CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA SALA MIXTA Y PENAL DE APELACIONES DE NASCA EXPEDIENTE : 00061-2015-1409-JM-CI-01 DEMANDANTE : PEREZ TINTAYA FERNANDO DEMANDADO : OFICINA DE NORMALIZACION PREVISIONAL. MATERIA : ACCIÓN DE AMPARO. PROCEDENCIA : JUZGADO MIXTO Y DE INVEST. PREP. DE MARCONA JUEZ : DR. LEODAN CRISTOBAL AYALA SENTENCIA DE VISTA RESOLUCIÓN N° 11 Nasca, trece de septiembre del dos mil dieciséis. VISTOS: Observándose las formalidades previstas en el artículo 131° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; interviene como Juez Superior Ponente, el señor Alejandro Aquije Orosco. I CONSIDERANDO: PRIMERO: MATERIA DE LA APELACIÓN. Viene en grado de apelación, la sentencia contenida en la resolución número cinco de fecha veinte de junio del año dos mil dieciséis corriente a fojas setenta y cinco, la misma que resuelve declarar INFUNDADA la demanda de proceso de amparo interpuesta por don Fernando Pérez Tintaya. SEGUNDO: FINALIDAD DE LA APELACIÓN. Conforme lo preceptúa el artículo 364° del Código Procesal Civil (aplicable supletoriamente), el recurso de apelación tiene como fi nalidad que el Órgano Jurisdiccional Superior examine a solicitud de parte o de tercero legitimado la resolución que les produzca agravio con el propósito que la anule o la revoque total o parcialmente; sin embargo, si ello no prospera por encontrarse arreglada a la Constitución y a la ley, consecuencia lógica es que se confi rme. TERCERO: DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. El demandante mediante escrito de fecha veintisiete de junio del año dos mil dieciséis corriente a fojas setenta y ocho y siguientes, interpone el recurso de apelación contra la referida resolución, solicitando que el Superior Jerárquico la revoque, bajo los siguientes argumentos: 3.1. El Aquo al declarar infundada la demanda ha efectuado una valoración errónea de los medios probatorios ofrecidos, entre ellas las que obran a fojas tres y cuatro de autos, vulnerando con ello la Tutela Jurisdiccional Efectiva, pues no se ha efectuado la interpretación adecuada de la Ley Nº 27252 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 164-2001-EF. 3.2. Resulta, por demás insólito y absurdo que pese a existir la prueba documental expresa que reseña las labores realizadas y la exposición a los agentes contaminantes a los que ha estado expuesto por más de 15 años, el juez señale que trabajó bajo el régimen común, cuando de la prueba instrumental no valorada se señala que ha estado expuesto a los riesgos de la toxicidad, peligrosidad e insalubridad. CUARTO: DE LA PRETENSIÓN CONCRETA. Mediante escrito a fojas treinta y ocho y siguientes don Fernando Perez Tintaya interpone demanda de Proceso de Amparo, contra la Ofi cina de Normalización Previsional, solicitando que mediante sentencia se ordene a la entidad demandada la nulidad y/o inefi cacia total de la Resolución Nº 7484-2015-DPR/ ONP de fecha 31/07/2015, mediante la cual se declara infundado el recurso de apelación de fecha 14/01/2015 que deniega el Bono de Reconocimiento Complementario, además de su reconocimiento. QUINTO: DEL PROCESO DE AMPARO. 5.1. El proceso de amparo se confi gura como un proceso autónomo que tiene por fi nalidad la protección de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o amenazas (ciertas e inminentes) de su trasgresión, conforme a lo previsto por el artículo 1 del Código Procesal Constitucional. 5.2. Procede cuando se presentan vulneraciones de los derechos anotados precedentemente, realizadas por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, conforme lo establece el artículo 2 del Código acotado concordante con el artículo 200, inciso 2), de la Constitución Política del Estado. 5.3. La consecuencia es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional (artículo 1, del Código Procesal Constitucional, Ley 28237); razón por la cual, la discusión de toda pretensión constitucional radica en determinar la certeza del derecho conculcado y que éste sea constitucionalmente protegido. 5.4. Es menester acreditar la violación o amenaza de un derecho constitucional, a fi n de ser amparada la petición, constituyendo este proceso una garantía de los ciudadanos frente a la trasgresión de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política (inciso 2, del artículo 200 de la Carta Magna). SEXTO: REVISIÓN Y ANÁLISIS DE LO ACTUADO. 6.1. Conforme se advierte del escrito de demanda obrante a fojas treinta y ocho y siguientes, el demandante no solo solicita la nulidad de la resolución Nº 7484-2015-DPR/ONP de fecha 31 de julio del 2015, sino también, que se ordene a la emplazada le otorgue el Bono de Reconocimiento Complementario de conformidad con el artículo 4º y 5º del Decreto Supremo Nº 164- 2001-EF, por haber cumplido con los requisitos legales exigidos argumentando que durante el tiempo que laboró y aportó al Sistema Nacional de Pensiones estuvo expuesto a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad habiendo aportado 21 años de labores expuestas a polvo mineralizado como se prueba de las aportaciones que realizó para sus empleadoras Hierro Perú SA, EMPRISERVISA y COTFEDEL. Asimismo, de su demanda se verifi ca que solicita el referido bono por haber efectuado labores directamente extractivas en mina a tajo abierto. 6.3. Al respecto, debemos señalar que el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 164-2001-EF, Reglamento de la ley que establece el derecho a jubilación anticipada para trabajadores afi liados al Sistema Privado de Pensiones que realizan labores de riesgo para la vida o la salud, señala que “se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la ley, aquellos trabajadores afi liados al SPP que laboren directamente en trabajo pesado (…)” defi niendo en su artículo 1 a qué se considera trabajo pesado señalando que “son las labores que realiza el trabajador en condiciones que implican riesgo para la vida o la salud, acelerando el desgaste físico y provocando por lo tanto un envejecimiento precoz”. De igual manera, defi ne al Bono de Reconocimiento Complementario como “el derecho adicional que el Estado reconoce al trabajador afi liado al SPP por su aportación al SNP laborando en actividades de carácter pesado”. 6.4. De igual manera, los artículos 4 y 5 del referido reglamento establecen los requisitos para acceder al Bono de Reconocimiento Complementario. Ahora bien, siendo que para el caso de autos el accionante indicó que le corresponde dicho derecho por haber efectuado labores directamente extractivas en mina a tajo abierto, es que procederemos a analizar si cumple o no con los requisitos teniendo en cuenta la actividad productiva en la que afi rmó se encuentra incluido. Siendo ello así, para el caso de los trabajadores que han realizado labores extractivas en minas a tajo abierto se requiere que al 31 de diciembre del 1999 hayan alcanzado 45 años de edad, que con anterioridad al 31 de diciembre de 2004 hayan realizado, al menos, veinte años completos de aportación al
59326 SNP y/o al SPP, que al 31 de diciembre del 2004, hayan laborado al menos 10 años en la modalidad señalada en el artículo 2 (para el caso de autos que el actor se encuentre afi liado al SPP laborando directamente en trabajo pesado en extracción minera a tajo abierto) y que además, se hayan incorporado al Sistema Privado de Pensiones con anterioridad al 01 de enero de 2003, requisitos que serán analizados por este órgano superior a fi n de determinar si le corresponde o no el pago del bono solicitado. 6.5. De la revisión de la copia de su Documento Nacional de Identidad obrante a fojas uno, se advierte que el demandante nació el 30 de mayo de 1952 por lo que al 31 de diciembre de 1999 ya había alcanzado los 45 años de edad, cumpliendo así con el primer requisito. Respecto al segundo requisito, apreciamos que a fojas 9/10 obra la Resolución Nº 030-2014-DPR.GD.BRC.RV/ ONP emitida por la Ofi cina de Normalización Previsional en la que se le reconoce al demandante 30 años y 9 meses de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones y/o al Sistema Privado de Pensiones, cumpliendo por tanto con el segundo requisito. 6.6. Ahora bien, en cuanto al tercer requisito, verifi camos que a fojas 2/6 obran las constancias de trabajo del demandante en las que se aprecia que efectivamente prestó sus servicios para la empresa Shougang Hierro Perú SAA la cual es un centro minero a tajo abierto, sin embargo, estos documentos no acreditan que haya realizado labores directamente en trabajo pesado conforme lo solicita la norma. En efecto, de la revisión de los documentos antes mencionados se advierte que el actor desde el 14 de julio de 1977 hasta el 15 de diciembre de 1992, prestó sus servicios en forma directa para la referida empresa como agente de seguridad. Posteriormente, desde el 16 de diciembre de 1992 hasta el 30 de setiembre de 1997 para la empresa EMPRISERVISA realizando labores de resguardo de los bienes patrimoniales para la empresa Shougang Hierro Perú SAA y por último desde el 14 de octubre de 1997 hasta el 30 de abril de 1999 para COTFEDEL prestando servicios para la empresa Shougang Hierro Perú SAA como operador de camiones pesados. 6.7. Como vemos, si bien, la empresa minera para la cual laboró el demandante se dedica a explotar, procesar y comercializar el mineral del hierro, ello no quiere decir que todos los trabajadores que laboren en un centro minero a tajo abierto realizarán labores directamente extractivas, sino que, existirán otros que se encargarán de efectuar labores que no impliquen necesariamente riesgos para su vida o salud, como lo sucedido en nuestro caso, en donde el recurrente trabajó como agente de seguridad (vigilante) cautelando los bienes patrimoniales de su empleadora efectuando rondas en todo el centro minero y detectando condiciones inseguras o actos inseguros, labores que de ninguna manera denotan la realización de trabajos pesados que pongan en riesgo su vida o salud, acelerando el desgate físico y provocando un envejecimiento precoz, tal como lo señala el artículo 1 del reglamento de la Ley Nº 27252 al defi nir el concepto de trabajo pesado. Por lo tanto, el accionante no ha cumplido con acreditar el tercer requisito exigido por ley, esto es 10 años de trabajo pesado en forma directa en la extracción minera a tajo abierta, precisando que corresponde a las partes probar los hechos que confi guran su pretensión conforme lo estipulado en el artículo 196 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al caso de autos. 6.8. Por otro lado, el demandante en su escrito de apelación señala que “resulta insólito y absurdo que pese a existir la prueba documental expresa que reseña las labores realizadas y la exposición a los agentes contaminantes, se señale que trabajó bajo el Régimen Común, cuando la prueba instrumental principal y no valorada, señala con meridiana claridad que ha estado expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad”. Al respecto, de la lectura de la Carta de Modalidad de Trabajo expedida por su ex empleadora Shougang Hierro Perú SAA obrante a fojas 3/4 y del documento obrante a fojas 5 expedido por la empresa EMPRISERVISA, se aprecia que ambos señalan que en el área de trabajo en el que se desempeñó el accionante existía polvo mineralizado, además de ruido permanente, calor, frío, y gases tóxicos durante el procesamiento metalúrgico, ello como consecuencia del procesamiento y la extracción mineral, riesgos que se encuentran latentes por la labor extractiva que se realiza en dicho centro minero. Enseguida, se observa que ambos documentos indican también que la empresa otorga a todos sus trabajadores los implementos de protección necesarios para contrarrestar la exposición a diversos elementos, circunstancias que demuestran que, si bien, por la naturaleza de las labores que realiza la empresa se entiende la existencia de polvo mineralizado, sin embargo, ello no puede ser motivo para señalar que trabajaba en condiciones de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, más aún si el mismo demandante no ha acreditado que dichas circunstancias sean ciertas, por el contrario, con dichos documentos solo acredita la protección que le brindaba su empleadora frente a ese tipo de peligros. 6.9. Sin perjuicio de ello, y a manera de observación debemos señalar que, como ya se dijo precedentemente, el actor solicita el Bono de Reconocimiento Complementario por haber efectuado labores directamente extractivas en mina a tajo abierta, esto es por la actividad productiva señalada en el literal b) del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 164-2001-EF, sin embargo, de la lectura de los fundamentos tanto de su demanda como de su recurso de apelación se desprende que el actor hace mención a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, condiciones de trabajo que corresponden a otra actividad productiva (literal c de la norma en referencia) distinta a la alegada por el demandante. 6.10. De lo precedentemente expuesto, determinamos que en el caso de autos existe carencia probatoria absoluta, dado que con los elementos de prueba que ha adjuntado la parte demandante, de ninguna manera se logran probar los extremos de su pretensión, puesto que en el desarrollo del proceso el accionante no ha logrado acreditar el cumplimiento de los 10 años de trabajo pesado en forma directa en la extracción minera a tajo abierto conforme lo solicita la norma vigente, habiendo valorado el magistrado de manera conjunta los medios probatorios ofrecidos por las partes del proceso. En tal sentido, resulta pertinente aplicar lo normado en el artículo 200º del Código Procesal Civil, que señala “si la parte no acredita con medios probatorios los hechos que ha afi rmado en su demanda o reconvención, estos no se tendrán por verdaderos y su demanda será declarada infundada”. Por ende, al ser evidente la improbanza de la demanda, la sentencia apelada merece ser confi rmada. POR TALES CONSIDERACIONES: CONFIRMARON la sentencia contenida en la resolución número cinco de fecha veinte de junio del año dos mil dieciséis corriente a fojas setenta y cinco, la misma que resuelve declarar INFUNDADA la demanda de proceso de amparo interpuesta por don Fernando Pérez Tintaya. Y los devolvieron. Notifíquese. SS. GONZALES NÚÑEZ AQUIJE OROSCO ORTIZ YUMPO W-1471029-1 SALA MIXTA - SEDE NASCA EXPEDIENTE : 00061-2015-0-1409-JM-CI-01 MATERIA : ACCIÓN DE AMPARO DEMANDADO : OFICINA DE NORMALIZACION PREVISIONAL ONP DEMANDANTE : PEREZ TINTAYA, FERNANDO Resolución Nro.12 Nasca, diecisiete de octubre del año dos mil dieciséis. Autos y Vistos: Con la razón que antecede; Y Atendiendo: Primero.- Que de autos se tiene que con fecha trece de septiembre del año dos mil dieciséis, se emitió la sentencia de vista contenida en la resolución número once la misma que corre a fojas 99/103, y se notifi có a las partes con fecha 23 de septiembre del año en curso. Segundo.- Que conforme a lo previsto en el artículo 18ª del Código Procesal Constitucional señala que: “contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notifi cada la resolución.” Tercero.- Que en tal sentido, conforme se aprecia de las constancias de notifi cación de fojas 103 vuelta, a la fecha ha vencido el plazo previsto por ley sin que ninguna de las partes hayan interpuesto recurso alguno; siendo así, declárese, CONSENTIDA la resolución de vista de fecha trece de septiembre del dos mil dieciséis, que obra a fojas noventinueve y siguientes; CÚMPLASE por secretaria con la publicación respectiva y hecho DEVUÉLVASE a su juzgado de origen.- Notifíquese. SS. GONZALES NUÑEZ AQUIJE OROSCO ORTIZ YUMPO W-1471029-2