Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente Corte Suprema de Justicia de la República SENTENCIA A.P. N° 1872 - 2015 LIMA Lima, cinco de noviembre de del dos mil quince. VISTOS; y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- Es materia de conocimiento de esta Sala Suprema, la apelación interpuesta por el demandante Iván Javier Vildoso Concha, contra la sentencia de fecha primero de setiembre de dos mil catorce1, que declara infundada la demanda de acción popular. SEGUNDO.- La Sala Superior consideró que la norma cuestionada no vulnera el artículo 38, del Decreto Legislativo número 1017, Ley de Contrataciones del Estado, ni el artículo 48 y 145 del Decreto Supremo número 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, por el contrario a través de aquellas, éstas últimas se desarrollan y complementan; por tanto, no se restringe los derechos comprendidos en los artículos 59, 61 y 62, de la Constitución Política del Estado, referidos a la libertad de empresa, libertad de contratar y contratación, ni a la libre competencia, pues el porcentaje de las obligaciones es defi nido por los participantes del consorcio, y no es admisible que tenga mayor facturación quien menos se haya obligado. TERCERO.-, Iván Javier Vildoso Concha en su escrito de apelación2 de fecha diecisiete de octubre de dos mil catorce; sostiene que a pesar de que el artículo 48 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado hace referencia a que la ponderación se realiza en base al porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes, la norma cuestionada incorpora de forma ilegal el “margen de variación permitida”; además, no se ha tenido en cuenta que los términos de ponderación y de porcentaje, no fi gura en la Ley de Contrataciones del Estado; por tanto, es inconstitucional crearla por una norma de menor jerarquía; todo lo cual trasgrede el derecho a la libertad de contratación, el acceso a la micro y pequeñas empresas, y no genera la libre competencia, cuyo amparo y protección viene impuesta por la Constitución. CUARTO.- En el presente caso, al tratarse de un proceso de acción popular, resulta necesario precisar que según el artículo 200 numeral 5 de la Constitución Política del Perú, en concordancia con el artículo 76 del Código Procesal Constitucional, esta clase de proceso, procede por infracción de la Constitución y la ley, contra reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carácter general. El cual sirve para ejercer el control constitucional o legal de las normas de carácter infralegal, a través de un análisis abstracto en el que solo se debe debatir razones jurídicas, por las que se considera que la norma es constitucional o legal, convalidar su validez y mantenerlas en el ordenamiento jurídico, o de lo contrario, expulsarlas. En ese sentido, a través de este mecanismo de control, no cabe analizar supuestas afectaciones de carácter particular, pues esos agravios deben ser tramitados en un proceso de tutela individual de derechos. QUINTO.- En el presente caso, el demandante a fojas sesenta y cuatro, circunscribe su demanda a que se «declare la inconstitucionalidad e ilegalidad del punto “6.5.2.4 Experiencia del Postor” de la Directiva número 016-2012-OSCE/CD “Participación de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado” aprobado por Resolución número 291-2012-OSCE/ PRE, publicado en el Diario Ofi cial El Peruano el diecinueve de setiembre del dos mil doce, modifi cada por la Resolución número 391-2012-OSCE/PRE, de fecha seis de diciembre del dos mil doce»; por la supuesta infracción de los artículos 59, 60, 61,62, 2 inciso 2) y artículo 14 de la Constitución Política del Perú, al limitar sus derechos constitucionales de libertad de empresa, libre competencia y libertad contractual. SEXTO.- De lo antes expuesto, del análisis de la demanda y de lo que es materia de impugnación, se tiene que los
59319 cuestionamientos del impugnante no son viables; primero, porque sus agravios son reiterativos a los expuestos en el proceso y que han sido ampliamente desvirtuados en la sentencia impugnada; y segundo – cuyo fundamento es más importante –, por cuanto, la norma y las medidas adoptadas, contenidas en el punto “6.5.2.4 Experiencia del Postor” de la Directiva número 016- 2012-OSCE/CD “Participación de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado” aprobado por Resolución número 291-2012-OSCE/PRE, y su modifi catoria, obedecen a un fi n constitucional, previsto en el artículo 76 de la Constitución Política del Perú, esto es, al interés que tiene el Estado de garantizar que las contrataciones estatales, se efectúen mediante un procedimiento que asegure que los bienes, servicios u obras, se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica; debido a que al estar comprometidos recursos públicos y fi nalidades públicas, resulta necesario construir una regulación que dote de transparencia a esas operaciones; cuyo objetivo en ese caso, está orientado a establecer un método de evaluación basado en la ponderación de los montos de facturación, teniendo en cuenta el porcentaje de las obligaciones, pues aquel que aporta un monto alto de facturación en comparación con los demás integrantes del consorcio, debe contar con un mayor porcentaje de obligaciones, y ese es el medio más idóneo para verifi car que la experiencia acreditada en el proceso de selección respectivo, se refl eje en igual medida en la etapa de ejecución contractual. SÉPTIMO.- Con base a lo antes detallado, la regulación de la forma en que la administración debe valorar la experiencia de cada miembro de un consorcio, respecto a la ejecución de la prestación que ofrece en un proceso de contratación pública, no hace más que desarrollar los mecanismos de control que permitan la contratación con el mayor grado de efi ciencia y transparencia, lo que conlleva a un mayor grado de satisfacción del fi n constitucional. OCTAVO.- En ese sentido, la intervención que hace el Estado a través de las disposiciones reglamentarias en cuestión no afectan los derechos constitucionales de libertad de empresa, libre competencia y libertad contractual y de contratación, porque de acuerdo con el artículo 58 de la Constitución Política del Perú, y la interpretación que le ha dado el Tribunal Constitucional a la norma ahí contenida en los Expedientes números 0008-2003-AI/TC y 26- 2008-PI/TC, -(fundamentos treinta y seis el Estado tiene legitimidad para intervenir en los derechos de los agentes económicos, cuando su ejercicio colisione un fi n constitucional; y, además, debido a que se debe observar que ningún derecho constitucional o fundamental es absoluto; en consecuencia, la norma en cuestión otorga mayor preferencia a garantizar un fi n constitucional; y sus efectos no limitan ni hacen inoperante el contenido constitucional garantizado de los derechos mencionados. Por tales consideraciones: CONFIRMARON la sentencia apelada de fecha primero de setiembre de dos mil catorce3, que declara INFUNDADA la demanda de Acción Popular; en los seguidos por Iván Javier Vildoso Concha contra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Ofi cial “El Peruano”, conforme a ley; y los devolvieron.- Interviene como Ponente la señora Jueza Suprema, Tello Gilardi. SS. TELLO GILARDI RODRÍGUEZ CHÁVEZ RUEDA FERNÁNDEZ LAMA MORE MALCA GUAYLUPO Ver folios 365. Ver folios 394. Ver folios 365. W-1474668-5