CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA SALA MIXTA Y PENAL DE APELACIONES DE NASCA EXPEDIENTE Nº : 0046-2015-0-1410-JM-CI-01. DEMANDANTE : GAMBOA GUTIERREZ MELITON. DEMANDADO : MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LLIPATA. MATERIA : PROCESO DE AMPARO. PROCEDENCIA : JUZGADO MIXTO Y UNIPERSONAL DE PALPA. JUEZ : Dr. CARLOS VALDEZ MOSCOSO. SENTENCIA DE VISTA RESOLUCION N° 13 Nasca, veinticuatro de mayo del año dos mil dieciséis. VISTOS: Observándose las formalidades previstas en el artículo 131 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; interviene como Juez Superior Ponente el señor doctor Alejandro Aquije Orosco. I CONSIDERANDO: PRIMERO: MATERIA DE APELACIÓN. Es materia de apelación la sentencia recaída en la resolución número siete de fecha quince de febrero del año en curso obrante a fojas doscientos veintiocho y siguientes mediante la cual el A quo FALLÓ declarando: 1.- INFUNDADA la excepción de Prescripción Extintiva formulada por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LLIPATA, representada por su Alcalde Julio Oswaldo Aybar Palomino. 2.- FUNDADA la demanda interpuesta por MELITON GAMBOA GUTIERREZ contra la Municipalidad Distrital de Llipata- Palpa sobre Proceso de Amparo, en consecuencia DECLARÓ: a. Inaplicable al demandante el despido arbitrario ejecutado por el alcalde de la demandada, consecuentemente se establece su incorporación a plazo indeterminado en el cargo de obrero permanente (guardián); y b. Se le reponga en su mismo trabajo habitual o en otro de igual nivel, al haberse desnaturalizado su relación laboral. IMPROCEDENTE en cuanto al pago de las remuneraciones laborales dejadas de percibir, dejándose a salvo su derecho para que lo haga valer con arreglo a ley; otorgándole el plazo de CINCO días útiles de notifi cada la presente sentencia, bajo apercibimiento de imponerse una multa de cinco unidades de referencia procesal en caso de incumplimiento con costos del proceso. SEGUNDO: DE LA FINALIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN. El artículo 364 del Código de Procesal Civil, norma de aplicación supletoria al Proceso constitucional en virtud de lo dispuesto en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente o, en su caso, la confi rme cuando la encuentre conforme a ley; por ello, quien interpone apelación debe fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria, en virtud de lo establecido por el artículo 366 del Código Procesal Civil. TERCERO: DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. Mediante escrito obrante a folios doscientos cuarenta y uno y siguientes, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Llipata apela solicitando que el Superior Jerárquico revoque la recurrida y reformándola declare infundada la demanda, fundamentando sus agravios en que: 3.1. No se ha tomado en cuenta que el actor ha ingresado a laborar para la entidad demandada sin el concurso público violentándose normas que restringen la contratación pública y vulnera el S.S. Nº 005-90. 3.2. No le asiste al actor la continuidad laboral por ser personal de confi anza de la anterior gestión municipal. 3.3. Con la sentencia dictada se está perjudicando el presupuesto institucional de la entidad demandada porque dichos pagos no se encuentran presupuestados y no tienen la condición de trabajador nombrado, además de no haber ingresado por concurso público. CUARTO: DEL PROCESO DE AMPARO. 4.1. El proceso de amparo se confi gura como un proceso autónomo que tiene por fi nalidad la protección de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o amenazas (ciertas e inminentes) de su trasgresión, conforme a lo previsto por el artículo 1 del Código Procesal Constitucional. 4.2. Procede cuando se presentan vulneraciones de los derechos anotados precedentemente, realizadas por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, conforme lo establece el artículo 2 del Código acotado concordante con el artículo 200, inciso 2), de la Constitución Política del Estado. 4.3. La consecuencia es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional (artículo 1, del Código Procesal Constitucional, Ley 28237); razón por la cual, la discusión de toda pretensión constitucional radica en determinar la certeza del derecho conculcado y que éste sea constitucionalmente protegido. 4.4. Es menester acreditar la violación o amenaza de un derecho constitucional, a fi n de ser amparada la petición, constituyendo este proceso una garantía de los ciudadanos frente a la trasgresión de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política (inciso 2, del artículo 200 de la Carta Magna). QUINTO: DE LA PRETENSION CONCRETA. Mediante escrito obrante a folios ciento nueve y siguientes el actor Meliton Gamboa Gutiérrez acciona contra la Municipalidad Distrital de Llipata a través de un proceso de amparo solicitando que mediante sentencia se disponga se le reponga en su mismo puesto habitual o en otro de igual nivel ordenándose el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el 16 de enero del 2015 fecha en la que se produjo su despido. SEXTO: DEL DESPIDO ARBITRARIO. 6.1. Se denomina arbitrario el despido de un trabajador por acto unilateral del empleador, sin expresión de causa o porque no se pudo demostrar ésta en juicio, asimismo, se produce en contravención del artículo 22 del Decreto Supremo Nº 03-97- TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, vale decir, cuando no existe una causa justifi catoria o no se puede demostrar en el juicio. 6.2. El artículo 22 de la Constitución, relativo al derecho al trabajo, proyecta sus efectos sobre la interpretación de su artículo 27, según el cual “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”, siendo que ello se fundamenta en el hecho que el derecho al trabajo constituye un derecho fundamental que no admite vulneración de ningún tipo, de conformidad con los Tratados Internacionales suscritos por el Perú. 6.3. El Tribunal Constitucional en el expediente N° 976- 2001-AA/TC, ha establecido, respecto al despido arbitrario: “El
58491 legislador puede optar por desarrollar el contenido del derecho regulado por el artículo 27° de la Constitución de modo tal que, ante el supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prevé una compensación económica o una indemnización por el accionar arbitrario del empleador. En tal supuesto, la ley no evita que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias”. SÉPTIMO: ANÁLISIS Y SUBSUNCIÓN JURIDICA DEL CASO DE AUTOS. 7.1. En el caso de autos, la demandante fue contratada por la Municipalidad Distrital de Llipata desde el 15 de noviembre del 2008 para que realice funciones como obrero municipal habiéndose desempeñado en el cargo de guardián de la antena parabólica y obrero ayudante de volquete hasta el 16 de enero del 2015, fecha en la que se le despidió sin expresión de causa. 7.2. Para ese efecto debemos reseñar que con fecha dieciséis de abril del dos mil quince, el Tribunal Constitucional emitió una sentencia con carácter vinculante, cuyos efectos se encuentran vigentes desde el siete de junio del presente año en que fue publicada en el diario ofi cial El Peruano, en el Exp. Nº 05057-2013- PA/TC seguido por Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder Judicial sobre despido incausado, en la cual desarrolla una serie de pautas en relación a los procesos de amparo mediante los cuales los trabajadores de la administración pública vienen solicitando su reposición por haber sido despedidos. 7.3. En la citada sentencia, el Tribunal Constitucional determina que solo podrán ser repuestos en su centro laboral los trabajadores de la administración pública que han ingresado mediante concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada, que han sido despedidos arbitrariamente; mientras que quienes no han ingresado por dicha modalidad y bajo tales características, solo podrían pretender una indemnización en la vía correspondiente. 7.4. Al respecto, debemos señalar que la Ley del Servicio Civil Nº 30057 en su Primer Disposición Complementaria Final indicó que, entre otros servidores, no estaban comprendidos en la referida ley los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales, con lo que se estaría induciendo que dichos servidores no estarían sujetos a concurso público de méritos para su incorporación al empleo público y, por ende, de acuerdo al precedente Huatuco Huatuco al no estar comprendidos en este condicionante y no ser servidor público, el demandante podría ser repuesto en su puesto de trabajo, no obstante que no haya ingresado mediante concurso público. 7.5. Lo antes mencionado tendría correlato en la Casación Laboral Nº 12475-2014-MOQUEGUA que al resolver un caso similar de reposición, en el Décimo Cuarto considerando establece como criterio jurisdiccional de obligatorio cumplimiento por las instancias inferiores respecto a la aplicación del precedente constitucional vinculante Nº5057-2013-PA/TC JUNIN, que este no se aplica en los siguientes casos: c) cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada. 7.6. Sin embargo, tales interpretaciones han sido superadas mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en los Expedientes 0025-2013-PI/TC; 0003-2014-PI/TC; 0008- 2014-PI/TC; 0017-2014-PI/TC, (énfasis nuestro), que declaró Inconstitucional ciertas disposiciones de la Ley del Servicio Civil Nº 30057, una de ellas referida expresamente al caso de los obreros de los gobiernos locales (Municipalidades). 7.7. Sobre esto último debemos señalar lo siguiente: el 26 de abril del 2016 el Tribunal Constitucional emitió la sentencia en el Caso Ley del Servicio Civil, respecto de la demanda de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la referida ley recaído en los Expedientes 0025-2013-PI/TC; 0003-2014-PI/ TC; 0008-2014-PI/TC; 0017-2014-PI/TC, la misma que declara inconstitucional el primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 30057, en el extremo que dispone “(...) así como los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Perú, el Congreso de la República, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y la Contraloría General de la República (...)” y “(...) Tampoco se encuentran comprendidos los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales (....)”. Asimismo INCONSTITUCIONAL por conexidad, el tercer párrafo de la referida Primera Disposición Complementaria Final, en el extremo que dispone “los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales” y “así como los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Perú, el Congreso de la República, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y la Contraloría General de la República”. 7.8. Ello signifi ca que los obreros de los gobiernos regionales y locales han sido incorporados dentro del régimen del Servicio Civil por lo que el ingreso a la administración pública tiene que ser necesariamente por concurso público de méritos abierto. Consiguientemente, de acuerdo a los multicitados pronunciamientos y precedentes del Tribunal Constitucional, estos obreros, al ser servidores públicos que necesariamente deben ingresar al servicio público mediante concurso de méritos, si no demuestran que ingresaron a laborar en la entidad pública mediante concurso público, no pueden ser repuestos en su puesto de trabajo. 7.9. Y ello es precisamente lo que ocurre en el caso de autos, puesto que el demandante de ninguna manera ha acreditado que su ingreso a la Municipalidad de Llipata, haya ocurrido mediante concurso público abierto, tal como lo prevén las normas y pronunciamientos detallados. En ese lineamiento, determinándose que el actor ha ingresado a laborar en la municipalidad demandada mediante contratos de locación de servicios y por contrato de trabajo del régimen laboral 728 y no mediante concurso público de méritos, no puede ser reincorporado a la entidad pública demandada por no haber cumplido con este requisito, es decir, mediante concurso público; consiguientemente, la presente demanda debe declararse improcedente y ser derivada al juez laboral a fi n de que determine lo pertinente de acuerdo a lo establecido en el señalado precedente vinculante. 7.10. Por otro lado, el suscrito, al amparo de lo señalado en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; habiéndose operado cambios respecto a los lineamientos normativos y jurisprudenciales que han estado orientando la solución de este tipo de controversias, los cuales han sido ampliamente detallados en las consideraciones precedentes, y asumiendo dichos cambios que en adelante van a regir y sustentar sus pronunciamientos ante casos similares, deja constancia de que se aparta del criterio asumido anteriormente respecto a estos casos, en los cuales, por el hecho de que los demandantes eran obreros y su ingreso a la entidad pública no estaba sometido a concurso público, y tampoco estaban considerados como trabajadores o servidores públicos, se declaraba fundada la demanda y se ordenaba la restitución en su puesto de trabajo; criterio que varía mediante el presente pronunciamiento. Asimismo, por la efi cacia normativa de la Ley 30057 del Servicio Civil y de la Sentencia de Inconstitucionalidad emitida en los Expedientes 0025-2013-PI/ TC; 0003-2014-PI/TC; 0008-2014-PI/TC; 0017-2014-PI/TC, que encuentra asidero en el desarrollo de la presente sentencia, el suscrito se aparta del precedente señalado en la Casación Laboral 12475-2014-Moquegua del 17 de Diciembre del 2015. 7.11. Ahora, para efectos de la reconducción que debe disponerse en los presentes autos a fi n que, de acuerdo al citado precedente se conozca lo relativo a la posible indemnización que pueda corresponder, se hace mención de que en el auto de aclaración emitido el día 7 de julio de 2015 por el Tribunal Constitucional respecto a la Sentencia del Exp. Nº 05057-2013- PA/TC caso Huatuco Huatuco, se indica lo siguiente: “Punto 9. No. Lo que existe es una aplicación inmediata del precedente que de ningún modo desprotege los derechos de los trabajadores. En la Regla jurisprudencial del fundamento 18 se establece que “(…) en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado , toda vez que esta modalidad (…) exige la realización de un concurso público de méritos (…)”, lo que implica, en los caso de los procesos en trámite, presentados antes de la publicación del precedente en el diario ofi cial El Peruano, la verifi cación sobre si se ha producido o no la desnaturalización del contrato, así como la identifi cación de la respectiva responsabilidad de los funcionarios encargados de la contratación de personal, de modo tal que si se acredita tal desnaturalización deberá reconducirse el proceso a efectos de que la parte demandante solicite la indemnización que corresponda. 7.12. Visto ello, en dicho proceso constitucional se estaría considerando que el órgano jurisdiccional de grado debería pronunciarse si en el caso de autos se ha producido o no la desnaturalización del contrato. 7.13. En el caso de autos, teniendo a la vista los recibos por honorarios profesionales que corren de fojas 3/45 y contratos de locación de servicios que obran a fojas 47/52 se aprecia que el actor fue contratado por la municipalidad demandada desde el desde el 15 de noviembre del 2008 para que realice funciones como obrero municipal habiéndose desempeñado en el cargo de guardián de la antena parabólica y obrero ayudante de volquete hasta el 16 de enero del 2015, fecha en la que se le despidió sin expresión de causa, conforme se verifi ca en la certifi cación policial de fojas 98 7.14. Ahora bien, de los documentos que obran en autos tales como Memorándums Múltiples Nº 0007-2013-AP/MDLL, Nº 016- 2013-AP/MDLL, ofi cio Nº 001-2013-MDLL/MGG, Memoradum Circular Nº 001-2015-AP/MDLL y la Resolución de Alcaldía Nº 008-2013MDLL/ALC obrantes a fojas 90/94, se puede llegar a acreditar la labor que desempeñaba el actor como obrero de la municipalidad demandada, verifi cándose que en el caso de autos no existió una relación de naturaleza civil sino un contrato de trabajo en donde el actor desarrolló funciones de manera personal, cuidando la antena parabólica, existió subordinación pues de sus medios probatorios se verifi ca que la labor desarrollada la realizaba bajo la supervisión de un superior quien le comunicaba las funciones que debía realizar y recibiendo por dicha labor y una remuneración, por lo tanto, se concluye que la labor realizada por el demandante estuvo sujeta al régimen de los trabajadores de la actividad privada, de conformidad con el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972, debiéndose aplicar el principio de la primacía de la realidad. 7.15. Al respecto el Tribunal Constitucional en la STC Nº 01944-2002-AA/TC y 4025-2011-AA/TC, ha precisado que en mérito al principio de primacía de la realidad “(…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fl uye de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. En ese contexto este principio signifi ca que, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos entre las partes, debe otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos; así, en virtud de este principio laboral, aun cuando
58492 exista un contrato -formalizado por escrito- de naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una relación contractual entre las partes es la forma cómo, en la práctica, se ejecuta dicho contrato- preeminencia de la realidad sobre lo estipulado en el contrato. 7.16. En tal sentido del cómputo del tiempo de servicios transcurrido desde el 15 de noviembre del 2008 hasta el 16 de enero del 2015 se determina que el trabajador acumuló un record laboral sin interrupciones, por lo tanto, a la fecha del despido había superado el periodo de prueba de tres meses, previsto en el artículo 10 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR y solamente podía ser despedido por causa justa regulada en la ley y debidamente comprobada, sin embargo con la constatación policial que obra a fojas 98 se acredita que el demandante fue despedido sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o de la labor que la justifi que, de cuya constatación se desprende la confi guración de un despido incausado al carecer de causa legal que justifi que el cese laboral, lo que deriva de un despido arbitrario e inconstitucional. 7.17. De lo desarrollado precedentemente se concluye que el demandante estuvo laborando a plazo indeterminado, por lo que debió de ser despedido por alguna causal prevista en la norma de la materia, empero, al no haberse acreditado que éste ingresó a laborar por concurso público de méritos y en aplicación a lo establecido por el máxime interprete no se puede disponer su reincorporación a su centro de labores, empero sí procede el pago de indemnización por el despido arbitrario a que tuvo lugar el demandante, por lo que la presente demanda debe declararse improcedente, conforme lo desarrollado precedentemente. 7.18. Se deja constancia que el presente es un proceso constitucional de amparo, proceso para el cual está específi camente orientadas las disposiciones del Tribunal Constitucional en el caso Huatuco Huatuco. Es por ello que en atención a la naturaleza del proceso se procede a emitir pronunciamiento respecto de la desnaturalización del contrato laboral, lo que no se ha efectuado en pretensiones similares tramitadas vía proceso ordinario laboral. Criterio que en lo que respecta al suscrito ponente se mantiene. POR TALES CONSIDERACIONES: REVOCARON la sentencia recaída en la resolución número siete de fecha quince de febrero del año en curso obrante a fojas doscientos veintiocho y siguientes mediante la cual el A quo FALLO declarando: 1.- INFUNDADA la excepción de Prescripción Extintiva formulada por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LLIPATA, representada por su Alcalde Julio Oswaldo Aybar Palomino. 2.- FUNDADA la demanda interpuesta por MELITON GAMBOA GUTIERREZ contra la Municipalidad Distrital de Llipata- Palpa sobre Proceso de Amparo, en consecuencia DECLARO: a. Inaplicable al demandante el despido arbitrario ejecutado por el alcalde de la demandada, consecuentemente se establece su incorporación a plazo indeterminado en el cargo de obrero permanente (guardián); y b. Se le reponga en su mismo trabajo habitual o en otro de igual nivel, al haberse desnaturalizado su relación laboral. IMPROCEDENTE en cuanto al pago de las remuneraciones laborales dejadas de percibir, dejándose a salvo su derecho para que lo haga valer con arreglo a ley; otorgándole el plazo de CINCO días útiles de notifi cada la presente sentencia, bajo apercibimiento de imponerse una multa de cinco unidades de referencia procesal en caso de incumplimiento, con costos del proceso. Y REFORMÁNDOLA declararon IMPROCEDENTE la referida demanda. ORDENARON se devuelva la causa al Juez del proceso a fi n de que proceda con la RECONDUCCIÓN del proceso en la vía ordinaria laboral, aplicando los presupuestos señaladas en la sentencia del Tribunal Constitucional. Y los devolvieron. Notifíquese. SS. GUTIÉRREZ MARTÍNEZ GONZALES NÚÑEZ AQUIJE OROSCO W-1440870-1