signifi ca que si el recurrente ostenta la calidad de titular del derecho constitucional, el Amparo se dirige básicamente a analizar si el acto reclamado es lesivo o no de aquel atributo subjetivo reconocido por la Constitución” (STC Nº 2732-2007-PA/TC fundamento 10). SEGUNDO.- EL DERECHO A LA PROTECCIÓN ADECUADA CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO. 2.1- El artículo 22 de la Constitución establece que “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. Por su parte, el artículo 42 de la Constitución de 1979 en la que se inspira la norma vigente, establecía lo siguiente: “…El trabajo es un derecho y un deber social. Corresponde al Estado promover las condiciones económicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la República la oportunidad de una ocupación útil, y que los protejan contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones…”. 2.2.- Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el inciso 1 del artículo 23 señala que: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. En igual sentido el numeral 1 del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”. 2.3.- Como ya lo ha precisado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: Por un lado, el derecho a acceder a un puesto de trabajo, y por otro lado, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; precisando que la satisfacción de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. Américo Pla Rodríguez, con respecto a la extinción del contrato de trabajo sostiene: “(…) la exigencia de un “motivo justifi cado” como elemento legitimador del despido” 1 2.4.- En nuestro país a partir del Decreto Ley N° 18471 se consagró legislativamente la denominación “estabilidad laboral”, constituyendo su máxima expresión lo dispuesto en el artículo 48º de la Constitución de 1979, que establecía que “El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la Ley y debidamente comprobada”. Por su parte, la Constitución vigente de 1993 en su artículo 27 precisa que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Sin embargo, cuando se precisa que el desarrollo legislativo debe ser “adecuado”, se está resaltando que dicho desarrollo no puede ser cualquiera, sino uno que justamente brinde la protección que requiere el derecho a no ser despedido sino por causa justa. 2.5.- En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha fi jado doctrina jurisprudencial respecto a los alcances del artículo 27 de la Constitución, pronunciándose respecto a la adecuada protección contra el despido arbitrario, señalando que, el desarrollo legislativo de la “protección contra el despido arbitrario” debe satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad, es decir que se trate de medidas adecuadas. Dicho Colegiado ha señalado también que el contenido de este derecho fundamental puede ser abordado desde dos perspectivas: por un lado, a través de un régimen de carácter “sustantivo” y, por el otro, desde un régimen de carácter “procesal”; precisando además que el régimen de carácter procesal consiste en el establecimiento mediante ley, de un régimen de protección jurisdiccional contra el despido arbitrario2. 2.6.- Siendo así, cuando el empleador opta por la extinción unilateral de la relación laboral, dicho actuar estará afectado de nulidad – y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos. TERCERO.- ANALISIS DE LA CONTROVERSIA. Tal como se ha planteado el recurso de apelación, esta Sala Superior debe determinar si la resolución venida en grado de apelación, ha valorado correctamente las pruebas actuadas y sobre ello deberá decidir si el demandante ha acreditado que existe una relación laboral con la empresa demandada, encubierta con el contrato de intermediación con empresas denominadas tercerizadoras o es que, como lo sostiene la demandada, no se confi gura dicha desnaturalización. CUARTO.- SOBRE EL CASO DE AUTOS. 4.1 El artículo 9º del Código Procesal Constitucional regula la ausencia de etapa probatoria en el proceso de amparo al prescribir “En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración de las actualizaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notifi cación previa”. 4.2.- En consecuencia es de cargo de la demandante acreditar plenamente las afi rmaciones de su demanda con medios probatorios de actuación inmediata; y ello debido a que por la propia naturaleza de proceso, no se pretende acreditar un mejor derecho, sino solo el establecer si determinado acto ha vulnerado algún derecho constitucional y proceder a restablecerlo. 4.3.- En el caso de autos, la amparista sostiene que ha laborado mediante contrato de tercerizaciones con las empresas: SAESA INTERNACIONAL CENTRO SAC, MATEO CONSULTORES SAC, ROYAL EXCELLENCE SERVICE, COOPERATIVA DE TRABAJO Y FOMENTO DEL EMPLEO “SANTO DOMINGO” Ltda.; labores que ha desarrollado Asistente de Atención al Cliente (asistente administrativo) durante el período de 04 años y 28 días y que las ha desplegado bajo subordinación y control en la empresa demandada Electronorte S.A (ENSA), conforme a los medios probatorios que adjunta: contratos de trabajo, certifi cado de trabajo, boletas de pago, memorándums, comunicaciones con sus superiores bajo su mando, cuadro de asignación de personal, liquidación de benefi cios sociales, obrantes a folios dos a cincuentiuno; todo lo cual es negado por la entidad demandada. 4.4.- Para resolver la presente controversia, previamente debe determinarse el periodo laborado por el demandante. La actora, como se ha indicado, sostiene en su escrito de demanda que laboró para la emplazada desde el dos de junio del año dos mil siete hasta el treinta de junio del dos mil once y la demandada en los fundamentos de su contestación de demanda, folios ciento sesenticuatro ha sostenido que sólo ha laborado por un período de dos años y siete meses; sin embargo, es relevante destacar que los contratos de folios cuatro a catorce la demandante fue contratada por Royal Excellence Service desde el primero de febrero del año dos mil diez al treinta de junio del año dos mil once, es decir, en este período previo a lo que considera la actora como despido arbitrario, ésta labora para esta última empresa un año y cuatro meses; por lo tanto, dicho periodo se tendrá en cuenta para dilucidar la presente controversia. 4.5.- Con los contratos de trabajo aludidos, la empleadora de la demandante, Royal Excellence Service se dedica a prestar servicios de intermediación laboral en la modalidad de servicios complementarios y temporales por la cual requería los servicios de la recurrente en forma permanente para realizar las actividades de asistente administrativo pero por cierto dentro de las instalaciones de la sociedad demandada. 4.6.- La pretensión de la demanda se funda en hechos del pasado y representa para el Juzgador comprobar su acontecer no siendo sufi ciente la implementación de medios probatorios típicos sino con el auxilio de los indicios, la razón, el sentido común, la lógica, las reglas de experiencia y sobre todo en función del principio de primacía de la realidad invocado y vital para la solución de asunto controvertido, en el contexto normativo de lo expuesto por el artículo 197 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al presente caso.
60697 4.7.- En efecto, debe concluirse como en casos similares que la demandada Electronorte S.A. tiene como actividad empresarial la generación, captación y distribución de energía eléctrica, siendo una actividad consustancial al giro del negocio el servicio de atención al público y para ello debe contar no sólo con personal sino también de mobiliario, equipos útiles y ofi cinas de propiedad de aquélla y que es precisamente en este contexto que la actora desempeñaba sus labores, circunstancia que no ha sido negada por la emplazada. 4.8.- Esta aseveración nos lleva a otra conclusión que la empresa que tomó los servicios de la demandante y para prestarlos a la demanda no cuenta con autonomía empresarial en la ejecución de las labores de aquélla, los cuales son permanentemente supervisados por parte de personal de la empresa (superiores) como se corrobora de los memorándums y comunicaciones que se acompañan a la demanda por lo que en aplicación del principio de Primacía de la Realidad y al amparo del artículo 5 de la Ley 29245, artículo 5 del D.S. Nº 006-2008- TR se concluye en la desnaturalización de la tercerización por el tiempo anteriormente acotado y la existencia de una relación laboral entre la demandante y la demandada, lo que obliga a esta última a considerarla como su trabajadora a plazo indeterminado; ser verifi ca en consecuencia la falta de autonomía en la prestación de servicios por parte de la empresa tercerizadora Royal Excellence Service y la subordinación de la demandante hacia la empresa ELECTRONORTE S.A., existiendo desnaturalización del contrato laboral de dicho justiciable. 4.9.- Con los medios probatorios acopiados válidamente en el decurso del trámite y resaltados en los fundamentos precedentes, se concluye que entre la recurrente y la Empresa ELECTRONORTE S.A. –ENSA-, existió una relación laboral a plazo indeterminado que, fraudulentamente fue encubierta mediante contratos de tercerización. Por dicha razón, la extinción de su relación laboral confi gura un despido arbitrario, por cuanto ELECTRONORTE S.A. –ENSA- no ha justifi cado la extinción en la comisión de una falta grave relacionada con su conducta o capacidad laboral ya que el artículo 10 del Decreto Supremo Nº 003-07.TR prevé la protección al despido arbitrario de la demandante una vez superado el período de prueba previsto en el artículo 43, el mismo que ha sido verifi cado en demasía conforme a lo expuesto en los fundamentos precedentes y como así lo ha establecido el procedimiento de su propósito desarrollado en el artículo 31 del mismo Decreto Supremo. 4.10.- Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido en la STC N.º 02111-2010-PA/TC: “En tal sentido, a juicio de este Tribunal, cuando el artículo 4-B del Decreto Supremo N.º 003- 2002-TR, dispone que la desnaturalización de un contrato de tercerización origina que los trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa con la empresa principal, es porque valora implícitamente que en tales supuestos el objetivo o “justifi cación subyacente” a la tercerización (consistente en la generación de una mayor competitividad en el mercado a través de la descentralización productiva) no ha sido el (único) móvil de la tercerización efectuada, al haber tenido como propósito subalterno el disminuir o anular los derechos laborales de los trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal) subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue manteniendo aquélla el poder de dirección sobre los trabajadores, y la función o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa principal y con los bienes y recursos de ésta, y a su cuenta y riesgo, resulta evidente que dicha subcontratación resulta incompatible con nuestra Constitución”. Por tanto, no habiéndose ceñido la tercerización laboral a lo prescrito en el artículo 4-B del Decreto Supremo N.º 003-2002-TR, conforme a lo expuesto precedentemente, se debe concluir que la relación de la actora con la empresa usuaria era una relación laboral directa a plazo indeterminado y cualquier decisión de su verdadera empleadora, -es decir, de la empresa usuaria-, de darla por concluida sólo podía sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario se confi guraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos. 4.11.- Por lo expuesto, este Colegiado, actuando como Sala de derechos Fundamentales declara que en el presente caso se ha confi gurado un despido arbitrario que vulnera el derecho al trabajo del actor, reconocido en el artículo 22º de la Constitución, es decir, se ha demostrado los dos presupuestos materiales para estimar positivamente el petitorio como es que la demandante ha demostrado ser titular de los derechos fundamentales que se invocan con la demanda y el acto arbitrario que los vulnera; por lo que la misma debe estimarse fundada y procederse como autoriza el artículo 55 del Código Procesal Constitucional. III.- DECISIÓN. Por tales consideraciones, la Primera Sala Especializada Civil de Lambayeque expide la presente sentencia: REVOCAR la Sentencia apelada contenida en la resolución número QUINCE, su fecha veintiséis de agosto del año dos mil dieciséis, folios trescientos ochenticinco a trescientos noventa, expedida por el Señor Juez del Tercer Juzgado Especializado Civil de esta ciudad, que resuelve declarar INFUNDADA la demanda interpuesta por doña BETTY BALLENA DÍAZ CONTRA ELECTRONORTE S. A. sobre PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO y con las demás que contiene; y, REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA dicha demanda en todos sus extremos; en consecuencia, NULO Y SIN EFECTO LEGAL el despido arbitrario de la que ha sido objeto la demandante; asimismo, ORDENARON su inmediata reposición a su centro de labores en el cargo que venía desempeñando hasta de producirse el acto violatorio de sus derechos fundamentales así como de todos los demás derechos consustanciales que correspondan y con dicho objeto; consentida y/o ejecutoriada que sea la presente, MANDARON que la presente sea publicada en el Diario Ofi cial “El Peruano” conforme a ley. Intervinieron los señores: Carrillo Mendoza, Pisfi l Capuñay y Salazar Fernández por haber participado en la fecha de vista de la causa, y el último de los nombrados por impedimento del señor Lara Contreras; y la señora Jueza Alvarado Tapia quien a intervenido en la audiencia de vista de la causa en discordia; notifíquese conforme a ley. Srs. CARRILLO MENDOZA. PISFIL CAPUÑAY. ALVARADO TAPIA. EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR SALAZAR FERNANDEZ, es como sigue: VISTOS; y Considerando; I.- ASUNTO. Se trata del recurso de apelación presentado por la demandante en contra de la sentencia - resolución número quince, del veintiséis de mayo del dos mil dieciséis, que declara improcedente la demanda. II.- ANTECEDENTES.: 1. La sentencia impugnada. La resolución sostiene: i) el artículo 5°, del Código Procesal Constitucional ha determinado los supuestos en los cuales el
idóneo para la defensa de los derechos fundamentales de la persona; ii) la protección de un derecho fundamental, vía proceso constitucional de amparo, tiene naturaleza residual, es decir, que únicamente procede el proceso de amparo cuando no exista otra vía procedimental específi ca que sea igualmente satisfactoria; iii) siendo la acción de amparo de naturaleza restringida, sin término probatorio, conforme así lo preceptúa el artículo 9° del Código Procesal Constitucional, sólo resulta procedente un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse sufi cientemente acreditada; iv) se debe determinar que la relación laboral fue directa con la empresa Electronorte y no con las empresas de servicios temporales, ya que menciona que la labor que desempeñada es de naturaleza permanente vinculada a las actividades principales de la empresa; v) la demandante no ha acreditado que se haya desvirtuado la tercerización, ya que, si bien es cierto el recurrente prestó servicios de Asistente de Atención al Cliente; vi) de todos los medios probatorios aportados se aprecia al demandante como trabajadora en las instalaciones de Electronorte pero contratado por las distintas empresas antes mencionadas y destacado para laborar en dicho lugar; habiendo laborado fi nalmente para la empresa “Royal Excellence Service SAC”, que es una empresa al servicio de Electronorte; vii) no se ha probado el despido. 2. El recurso de apelación. La demandante cuestiona la sentencia, pide que se revoque y sostiene: i) se le ha dejado en total indefensión al declarar improcedente la demanda, pues no se ha tenido en cuenta la medida cautelar expedida por el juzgado que ordenó su reposición provisional desde el seis de diciembre del dos mil once; ii) se ha demostrado que ha laborado para la demandada por cuatro años y veintiocho días ininterrumpidos; iii) sus funciones eran de atención al cliente en las propias ofi cinas de Electronorte SA, bajo sus órdenes y dependencia; iv) se ha probado la desnaturalización de los contratos de trabajo de tercerización; v) no se ha aplicado la Ley N° 29245 del sistema de tercerización; vi) ni se ha protegido su derecho constitucional al trabajo; al afi rma que no hay etapa probatoria no se ha tomado en cuenta que su demanda prueba su relación laboral; vii) están presentes los elementos esenciales de prestación personal, remuneración y subordinación. FUNDAMENTOS DE LA SALA: PRIMERO.- Competencia del Colegiado. Según el artículo 364 del Código Procesal Civil, el recurso de apelación tiene por fi nalidad que el órgano jurisdiccional superior examine a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que produzca agravio, con el propósito de que sea anulada, revocada total o parcialmente; por consiguiente, de acuerdo a los principios procesales recogidos en el artículo 370 del Código Procesal antes citado, el contenido del recurso de apelación establece la competencia de la función jurisdiccional del Juez Superior; toda vez que aquello que se denuncia como agravio comportará la materia que el impugnante desea que el Ad quem revise, dando así a entender que se encuentra conforme con los demás puntos o extremos no denunciados que contenga la
60698 resolución impugnada, en caso de existir; principio expresado en el aforismo “Tantum devolutum, quantum appellatum”. SEGUNDO.- La improcedencia de la demanda. 2.1. Antes de ingresar al fondo del asunto, debemos señalar que el hecho que la Sala Constitucional, en resolución número dos, de folios doscientos noventidos a dos cientos noventa y cuatro, al resolver la apelación en contra de la resolución que rechazó la excepción de incompetencia, ha señalado que el proceso de amparo, es la vía idónea; pero, también indicó que en sentencia se debe pronunciar por el fondo de la pretensión reclamada. De allí que es necesario analizar si la demandante, en este proceso de amparo, sin etapa probatoria, ha acreditado su pretensión. 2.2. La demandante alega que no se ha tenido en cuenta que viene trabajando en virtud de una medida cautelar; sin embargo, no puede tenerse en cuenta ese argumento, porque, precisamente, se trata de una medida cautelar, que no ha decidido el fondo del asunto; se dicta inaudita altera pars y en base a los documentos que presentar el actor, y así, solo es provisional e importa solo un prejuzgamiento; pues lo tiene a ese momento, del dictado de la cautelar verosimilitud, como ordena los artículo 611 y 612 del Código Procesal Civil. A contrario, en una decisión de mérito, es decir, en la sentencia, después del contradictorio, se pasa a valorar todas las pruebas, y se decide; el juicio que allí se logra es de certeza y no de mera verosimilitud. 2.3. La apelante afi rma que demostró que ha laborado para la demandada por cuatro años y veintiocho días ininterrumpidos; que sus funciones eran de atención al cliente en las propias ofi cinas de Electronorte SA, bajo sus órdenes y dependencia; que ha probado la desnaturalización de los contratos de trabajo de tercerización; que no se ha aplicado la Ley N° 29245 del sistema de tercerización; y no se ha protegido su derecho constitucional al trabajo. Al respecto, debe indicarse que, según las alegaciones de las partes y los documentos que han presentado se llega a la convicción de que este tema no puede transitar por la vía del
de la cual carece este proceso constitucional, según el artículo 9 del Código Procesal Constitucional3. Así, resulta de cargo del demandante acreditar plenamente las afi rmaciones de su demanda con medios probatorios de actuación inmediata; y ello debido a que por la propia naturaleza de este proceso, no se pretende acreditar un mejor derecho, sino solo el establecer si determinado acto ha vulnerado algún derecho constitucional y proceder a restablecerlo. 2.4. Es relevante para resolver este tema que la propia demandante ha señalado que ha trabajado para la demandada, pero a través de otras empresas tercerizadoras; ha presentado: i) un certifi cado de trabajo otorgado por Mateo Consultores SAC. de folios tres; ii) contrato de trabajo con la empresa Royas Excellence Service SAC de folios cuatro a catorce; iii) boletas de pago de Cooperativa de Trabajo y Fomento al Empleo Santo Domingo, de folios quince a dieciséis. De ese modo, la demandada en su propia afi rmación de que no tuvo un relación laboral con la demandante, alega la necesidad de que se incorpore al proceso a tales empresas. Si bien es cierto, su excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva fue rechazada, también lo es, que la propia demandante afi rma esas relaciones laborales al presentar los contratos y las boletas de pago con esas empresas. 2.5. De ese modo, el debate no puede ser llevado a cabo en este proceso, en atención a su falta de etapa probatoria, por ello es que la demanda es improcedente. 2.6. En casos similares ésta ha sido la respuesta del Tribunal Constitucional; así, en la STC N.° 00608-2013-PA/TC caso Enrique Stetson Reátegui Cornejo, del once de julio del dos mil trece, de nuestra Corte Superior de Justicia de Lambayeque, contra la demandada Electronorte SA y en un similar en donde el actor reclamaba que ha laborado para la empresa Royal Excellence Service, con la cual Electronorte S.A. (al igual que la ahora demandante ) celebró un contrato de Locación de Servicios de Intermediación Laboral, la respuesta del Tribunal Constitucional fue declarar improcedente la demanda. En el fundamento 5 de esta sentencia, afi rmó “Que de acuerdo con los criterios de procedencia establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la sentencia precitada, que constituyen precedente vinculante, y conforme ya este Tribunal ha tenido oportunidad de resolver en causas similares (Cfr. STC N.os 00252-2011-PA/TC, 01151-2011-PA/TC, 02450-2011-PA/TC y 02734-2008-PA/TC, entre otras), se determina que, en el presente caso, la pretensión de la parte demandante no procede porque existe una vía procedimental específi ca, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado, en la que se puede actuar medios probatorios por las partes, dado que pese a mencionar que laboró directamente para la empresa emplazada, de los instrumentos probatorios obrantes en autos se desprende que el recurrente habría prestado servicios para una empresa dedicada a la intermediación laboral, siendo necesaria una exhaustiva actividad probatoria para validar o desechar tales asertos, razón por la cual debe desestimarse la demanda en aplicación de los artículos 9° y 5.2 del Código Procesal Constitucional”. 2.7. Nuevamente, en la STC N° 00162-2013-PA/TC, caso Luis Gustavo Vidarte Enríquez; del 11 de abril del 2013, de Corte Superior de Justicia de Lambayeque, en el fundamento 6, señaló “Que casos similares (STC N° 00690-2012-PA/TC, 00252-2011- PA/TC, 03956-2012-PA/TC; entre otras) así como en el caso de autos este Tribunal ha sostenido que es necesaria una actividad probatoria a fi n de que se pueda establecer la existencia de una relación laboral entre Electronorte S.A. (ENSA) y el demandante. Si bien de las instrumentales que obran en autos se advierte que el recurrente habría prestado servicios para varias empresas de intermediación laboral, los documentos presentados no generan sufi ciente convicción acerca de los hechos alegados en la demanda, motivo por el cual el proceso de amparo no es en el presente caso una vía idónea para dilucidar la cuestión controvertida, sino el proceso ordinario, por lo que resulta de aplicación el inciso 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional”. 2.8. En el mismo sentido: i) la STC. N.° 00690-2012-PA/ TC-Lambayeque, caso Willian Carlos Huancas Gonzáles, del once de mayo de dos mil doce; ii) la STC N° 02777-2013-PA/TC- Lambayeque, caso Melita Marcia Coral Rengifo, del veinticuatro de octubre de dos mil catorce; iii) la STC N° 02056-2013-PA/TC- Lambayeque, caso Víctor Hugo Cueva Chiroque, del nueve de diciembre del dos mil quince; iv) la STC N° 03065-2014-PA/TC- LAMBAYEQUE, caso Fredy Ortega Venegas, del cuatro de marzo de dos mil dioeciséis; v) EXP N 04671 2014-PA/TC-Lambayeque; caso José Calix Fo Farro Verona, del cuatro de marzo del dos mil dieciséis; entre otras. 2.9. El artículo 5 del Código Procesal Constitucional señala las causales de improcedencia de la demanda constitucional; una de ellas está referida para cuando “Existan vías procedimentales específi cas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”. Y este es un tema que no ha tenido en cuenta el demandante. La afi rmación del actor de que es un servidor de una empresa privada, según afi rmación de su propia demanda, y que prestaba sus servicios, debe ser congruente con el proceso judicial que debe seguir en caso de despido. Siendo un trabajador del régimen privado como lo admite, en este caso la vía es la del proceso laboral. 2.10. Este tema ha sido aclarado en el precedente del Tribunal Constitucional, STC N.° 0206-2005-PA/TC, que expuso en el fundamento 3 “La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al artículo 5.°, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales específi cas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”. (negritas en el original). Esto es, solo en caso de que la vía procesal ordinaria o abreviada laboral o el contencioso administrativo especial, no sea la satisfactoria, entonces se acude al proceso de amparo, pero resulta que, precisamente, ahora existe con claridad esa vía procesal satisfactoria en el artículo 2.2 de la Ley N° 29497. 2.11. De igual forma, nuestra Corte Suprema asume esa posición. Los días cuatro y catorce de mayo de dos mil doce, los Jueces Supremos integrantes de las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, fueron convocados para la realización del I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral. Uno de los temas que analizaron fue el relativo a la reposición laboral como pretensión en los procesos laborales. Así, el Primer Pleno Jurisdiccional Laboral en cuanto al tema “Sobre la procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y despido fraudulento en la vía laboral regulada por la nueva ley procesal del trabajo (Ley N° 29497)”. El Pleno acordó por unanimidad: “Los jueces de trabajo están facultados para conocer de la pretensión de reposición en casos de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposición sea planteada como pretensión única.” 2.12. Por lo demás, el tema de la vía procedimental ha sido confi rmado por las nuevas reglas para el proceso de amparo expedidas en el precedente vinculante de la sentencia del Tribunal Constitucional STC N° 02383-2013-PA/TC, caso Elgo Ríos Núñez, del doce de mayo del dos mil quince; de esta manera, de acuerdo al fundamento 13 y 14 de este precedente, el apelante debía demostrar que “Desde la perspectiva objetiva, el análisis de la vía específi ca idónea puede aludir tanto: (1) a la estructura del proceso, atendiendo a si la regulación objetiva del procedimiento permite afi rmar que estamos ante una vía célere y efi caz (estructura idónea), o (2) a la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria, debiendo analizarse si la vía ordinaria podrá resolver debidamente el caso iusfundamental que se ponga a su consideración (tutela idónea). Este análisis objetivo, claro está, es independiente a si estamos ante un asunto que merece tutela urgente. De otra parte, desde una perspectiva subjetiva, una vía ordinaria puede ser considerada igualmente satisfactoria si: (1) transitada no pone en grave riesgo al derecho afectado, siendo necesario evaluar si transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación alegada (urgencia como amenaza de irreparabilidad); situación también predicable cuando existe un proceso ordinario considerado como “vía igualmente satisfactoria” desde una perspectiva objetiva; (2) se evidencia que no es necesaria una tutela urgente, atendiendo a la relevancia del derecho involucrado o a la gravedad del daño que podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño”. 2.13. En la medida que existe esa vía especifi ca idónea como es el proceso laboral, previsto en la Ley N° 29497, que da la competencia a los jueces laborales para conocer de reposiciones y otras materias, en la vía procedimental del proceso abreviado; y estando a que este tipo de procesos permiten las medidas cautelares necesarias para proteger el derecho fundamental del
60699 trabajo; y en el hecho claro, que el demandante no ha probado que existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; el proceso de amparo no es el idóneo. 2.14. Por lo demás, ha de precisarse que cuando la misma Corte Suprema analiza la aplicación del precedente vinculante de la sentencia STC N° 05057-2013-13A/TC del caso Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco, y lo hace en la Casación Nº 11169- 2014-La Libertad, publicada en el diario El Peruano el treinta de diciembre del dos mil quince, y en otras casaciones que parten de aquella, como la Casación Nº 12475-2014-Moquegua, publicada en El Peruano el treinta de marzo del dos mil dieciséis, lo hacen a partir de procesos ordinarios laborales, y no de un proceso de amparo, en el reconocimiento de la vigencia del proceso laboral, para conocer casos de despido. 2.15 Siendo así, la demanda es improcedente de conformidad con el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional; por lo que debe confi rmarse la sentencia. III.- DECISIÓN. Por tales fundamentos, MI VOTO es porque se CONFIRME la sentencia – resolución quince, del veintiséis de mayo del dos mil dieciséis, que declara IMPROCEDENTE la DEMANDA DE AMPARO interpuesta por BETTY YANEC BALLENA DÍAZ en contra de ELECTRONORTE SA; con lo demás que contiene. Sr. SALAZAR FERNÁNDEZ PLA RODRIGUEZ, Américo: “Los principios del derecho del trabajo”. Edic. Depalma. Buenos Aires, Argentina; 1978; pág. 172. STC 0976-2001-AA/TC, STC 0253-2003-AA/TC Artículo 9 del Código Procesal Constitucional: “En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Sólo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notifi cación previa” W-1520568-1
0253-2003-AA/TC · 0976-2001-AA/TC